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臺北高等行政法院判決
107年度訴字第652號
107年10月11日辯論終結
原 告 宏醫生技股份有限公司
代 表 人 温宏星（董事長）
被 告 桃園市政府
代 表 人 鄭文燦（市長）
訴訟代理人 江昭諄
呂侑璁
許憶蘋
上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服衛生福利部中華民國107年3月30日衛部法字第1070001097號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國105年11月、12月間刊播「宏醫天然素食葡萄糖胺Q彈禮盒」等產品廣告，經被告以106年2月10日府衛食管字第1060028315號行政裁處書（下稱第1次處分），以違反食品安全衛生管理法（下稱食安法）第28條第1項及第2項規定，處罰鍰新臺幣（下同）152萬元。
嗣原告又於106年6月間刊播「宏醫PFAR益生菌咖啡超值組」產品廣告，經被告以106年10月6日府衛食管字第1060224919號行政裁處書（下稱第2次處分），以違反食安法第28條第2項規定，處原告罰鍰62萬元。
原告復分別於106年7月19日17時19分至18時1分、7月28日9時16分至57分及8月21日10時至12時在新台北有線電視股份有限公司47頻道（東森購物1台）、46頻道（東森購物3台）及南天有線電視股份有限公司46頻道（東森購物3台）刊播「宏醫超級有酵葡萄糖胺家庭組」、「宏醫超級有酵葡萄糖胺3倍力組」（下稱系爭產品）食品廣告，內容述及系爭產品可消炎止痛、抗發炎、降低發炎疼痛指數、減少軟骨組織腫狀症狀、每天1杯，第3天疼痛感消失等詞句（下稱系爭廣告，系爭廣告刊播時間、產品名稱、違規字句均詳如附表所示）。
案經臺北市政府衛生局與臺南市政府衛生局查獲，移由原告營業所在地所轄之被告衛生局辦理。
被告核認系爭廣告涉及醫療效能，已違反食安法第28條第2項規定，且原告於1年內第3次違規，爰依同法第45條第1項及「桃園市政府處理違反食品安全衛生管理法案件裁罰基準」（下稱裁罰基準）之附表項次30規定，以106年11月22日府衛食管字第1060263096號行政裁處書（下稱原處分）處原告罰鍰64萬元。
原告不服，提起訴願，遭決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：㈠伊刊播系爭廣告，於刊播期間系爭產品銷售金額僅19萬2,327元，扣除每月人事、物料等成本，依財政部頒布之「營利事業各業所得暨同業利潤標準」之同業利潤標準，及參諸伊105年度之實際營業淨利僅為1.37％，伊就系爭產品刊播期間實際獲利極微（未逾2,635元），是伊違反行政法上義務行為應受責難程度（包括主客觀之責任程度）及因此所生影響均甚低。
被告作成原處分時，未依行政罰法第18條規定充分審酌及衡量上開情形，即逕予從重處以64萬元高額裁罰，顯然有裁量怠惰及裁量恣意之違法。
再者，本件違規情形並非無從改善，倘被告於伊違規初始即適時警告或提醒，伊當立即改善，詎被告未採取侵害較小之手段，逕課以一次性之突襲性處罰給予嚴厲之高額罰鍰處分，亦有違比例原則。
㈡食安法並未明訂或具體明確授權行政機關制定「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」（下稱認定基準）。
衛生福利部（下稱衛福部）僅以103年1月7日部授食字第1021250977號令，即片面頒布認定基準，顯已增加母法所無之限制，且直接限制人民基本權利，違背憲法第23條所揭示之法律保留原則與授權明確性原則。
被告自不得以此欠缺法律明確授權又無外部效力之行政規則，作成侵害人民權利之處分。
況系爭廣告並無誇張或易生誤導，或涉及任何宣稱醫療效能之情，自無前開行政規則之適用餘地。
另葡萄糖胺之效能，民眾瀏覽系爭廣告時，一望即知該等內容僅為一般普及之營養衛生教育常識資訊，自無因系爭廣告受誤導之可能，難認系爭廣告有何誇張或易生誤導，或涉及任何宣稱醫療效能之情。
