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臺北高等行政法院判決
107年度訴字第728號
107年10月4日辯論終結
原 告 謝永新
被 告 基隆市安樂地政事務所
代 表 人 張欣怡（代理主任）
訴訟代理人 陳慧懿
陳苑蒨
上列當事人間有關土地登記事務事件，原告不服基隆市政府中華民國107年3月22日107基府訴決字第007號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國106年10月19日向被告申請時效取得基隆市七堵區八堵段八堵北小段170-1地號旁未登記土地所有權（面積32.26平方公尺，附圖見本院卷第45頁，下稱系爭土地）登記，被告收件字號（106）基安總字第1560號。
原告檢附臺灣基隆地方法院98年度訴字第476號民事判決、臺灣高等法院99年度上易字第1167號民事判決、臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第1144號檢察官不起訴處分書等書件，作為時效取得所有權登記之原因證明文件。
被告以原告檢附之書件不完整，爰以106年11月7日地籍補正字第524號土地登記案件補正通知書通知原告補正；
雖經原告補正，但原告仍未檢附土地四鄰證明，被告以原告占有不符法令規定，依法不應登記，遂於106年12月20日以地籍駁回字第000074號土地登記案件駁回通知書（即原處分），駁回原告之申請。
原告不服，提起訴願，遭駁回決定，遂提起本件訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠原告以行使所有權之意思而占有系爭土地，此有基隆市政府84年5月11日基府違建字第1524號違建拆除通知單（原證13）可證。
又占有土地四鄰證明請見原證18，原證18是取自於原證12臺灣高等法院99年度上易字第1167號民事判決第2頁補提之基隆市政府函文、圍牆照片。
依土地登記規則第118條之規定，提示基隆市政府84年5月11日基府違建字第1524號違建拆除通知單為占有事實之證明，提示臺灣高等法院判決四鄰陳建龍等存證之照片，證人林水池、陳建良之證詞，為四鄰之證明，提示本院判決、民法第944條推定繼續占有之事實，申請系爭土地所有權之登記，於法有據。
被告未遵行政程序法第9條、第36條、第43條法定之程序，調查事實之真相，訴願決定亦背離事實，應予撤銷。
原告剛開始是因為行使地上權，用圍牆圍起來是以行使所有權意思占有，84年5月11日是前手蓋圍牆，從84年11月29日接手後85年就蓋鐵皮屋，很明顯的是行使所有權意思占有。
係供作台農乳品經銷倉庫使用。
原告占有時間自84年11月27日買賣契約、84年11月29日法院公證開始占有迄今。
84年5月11日先蓋圍牆，之後上面再蓋鐵皮屋，到被拆為止（100年10月18日拆除鐵皮屋），後來馬上用帆布蓋起來，被告應依原告申請，准予系爭土地所有權之登記。
㈡聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應依原告106年10月19日基安總字第001560號時效取得所有權之申請，作成准予如附圖所示A區（即32.26平方公尺）所有權登記之行政處分。
三、被告答辯及聲明：㈠原告未能提出其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件，又未提出土地四鄰證明，不符合土地登記規則第118條規定。
又即便原告占有系爭土地，惟其占有之初係以行使地上權之意思占有，未檢附占有型態改變為以「所有意思」占有之證明文件，取得時效無從進行，遑論以時效取得所有權。
又即使占有本案系爭土地係以行使所有意思占有，亦違反公然占有之規定，依法不應登記，被告依法駁回登記申請案，洵屬無誤。
㈡原告以基隆市政府工務局84年5月11日基府違建字第1524號違建拆除通知單，作為鐵皮屋違建圍牆占用系爭土地之證明，然相互對應原告所提證物，可知違建鐵皮屋、磚牆均係位於大樓之共有地上。
被告從來沒有承認原告建築圍牆將系爭土地圍起來，原告亦非公然占有系爭土地。
本件申請所得利益係歸原告所有，原告既欲得其利益，自應依土地登記規則第118條之規定，提出原因證明文件，豈能雙手一攤，要求他人去代為應由其自身應證明之事，否則本身「應」做之義務均可要求他人代為，則何止百人、千人，均可申請時效取得土地權利，原因無他，因只需填寫土地登記申請書即可，至於所應檢附之原因證明文件則可要求地政機關代其證明。
