臺北高等行政法院行政-TPBA,107,訴,187,20181129,1

臺北高等行政法院判決
107年度訴字第187號
107年11月15日辯論終結
原 告 王正男
訴訟代理人 許永展 律師
被 告 財政部臺北國稅局

代 表 人 許慈美（局長）

訴訟代理人 陳動一
林佑真
上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國106 年12月12日台財法字第10613953270 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：被告依據查得資料，以原告未依規定申請營業登記，即於民國99至100 年間銷售房屋，銷售額合計新臺幣（下同）83,830,625元，經審理違章成立，除核定補徵營業稅額計4,191,531元，並按所漏稅額4,191,531元處以0.5 倍之罰鍰計2,095,765元。

原告不服，申請復查，經被告以102年5 月21日財北國稅法一字第1020020545號復查決定（下稱前處分）追減營業稅額14元、罰鍰7 元，原告不服，提起訴願，遞遭駁回，循序提起行政訴訟，經本院102年度訴字第1500號事件（下稱前案）判決駁回，原告未提起上訴，於103年3月4日確定。

嗣原告於106 年6月9日向本院提起再審之訴，經本院於同年7月18日以106年度再字第40號事件（下稱前再審案）裁定駁回。

另於106 年7月3日具文，依行政程序法第128條規定，向被告申請重開營業稅及罰鍰事件行政程序，撤銷前處分以免徵營業稅及罰鍰處分，被告審理後，以106年7 月13日財北國稅大安營業字第1061857326號函（下稱原處分）否准其申請。

原告不服，提起訴願後仍遭駁回後仍表不服，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：㈠原告於99年間出售房屋2筆2戶，100 年間出售房屋2筆4戶，兩年合計才6戶，其中門牌號為新北市○○區○○路000號2樓、000號1、2樓房屋包含兩個車位，因前手出租予花旗銀行，原告於98年間向其以一個契約購入，嗣因承租戶花旗銀行搬離無上開租金收取，一時亦難以尋求適當承租人，才又一個契約交易售與典佑公司，是上開標的充其量亦只能算作1筆1戶，而非3筆3戶，所以兩年度合計應只有出售房屋3戶，根本未達財政部函釋一個年度出售6戶以上房屋擬制為營業人，課徵營業稅之查核標準，卻遭前處分核定補徵營業稅4,191,531元及罰鍰2,095,765元，前處分實有違誤。

惟原告於98至99年因任家禽屠宰業吸入過多雞毛罹患肺浸潤，不得已住院開刀，並喪失原有職業，且年事已高，學歷僅國中畢業，別無其他謀生能力，當時每個月又要負擔高額房屋貸款，尚有父母、配偶及子女需扶養，精神上陷入焦慮症、憂鬱症之症狀，為償還巨大債務、籌措生活費、扶養親屬費用，而售出系爭房屋，是涉及其罹患重病、精神疾病之「新證據」，屬被告前處分作成後始「成立」者，亦為行政處分作成時已「存在」，但為當時所不知或未援用者，並聲請訊問原告配偶李素玉為證人，是本件符合行政程序法第128條第1項第2款規定。

㈡原告係為調整個人財務狀況方出售不動產，而非如原判決及被告所主張係基於營利之目的而出售，縱具有重複、繼續性出售財產之營利行為外觀，惟非所有具重複性及繼續性之出售行為皆必為營利行為，在原告能證明出售個不動產具體目的之情形下，自不應將原告視為營業人。

㈢前處分核定原告補徵營業稅額及罰鍰，逾越財政部相關函釋行政命令範圍，硬生生把「非營業人」原告之「非營業行為」，認定為「營業人」、「營業行為」。

縱原告確因上開販售房屋行為而漏未報營業稅，亦係因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其販售系爭房屋與漏未報稅行為違法，或該精神症狀導致原告辨識行為違法、或依其辨識而行為之能力顯著減低者，且被告從未證明其主觀上有何故意、過失，依行政罰法第9條第3項、第4項規定與立法意旨，應欠缺可歸責性，從而不應處罰或應減輕處罰。