㈢食品廣告之商業言論因與食品安全及國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，自應受較嚴格之規範，然食品廣告之內容亦為提供商品客觀資訊之方式，有助於消費大眾之合理經濟抉擇，是以其內容如非虛偽不實或不致產生誤導作用者，而係促進合法交易活動者，則其所具有資訊提供、意見形成進而自我實現之功能，與其他事務領域之言論並無二致，應屬憲法第11條言論自由保障之範疇（司法院釋字第414號及第577號解釋理由書參照）。
系爭廣告所提及葡萄糖胺之效能僅係重申政府衛教宣導刊物及衛福部所屬各醫院所廣為宣導之日常衛教常識，一般民眾可輕而易舉自網路平台查得且熟知之常識，被告僅擷取部分廣告用語，即指稱系爭廣告誇張、易生誤解，並裁處64萬元鉅額罰鍰，嚴重剝奪伊商業上意見表達之自由及財產權之保障，顯與憲法第11條言論自由保障及第15條財產權保障意旨相違。
㈣實務上對行為數之認定，非以廣告則數計算，與產品多寡亦無涉，而以處分書作成時點為區隔，處分書作成前同為一次違規行為，不得重複處罰。
查被告採取事後錄影方式，每天針對伊於不同電台刊播同一產品之廣告，卻以數行為視之，已對伊多次課處罰鍰（被告於106年3月、11月間對伊之同一產品即葡萄糖胺均有裁罰），顯已違禁止雙重處罰原則等語。
並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：㈠原告分別於106年7月19日17時19分至18時1分、28日9時16分至57分及8月21日10時至12時在東森購物台刊登3則具有醫療效能詞句之系爭廣告，違反食安法第28條第2項之規定。
原告雖稱系爭廣告引用衛教資訊云云，然原處分認定系爭廣告違反食安法第28條規定之內容，並非原告起訴狀所引述之衛教資訊部分，而係其假借衛教之名將該資訊匿飾增刪，且系爭廣告內容宣稱使用系爭產品可以「抗發炎、消炎止痛、疼痛感覺不見」、「頸椎位置恢復正常、肩膀脫臼部分恢復」、「降低發炎疼痛指數的效果跟止痛藥Diclofenac一樣好」、「減少80%的疼痛感、軟骨組織的腫脹症狀減少72.4%」、「軟骨增生回來」、「完全不能下床……才1個禮拜，他下床走路」、「關節或者是肌肉引起的……退化性的，舒緩的效果，3杯止痛」等詞句，綜合廣告整體觀察，已足認違反食安法第28條第2項有關食品廣告之規定。
為此，伊綜合考量原告屢次違法之惡性、系爭廣告之龐大錯誤資訊內容可能對消費者產生之錯誤認知與危險，以及系爭產品售價不貲等情，原處分以原告違反食安法第28條規定，依法裁處罰鍰64萬元，於法無違。
㈡按主管機關基於執行法律之職權，於未逾越法律之規定，自得就此等不確定之法律概念，訂定必要之解釋性行政規則，以為行使職權、認定事實、適用法律之依據。
衛福部公告之認定基準並未逾越法律之規定，且未對人民權利之行使增加法律所無之限制，自無違反法律保留原則及授權明確性原則。
且認定基準旨在保障消費者獲得真實而完整之資訊，維護國民健康與消費權益，為增進公共利益所必要，並無違反憲法第11條保障人民言論自由及第23條比例原則等問題。
㈢系爭廣告刊播於東森購物台，收看觀眾甚多，所傳達系爭產品以「抗發炎、消炎止痛、疼痛感覺不見」、「頸椎位置恢復正常、肩膀脫臼部分恢復」、「降低發炎疼痛指數的效果跟止痛藥Diclofenac一樣好」、「減少80%的疼痛感、軟骨組織的腫脹症狀減少72.4%」、「軟骨增生回來」、「完全不能下床……才1個禮拜，他下床走路」、「關節或者是肌肉引起的……退化性的，舒緩的效果，3杯止痛」等具有醫療效能之資訊，易使一般民眾因該資訊導致陷於錯誤，進而影響健康，所生之影響甚鉅，復以原告所販售之系爭產品一組要價2,848元，價格亦屬不菲，消費者於經濟上之受害亦非輕微，依實務見解，行政機關於客觀事證已足認定相對人違反行政法上義務之情節輕重程度或屢次故意違反行政法上義務之可非難性及可歸責性時，尚無裁量怠惰可言，故本件僅裁處原告64萬元罰鍰，自無裁量怠惰或違反比例原則之情事。
又食安法第45條對於違反同法第28條規定之行為人，乃直接賦予罰鍰之法律效果，並未如同法第44條第1項第1款、第48條或52條第1項第3款等規定設有限期改正之規定，可知基於維護國民健康之目的，立法者業已認定此類行為不待改善，即應予以直接處罰，行政機關已無命業者先行改善之裁量空間；