經審查原告所提均不足以證明其以所有之意思占有完成時效而取得所有權，依法不應登記等語，資為答辯。
㈢聲明：原告之訴駁回。
四、本件如事實概要欄所載之事實，有106年10月19日基安總字第001560號申請書（處分卷第1頁）、臺灣基隆地方法院98年度訴字第476號民事判決（本院卷第124頁）、臺灣高等法院99年度上易字第1167號民事判決（本院卷第136頁）、臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第1144號檢察官不起訴處分書（處分卷第201頁）、被告106年11月7日地籍補正字第524號土地登記案件補正通知書（處分卷第53頁）、被告106年12月20日地籍駁回字第000074號土地登記案件駁回通知書（處分卷第170頁）、訴願決定書（本院卷第73頁）等件可稽，堪信為真實。
爰就被告否准原告申請時效取得系爭土地所有權是否違誤？判斷如下。
五、法院之判斷：㈠按土地法第37條規定：「土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記。
土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」
第54條規定：「和平繼續占有之土地，依民法第769條或第770條之規定，得請求登記為所有人者，應於登記期限內，經土地四鄰證明，聲請為土地所有權之登記。」
第55條規定：「直轄市或縣（市）地政機關接受聲請或囑託登記之件，經審查證明無誤，應即公告之，其依第53條逕為登記者亦同。
前項聲請或囑託登記，如應補繳證明文件者，該管直轄市或縣（市）地政機關應限期令其補繳。」
。
㈡次按民法第769條：「以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。
」、第940條：「對於物有事實上管領之力，為占有人」、第944條：「占有人推定其為以所有之意思，善意、和平、公然及無過失占有。
經證明前後兩時為占有者，推定前後兩時之間，繼續占有」。
㈢土地登記規則（依土地法第37條第2項規定訂定）第118條第1項：「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出以行使地上權意思而占有之證明文件及占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。」
土地登記規則並未逾越授權範圍，亦無牴觸母法意旨，自應援用。
依上開規定，足見我國土地登記制度係採實質審查主義，對於土地總登記之審查除應審查申請書內各欄填寫是否齊全無誤外，對於土地權利來歷、所繳各項證件真偽，應履行嚴謹之實質審查程序，地政機關對於私權存在之爭執，固無實體調查認定之權利，但就土地申辦登記之權利存否，仍得本於職權為實體之審查，經審查結果認有瑕疵者，即應予以駁回，申請人倘不服，則得依土地法第56條規定訴請司法機關為終局裁判以確定其權利（司法院大法官釋字第598號解釋理由書、最高行政法院90年度判字第2445號判決意旨參照）。
㈣時效取得地上權登記審查要點（下稱審查要點）第1點：「占有人申請時效取得地上權登記，應合於民法有關時效取得之規定，並依土地登記規則第118條辦理。」
、第6點第1項：「占有土地四鄰之證明人，於占有人開始占有時及申請登記時，需繼續為該占有地附近土地之使用人、所有權人或房屋居住者，且於占有人占有之始應有行為能力。」
、第16點：「第1點、第2點、第4點至第7點、第10點及第11點之規定，於申請時效取得所有權登記時，準用之。」
上開審查要點係內政部為辦理時效取得地上權及所有權事項所頒布之命令，並無增加法律所無之限制，不違反法律保留原則，與法律明確性原則尚無牴觸，本件得予適用。
可見主張時效完成申請所有權登記者，對於其係以行使所有權之意思而占有之事實，應負舉證責任，其應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件，及以行使所有權意思而占有之證明文件。
㈤原告於106年10月19日申請時效取得系爭土地所有權，揆諸上開規定，應對於其以行使所有權之意思而占有之事實，負舉證責任，並應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件，及以行使所有權意思而占有之證明文件。
本院於107年9月3日準備期日調查「法官：原告以所有意思占有系爭未登記土地之期間為何？原告：84年11月29日至申請時（即106年10月19日）。」