被告從未個案考量手段必要性、目的正當性、限制妥當性，亦未考量原告當時病情、精神狀態，亦未考量其違反稅法上義務行為應受責難程度、所生影響、因違反行政法上義務所得之利益、原告資力等因素，其作成前處分補稅、罰鍰係違反行政程序法第7條、行政罰法第18條第1項規定，自應撤銷。

㈣是原告聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉被告應依原告106 年7月3日之申請，就其核定前處分作成准予行政程序重開之行政處分，及撤銷或廢止前處分。

三、被告則以：原告不服前處分及前訴願決定，業經前判決駁回確定在案，原告僅得依提起再審謀求救濟，不得依行政程序法第128條規定得申請重新進行行政程序。

且原告不服前判決，業經提起前再審，亦經裁定駁回，原告既已踐行通常之救濟途徑，亦無從申請重新進行行政程序。

又原告所稱其於98至99年間罹病並非新事實，因罹病之相關診治及治療記錄亦非新證據，亦不符行政程序法第128條第1項第2款規定之要件等語為主張。

並聲明：駁回原告之訴。

四、上開事實概要欄所述之事實，有國泰綜合醫院（下稱國泰醫院）及國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）相關診治及治療記錄、前案判決及前再審案判決等卷附於原處分卷（下稱原卷）、訴願卷及本院卷可稽。

是本件應審酌之爭點即為：本件是否符合行政程序法第128條第1項第2款規定之要件，被告否准本件程序重開之聲請，於法是否有據。

五、茲就兩造之上開爭執，析述如下：㈠按「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。

但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：……二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。

……（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3 個月內為之；

其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。

但自法定救濟期間經過後已逾5 年者，不得申請。」

為行政程序法第117條及第128條第1項第2款、第2項所規定。

㈡原告本件申請程序重開，其申請之法令依據經本院進行闡明後，原告主張係依行政程序法第128條第1項第2款「發生新事實或發現新證據」，所謂新事實係原告於98至99年罹病致精神上陷入焦慮、憂鬱症狀，所謂新證據係指國泰醫院及臺大醫院之相關診治及治療記錄（見本院卷第171 頁筆錄）。

惟查，前案判決係於103年2月12日送達，有卷附送達證書足據（見前案卷第67頁），前案判決因本件原告未提起上訴，已於103年3月4日確定。

再審原告遲至106年7月3日始向被告申請本件程序重開，當已逾行政程序法第128條第2項前段「自法定救濟期間經過後3 個月內為之」之期限；

且本件原告係依行政程序法第128條第1項第2款為申請，並未提出就其此事由申請程序重開遵守不變期間之具體證據，已於法不合，是被告否准其申請，難認有何違誤。

㈢次以，原告主張其係於98至99年間罹病，提出因上開罹病之相關診治及治療記錄，其最晚之就診期間係102年1月10日，，嗣雖分別於106年4月14日、同年月20日向國泰醫院、臺大醫院申請而複製（見本院卷第21、33頁），然原告98至99年間是否因罹病而有焦慮、憂鬱症狀，與其99至100 年間出售房屋6戶及車位1個構成營業行為間並不相涉，易言之，縱認原告上開主張係屬新事實及新證據，雖經斟酌，亦無從使原可受較有利益之處分者。

是綜上以觀，本件亦不符行政程序法第128條第1項第2款所規定之程序重開事由。

原告聲請本院向國泰醫院、臺大醫院調閱原告98年迄今之手術、診斷記錄等情，惟此亦非新證據，本院認無調查必要；

又原告雖另聲請訊問其配偶李素玉，惟證人並非證據，且核其聲請訊問事項（見本院卷第199至200頁），並無原告就此事由申請程序重開遵守不變期間之事項，本院認亦無通知之必要，均附此指明。

六、綜上所述，本件原告之主張，均無可採。從而，被告認事用法，並無違誤，訴願決定遞於維持，亦無不合。

原告訴請撤銷，及請求判決如聲明第二項所示，均無理由，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及陳述，經本院詳加審究，或與本件之爭執無涉，或對本件判決之結果不生影響，爰不逐一論究，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 許 瑞 助
法 官 蕭 忠 仁
法 官 鍾 啟 煌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
書記官 吳 芳 靜