另參酌裁罰基準違反食安法第28條第2項，依違規次數處罰：㈢第三次：64萬至300萬元，行政機關於一定程度之裁度推量空間，得視個別具體案件為行政裁量，是原告主張原處分違反比例原則且權力濫用云云，誠屬誤會。
㈣原告雖主張系爭廣告刊播期間，實際淨利未逾2,635元云云，然廣告效應之發酵，並非當下立即呈現銷售成果，當年度損益表，則是原告全年營運之損益情形，亦無法呈現系爭廣告所涉系爭產品之獲利。
縱不論原告提出者係「105年度」營利事業各業所得暨同業利潤標準表，與「106年7月19日、28日及8月21日」刊播之系爭廣告，二者年份有所不同，原告提出之同業利潤標準表僅為概括統計資料，復不能提出進銷存貨紀錄等會計資料以實其說，是其主張獲利淨利甚低，亦難採憑。
㈤依食安法第55條之1以及食品安全衛生管理法行政罰行為數認定標準（下稱行為數認定標準）第3條規定，違反食安法第28條規定之行為數，應依產品品項、廣告版本、刊播媒介之個數以及刊播之日數予以認定。
本件原處分所裁罰之廣告行為已濾除由不同媒介於不同日期刊播不同版本廣告之情形，而依前開認定為1個違反行政法上義務之行為，予以論處，未有裁量逾越之情事。
又原告自89年起經營食品業多年，本即應熟稔食品安全衛生相關法令，既刊登食品廣告，自應確實遵守並就廣告內容負其責任，然原告歷來違法廣告次數無數，僅以原告公司名稱至衛福部「違規食品、藥物、化粧品廣告民眾查詢系統」搜尋，即可得出於短短4年餘間，竟有高達89筆之違法廣告資料，足見原告因屢屢犯禁而食髓知味，是本件縱因原告3則系爭違法廣告而裁處64萬元之罰鍰，亦僅堪反映原告之違法行為惡性於萬一，自無裁量怠惰或違反比例原則可言等語，資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有臺北市政府衛生局106年9月15日北市衛食藥字第10645301200號函暨違規廣告監測查報表（見原處分卷第1-27頁）、臺南市政府衛生局106年10月2日南市衛食藥字第1060162792A號函暨電視疑似違規廣告監測表（見原處分卷第30-36頁）、系爭廣告錄影光碟（見原處分卷證物袋）、被告約談紀錄（見原處分卷第37-39頁）、原處分（見本院卷第24-28頁）、訴願決定（見本院卷第30-35頁）等影本在卷可稽，應堪認定。
經核兩造之陳述，本件爭點厥為：㈠系爭廣告是否違反食安法第28條第2項規定？㈡原處分所為裁罰，是否有違反法律保留原則、一行為不二罰原則及裁量怠惰、權力濫用之違法情形？
五、本院之判斷：㈠關於原處分認定系爭廣告違反食安法第28條第2項規定部分：⒈按「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」
食安法第28條第2項定有明文。
又憲法第11條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。
商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障。
惟憲法之保障並非絕對，立法者於符合憲法第23條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制，業經司法院釋字第623號解釋在案。
而食品之標示、宣傳或廣告，係在食品上或利用傳播方式，提供該食品客觀資訊，以達招徠銷售為目的，具商業上意見表達之性質，固應受憲法言論自由之保障，惟因與國民健康有重大關係，立法者基於維護公益之必要，自可對之為合理而適當之限制。
上引食安法第28條第2項規定，禁止食品之標示、宣傳或廣告不得宣稱醫療效能之情形，旨在保障消費者獲得真實而完整之資訊，維護國民健康與消費權益，為增進公共利益所必要，與憲法第11條保障人民言論自由及第23條比例原則均無違背。
⒉次按，衛福部為食安法之中央主管機關，為協助下級機關就食安法第28條「涉及醫療效能」此不確定法律概念能為正確之涵攝構成要件事實及適用法律，制定有認定基準，第3點第1款規定：「三、涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定基準如下：㈠使用下列詞句者，應認定為涉及醫療效能：1.宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形例句：治療近視。
恢復視力。
防止便秘。
利尿。