、「法官：原告申請時效取得系爭未登記土地提出哪些證據？以行使所有權之意思而占有之證據？占有土地四鄰之證明？原告：一、以行使所有權之意思而占有之證據，請見基隆市政府84年5月11日基府違建字第1524號違建處理通知單（原證13）、原證16。
二、占有土地四鄰證明請見原證18，原證18是取自於原證12臺灣高等法院（下稱高院）99年度上易字第1167號民事判決第2頁補提之基隆市政府函文、圍牆照片。
」、「原告：四鄰證明已經說的很清楚了。
法官：四鄰證明係指何？原告：原證17。」
惟查原告所提原證13、16、17、18均不足以證明原告以行使所有權之意思占有系爭土地之事實，說明如下：1.原證13為基隆市政府100年8月29日基府都使貳字第1000078231號函及101年5月22日基府都使貳字第1010048669號函（本院卷第143至147頁）。
前者係函復原告有關基隆市政府100年7月26日基府違建（拆）字第314號拆除通知單事項，略稱：「……三、本案為民眾檢舉案件經七堵區公所98年6月3日以違建查八德9818號違章建築查報簽辦旨揭地址（即基隆市○○路00號）前、側、後鐵皮違建，經本府98年6月9日以基府違建字第314號核定拆除在案。
四、另有關台端對本案本府所核該鐵皮屋違建範圍下磚牆部分，經查本府業於84年5月11日以基府違建字第1524號核定拆除在案，亦應一併拆除，以為結案。」
等語；
後者係基隆市政府依原告申請檢送該府84年5月11日基府違建字第1524號違建拆除通知單影本予原告，該通知單記載「砌磚施工中」增建違建位於基隆市○○路00號後面，約20平方公尺。
揆諸上開函載乃有關基隆市政府於98年6月9日及84年5月11日核定拆除違建事項，憑其內容不足以證明原告以所有之意思占有系爭土地。
原證16為訴外人（買方）鄧月桃與（賣方）王義德間，於84年11月27日簽訂之不動產買賣預定契約書，買賣標的為基隆市七堵區八堵段八堵北小段170-1地號土地持分2/7及其上建物門牌○○路00號及00號2樓暨地下層持分14/20所有權（本院卷第150頁），原告主張憑此他人間之買賣契約證明自己以所有之意思占有系爭土地，委不足取。
2.原證17為訴外人（買方）鄧月桃與（賣方）林志宏間84年11月29日公證書，公證標的：基隆市七堵區八堵段八堵北小段170-1地號上建物門牌○○路00號地面層所有權全部（本院卷第154頁），此他人間之建物買賣公證書顯不足以作為原告以行使所有權意思而占有系爭土地之證明文件，原告主張以公證書作為四鄰證明書，自無可取。
原告所提原證18為照片數張，並註明「長期侵佔共有地」、「擴建鐵門繼續佔用共有地」、「搭建選舉帆布繼續強行佔用！」、「搭建圍牆，封死防火巷！」上開照片僅能證明照片所在土地上有圍牆、鐵門等地上物，但無從證明照片位置即系爭土地，並由原告占有；
所謂四鄰證明書乃繼續為該占有地附近土地之使用人、所有權人或房屋居住之人，為證明占用所出具之證明書（土地登記規則第118條第1項、審查要點第6點第1項參照），原告提出原證18之照片核與上開規定應提出之四鄰證明書不符；
原告主張自84年11月29日開始占有系爭土地，但原證18照片不是84年的照片，無從證明原告自84年11月29日開始占有；
原告主張原證18之照片依據土地登記規則第41條第2款規定足以證明其使用系爭土地云云，按土地登記規則第41條第2款規定：「申請登記時，有下列情形之一者，當事人得免親自到場：二、登記原因證明文件及同意書經依法公證、認證。」
乃有關當事人得免親自到場之規定，且上開照片未經依法公證、認證，顯非屬土地登記規則第41條第2款規定之原因證明文件及同意書，不足作為原告以所有權之意思占用系爭土地之證明。
綜上，原告主張上開照片為四鄰證明書且時效完成，不足採據。
㈥查原告所提臺灣基隆地方法院98年度訴字第476號民事判決、臺灣高等法院99年度上易字第1167號民事判決、言詞辯論筆錄、證人證詞、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官98年度偵字第4371、4397號不起訴處分書及99年度偵字第1144號不起訴處分書等文件。
然查上述二件民事判決判決所涉爭執事項，乃原告住所基隆市○○路00號基地（即基隆市七堵區八堵段八堵北小段170-1地號土地）住戶就「共有地」上違建拆除返還之紛爭，核與系爭土地無關，該案證人之證詞均係針對「共有地」之爭執而為證詞，且上開判決並未論及系爭土地，且判決對本件系爭土地之爭議亦無拘束力。
又查臺灣基隆地方法院檢察署檢察官98年度偵字第4371、4397號不起訴處分書，第2頁第7行略謂「……。