改善過敏體質。
壯陽。
強精。
減輕過敏性皮膚病。
治失眠。
防止貧血。
降血壓。
改善血濁。
清血。
調整內分泌。
防止更年期的提早。
」經核其內容係就行政法規之原意為具體明確之闡釋，符合食安法第28條規範意旨，未對人民權利之行使增加法律所無之限制，於法律保留原則無違，容無原告所稱以行政規則箝制商業性言論逾越必要性，有權力濫用之違法之情事，合先敘明。
⒊經查，原告確實於如事實概要欄所載時地刊播系爭產品之系爭廣告，於附表編號1產品刊播「宏醫超級有酵葡萄糖胺家庭組」之廣告，內容敘及「（手拿產品）內含有抗發炎的成份（酵素）……消炎止痛……喝到第3杯，1天1杯，……只有這支（宏醫超級有酵葡萄糖胺）我3天吃完，疼痛感覺不見了……若你現在有任何關節造成的疼痛，1杯舒緩，3天止痛，無效退費……像很多成長小孩，如果運動打籃球，他有時候（手）扭到，這個都很有效，那如果扭到，沒有治療，以後會變成脊椎側彎……（產品見證）使用17天，酸痛感減少，X片-頸椎位置恢復正常；
使用20天，疼痛感減輕，X片-肩膀脫臼部分恢復……鳳梨酵素可以抗發炎、鳳梨酵素可使軟骨組織的腫脹症狀減少72.4%、鳳梨酵素降低發炎疼痛指數的效果跟止痛藥Diclofenac一樣好、鳳梨酵素可減少80%的疼痛感……」等詞句；
於附表編號2、3產品刊播「宏醫超級有酵葡萄糖胺3倍力組」之廣告，內容宣稱「我打報告，打到變媽媽手，（手）完全舉不起來碗，也沒辦法拿任何的東西，這關節的部分痛到不行……我睡前喝1杯，它開始減緩我的疼痛，大約少50％疼痛，隔天早餐後再喝1杯，然後到中午，我幾乎沒有再發作，所以又舒緩又止痛，對……這1支可以把軟骨增生回來……這1杯把軟骨找回來，止痛……我自己的爸爸，曾經躺在床上完全不能下床……我爸爸早上1杯，晚上1杯（手拿產品），才1個禮拜，他下床走路，還去參加12公里的健走……開放體驗6顆，如果你現在有發炎、肌肉痠痛，1杯舒緩，3天時間疼痛感消失，無效退費……」、「消炎止痛……葡萄糖胺……會讓你軟骨增生回來……會解決一輩子軟骨的問題……本來……是完全不能下床走路……第5杯他就下來走路，第6天可以去健行（健走）……10公斤（肥胖者），關節卡卡出聲，結果吃第10天，10天就可以爬山；
痛到無法起床……喝了之後，痠痛消失（武打紅星徐亨）；
大陸1個客戶，沒辦法打球了，（腰椎）很痛，介紹宏醫酵葡萄糖胺，他1個禮拜（7天）他就好了……內含鳳梨酵素可以抗發炎……你現在有疼痛感，無論任何症狀，只要是關節或者是肌肉引起的，或者你是退化性的，1杯一定會有舒緩的效果，3杯止痛，無效退費……」等詞句，核此廣告內容表示系爭產品可消炎止痛、酸痛感減少、降低發炎疼痛指數，並能使軟骨增生等，顯已涉及生理功能，且具體標明使用一定時間具有特定效果，已然宣稱係對疾病及疾病症候群或症狀有效，當然涉及醫療效能，原處分據此認定原告刊播廣告有違食安法第28條第2項規定，並無不合。
⒋又查，原處分認定系爭廣告違反上開食安法第28條第2項規定，並非系爭廣告所引述之衛教資訊部分，而係廣告內容涉有醫療效能之宣傳，已詳如上述，且原處分係為保障消費者獲得真實而完整之資訊，維護國民健康與消費權益，為增進公共利益所必要，核與憲法第15條及第11條保障人民財產及言論自由及第23條比例原則均無違背。
從而，原告主張系爭廣告內容係介紹葡萄糖胺之效能，為一般普及之衛教常識資訊，原處分斷章取義片面擷取該等廣告用語，依認定原則第3點規定，率認系爭廣告屬於涉及誇張、易生誤解或醫療效能之廣告，顯已違背法律保留原則及授權明確性原則，並與憲法第11條保障言論自由、第15條保障財產權等意旨相違云云，依上開說明，均無足採。
㈡關於原處分認定原告為一行為而為裁罰之裁量部分：⒈按食安法第45條第1項規定：「違反第28條第1項或中央主管機關依第28條第3項所定辦法者，處新臺幣4萬元以上4百萬元以下罰鍰；
違反同條第2項規定者，處新臺幣60萬元以上5百萬元以下罰鍰；
再次違反者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄；
經廢止登錄者，一年內不得再申請重新登錄。」
第55條之1規定：「依本法所為之行政罰，其行為數認定標準，由中央主管機關定之。」
衛福部據此授權，訂定之行為數認定標準第3條規定：「實施違反本法第28條廣告限制規定之行為者，依下列基準判斷其行為數：一、不同品項之產品。
二、不同版本之廣告。
三、不同刊播媒介之個數。
四、不同日之刊播。」
第4條規定：「判斷前2條之行為數時，應斟酌下列各款情事：一、違反之動機及目的。
二、違反之手段。
三、違反義務之影響程度。
四、違反義務所致之所生危害及損害。」
⒉次按「一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。
但裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額。
……。」
「數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之。」
行政罰法第24條、第25條分別定有明文。
而因個別行政法規管制目的不同、行為人違法行為態樣各異及主觀不法意識有別等，關於違反行政法上義務之行為，究應評價為「一行為」或「數行為」，須根據個案之具體事實情狀，斟酌法條文義、立法意旨、制裁意義（含處罰目的）、期待可能及社會通念等因素綜合判斷之。
此參諸上開行政罰法第25條立法理由謂：「行為人所為數個違反行政法上義務之行為，若違反數個不同之規定，或數行為違反同一之規定時，與前條單一行為之情形不同，為貫徹個別行政法規之制裁目的，自應分別處罰。
此與司法院釋字第503號解釋『一事不二罰』之意旨並不相違。」
等語，亦同斯旨。
又食安法第28條規定食品廣告不得有不實、誇張、易生誤解或宣稱醫療效能之資訊，否則依同法第45條規定予以處罰，旨在保障消費者獲得真實而完整之資訊，維護國民健康與閱聽大眾之消費權益，已論述如前，則衛福部為貫徹食安法第28條之立法意旨及制裁目的，於行為數認定標準第3條規定，依廣告產品品項、廣告版本、刊播媒介及刊播日期是否不同，作為違規廣告行為數之認定標準，經核亦無違反期待可能及一般社會通念，自得予適用。
⒊經查，原告分別於如附表編號1至3號所示時間，在東森購物台刊播如各該編號違規字句所示之系爭廣告，被告依據行為數認定標準第3條及第4條規定，審酌原告所刊播之系爭廣告，係就同一系爭產品，以不同版本之廣告，於不同日期，在不同刊播媒介刊播，而依本案具體違規情節綜合判斷，認定原告僅該當一個違規廣告行為，並審酌原告自91年起經營食品業多年（見原處分卷第46頁之原告公司基本資料查詢明細），應熟稔食品安全衛生相關法令，負確實遵守並落實食品廣告自主管理之義務，卻前有多次因不同品項之產品有刊登廣告涉及誇大或醫療效果而遭罰，在本案裁處日前之件數為89筆（自102年起），有衛生福利部食品藥物管理署違規食品、藥物、化妝品廣告民眾查詢系統列印資料在卷可按（見訴願可閱覽卷第167-177頁），及於1年內第3次違反食安法第28條第2項規定（原告於1年內第1次違反食安法第28條第2項規定係於105年11月24日、25日、同年12月6日、14日，經被告於106年2月10日為第1次處分；
第2次違反同條項規定係於106年6月2日、28日，經被告於106年10月6日為第2次處分。
第1次處分經本院以106年度訴字第1324號行政判決駁回原告之訴，復經最高行政法院以107年度裁字第335號裁定駁回原告上訴而確定在案；
第2次處分經本院以107年度訴字第375號行政判決駁回原告之訴，有上揭2次違規行為之各行政裁處書、行政判決及裁定附卷足佐，見本院卷第338-374頁），依食安法第45條第1項及裁罰基準之附表項次30規定，以原處分裁處罰鍰64萬元，揆諸前揭規定及說明，核無違誤，尚無裁量怠惰、裁量逾越或裁量濫用之違法情事，洵屬合法。
⒋原告雖主張實務上對行為數之認定，非以廣告「則數」計算，與產品多寡亦無涉，而以「處分書作成時點」為區隔，處分書作成前同為一次違規行為，不得重覆處罰，最高行政法院98年11月第2次、105年10月11日第1次庭長法官聯席會議決議意旨、101年度判字第202號判決意旨參照。
系爭2則廣告伊於同一官網上所為，係一行為，而非二行為，原處分認定係二行為，違反一行為不二罰原則云云，惟查，被告依行為數認定標準第3條及第4條規定，審酌原告所刊播之系爭廣告，係就同一系爭產品，以不同版本之廣告，於不同日期，在不同刊播媒介刊播，而依本案具體違規情節綜合判斷，認定原告僅該當一個違規廣告行為，原告誤認被告認定其該當二個違規廣告行為，而有違反一行為不二罰原則之情形云云，自無足採。