訊據被告謝永新、鄧月桃否認搭建鐵皮屋……林水池到場陳述，認鐵皮屋於84年間就已興建完成，供住戶停車之用……」（被告證物1-4）及臺灣基隆地方法院檢察署檢察官99年度偵字第1144號不起訴處分書理由三謂「訊據被告謝永新堅決否認有何竊占犯行，辯稱：……但是鐵皮屋不是伊蓋的，是林水池蓋的，……伊是在鐵皮屋大門打開時通過以利進出貨……。」
理由四（三）倒數第7行謂「……若被告（即謝永新）僅係對該地一時利用，或與他人共同利用……，則被告上揭暫停車輛上下貨物之行為尚不足成立刑法竊占罪嫌。
……」（被告證物10），上開檢察官不起訴處分書所涉地號為基隆市八堵段八堵北小段169、169-1、169-2、170、170-3地號5筆土地，與系爭土地無關，且可見鐵皮屋並非原告所建亦非坐落系爭土地。
是原告此部分證物不足以證明其以行使所有權之意思占有系爭土地且時效完成。
㈦查被告於106年10月10日曾至現場，發現4米巷道確係以圍牆封死，並表示於本院106年度訴字第59號於106年8月31日判決後曾經到現場勘查，並當場提示照片（本院卷第339頁），可見被告有依職權調查之事實，並無違反行政程序法第9條、第36條規定之情。
㈧按申請人主張依民法第769條規定，因時效取得所有權，須其主觀上有以所有之意思而占有，在客觀上有和平繼續占有他人未登記之不動產20年以上之事實，始足當之。
若依其所由發生之事實之性質，無行使所有權之意思者，非有變為行使所有權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行。
蓋占有土地有以無權占有之意思，有以行使地上權之意思占有，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以所有之意思占有，故主張以所有之意思而占有，應負舉證責任。
而申請人提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件，只能證明客觀上占有之事實，尚不足以證明主觀上係基於所有之意思而占有，故應提出以所有意思而占有之證明文件。
查原告主張自84年11月29日至106年10月19日止，占有系爭土地，時效取得所有權，自應舉證其自84年11月29日以所有之意思占有系爭土地，惟其未能提出，且原告之訴願書載明係以行使地上權之意思占有系爭土地，略以：「……顯已足資證明訴願人於民國85年起以行使地上權之意思興建左右圍牆排除外人進出，占有該未登錄土地經營（台農乳品），並繼續占有時至106年6月之事實，已符合土地登記規則第118條……」、「依法提示84年5月11日基府違建字第1524號以興建左右圍牆排除外出之態樣，依行使『地上權之意思』作為經營台農乳品之儲貨倉庫，……」（訴願卷第214、222頁），復於本院107年9月3日準備程序中表示對於興建圍牆遭拆除沒有爭執，並稱「……除了圍牆之外，還有女兒牆、鋪設水泥地都是以地上權之意思行使。」
等語（本院卷第238頁筆錄），嗣原告提出行政訴訟準備狀仍陳述其於85年起，以行使「地上權之意思」興建左右圍牆排除外人進出等語（本院卷第255頁），再於107年9月17日提出行政訴訟辯論意旨狀為同上之主張，是原告未能證明其自84年11月29日以所有之意思占有系爭土地，亦未證明其何時由地上權之意思變更為以所有之意思占有系爭土地，原告取得所有權時效無從開始進行，其主張取得所有權時效完成，自無可取。
六、綜上所述，被告因原告未檢附土地四鄰證明，且其占有不符前揭時效取得所有權之規定，依法不應登記，否准原告106年10月19日申請時效取得系爭土地所有權登記，並無違誤；
訴願決定予以駁回，亦無不合。
原告仍執前詞，訴請撤銷，並請求被告應依其上開申請作成登記原告為所有權人之行政處分，為無理由，應予駁回。
又本件判決基礎已臻明確，原告聲請向基隆市政府調閱相關違建拆除資料，暨兩造其餘之攻擊及防禦方法，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，故無調查及逐一論究之必要，附敘明之。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 林 惠 瑜
法 官 張 瑜 鳳
法 官 林 妙 黛
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
書記官 劉 育 伶
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