⒌原告又主張依被告裁罰基準之規定，違反食安法第28條第2項規定，裁罰罰鍰金額64萬元，須1年內累積3次違規，然系爭產品之裁罰於106年係第1次裁罰，依裁罰基準，被告僅能裁罰60萬元，被告卻將不同產品混為一談，顯違反上開裁罰基準之規定云云。
查依被告訂定之裁罰基準第2條規定：「本府（按：即被告）處理違反本法（按：即食安法）案件裁罰基準如附表。」
及附表項次30規定：「違反法條：第28條第2項、違反事實：食品為醫療效能之標示、宣傳或廣告、裁罰依據：第45條、…裁罰基準：一、依違規次數處罰：㈠第1次：60萬元至100萬元。
㈡第2次：62萬至200萬元。
㈢第3次：64萬至300萬元。
㈣第4次：66萬至400萬元。
㈤第5次以上：68萬至500萬元。
…。」
備註：「…二、『累犯次數』之認定：處罰日期回推1年內，計算其違規次數。
例如：本次處罰日期為103年1月13日，則102年1月14日前的違規次數不列入累計。」
依上開規定可知，違規次數係以「食品為醫療效能之標示、宣傳或廣告」之違規事實為計算標準，並非以產品種類為計算標準。
又依上揭裁罰基準附表備註欄規定，累犯次數之認定，係處罰日期回推一年內，計算其違規次數。
本件被告作成原處分之日期為106年11月22日，回推1年內，則於105年11月23日後之違規次數列入累計次數。
而原告前分別於105年11月24日、25日、同年12月6日、14日刊播「宏醫天然素食葡萄糖胺Q彈禮盒」等產品廣告，廣告內容違反違反食安法第28條第1項及第2項規定，遭被告以第1次處分處罰鍰152萬元；
復分別於106年6月2日、28日刊播「宏醫PFAR益生菌咖啡超值組」廣告，廣告內容違反食安法第28條第2項規定，且係1年內第2次違規，遭被告以第2次處分處罰鍰62萬元；
再分別於106年7月19日、28日及8月21日刊播系爭產品廣告，廣告內容涉及醫療效能，違反食安法第28條第2項規定，業述如前，則原告確有1年內違反食安法第28條第2項規定計有3次，足堪認定。
準此，被告依裁罰基準於法定罰鍰額度內裁處罰鍰64萬元，關於行為數之認定及相對應罰鍰之裁量，核均無違誤。
⒍原告復主張被告於伊違規初始未採取適時警告或提醒之侵害較小手段，卻逕課以嚴厲之高額罰鍰處分，違反比例原則，又伊因系爭廣告所獲實際淨利未逾2,635元，違反行政法上義務行為應受責難程度及所生影響均甚低，原處分未審酌上情，即逕予從重處以高額裁罰，顯然有裁量怠惰及裁量恣意之違法云云。
惟查，徵諸食安法規定，並無主管機關應就違規廣告行為應先行勸導警告，違反此誡命處分始得開罰之規定，且原告在本案裁處日前，即曾有刊登廣告涉及醫療療效果之件數為89筆（自102年起），衡情原告自無不知之理，則原告爭執被告未予警告逕予裁罰，違反比例原則云云，誠無可採。
又廣告之效應，並非當下立即呈現銷售成果，且原告所稱依其105年度損益表，其105年度實際營業淨利為1.37％云云，至多僅足證明原告105年全年營運之損益情形，尚無法證明系爭廣告所涉系爭產品之實際獲利情形，而同業利潤標準表僅為概括統計資料，亦無法反映系爭產品之實際成本及獲利，況原告並未提出進銷存貨紀錄等會計資料以實其說，是其空言主張獲利淨利未逾2,635元云云，自難憑採。
準此，原處分已依行政罰法第18條規定，考量原告各違法情節，誠無裁量怠惰或裁量恣意之違法。
原告主張上揭各情，均無足採。
六、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，核無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 林淑婷
法 官 林麗真
法 官 魏式瑜
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人│
│應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文│
│書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
書記官 李依穎
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