臺北高等行政法院行政-TPBA,107,訴,974,20190306,2

臺北高等行政法院判決
107年度訴字第974號
108年2月13日辯論終結
原 告 祁家威
高琳喬
楊燕雲
藍信偉
呂幸珊
共 同
訴訟代理人 許秀雯 律師
陳明彥 律師
潘天慶 律師
被 告 中央選舉委員會

代 表 人 陳朝建（代理主任委員）

訴訟代理人 林信和 律師
呂明訓 律師
參 加 人 游信義

訴訟代理人 呂瑞貞 律師
上列當事人間公民投票法事件，原告不服中央選舉委員會107年10月9日中選綜字第1073050513號公告，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

(一)關於承受訴訟：被告代表人陳英鈐於訴訟進行中於民國107年12月3日變更為陳朝建，茲據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟（見本院卷第132-136頁），核無不合，應予准許。

(二)關於訴之追加1.按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」

「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」

行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。

又「行政機關作成經聽證之行政處分時，除依第43條之規定外，並應斟酌全部聽證之結果。

但法規明定應依聽證紀錄作成處分者，從其規定。」

「不服依前條作成之行政處分者，其行政救濟程序，免除訴願及其先行程序。」

行政程序法第108條第1項、第109條亦有規定。

2.查原告於107年8月13日起訴時聲明：1.撤銷被告於107年4月17日公告「游信義先生所提『你是否同意民法婚姻規定應限定在一男一女的結合』之全國性公民投票提案（下稱系爭公投提案）審議結論（下稱系爭公投提案審議結論）」及訴願決定（即107年6月19日院臺訴字第1070178391號訴願決定、院臺訴字第1070178233號訴願決定、院臺訴字第1070178389號訴願決定及院臺訴字第1070177844號訴願決定，下稱相關訴願決定）（此部分訴訟經本院另以裁定駁回）；

2.被告應作成駁回系爭公投提案之行政處分（已經原告於本院言詞辯論時表示撤回，並經被告當庭同意，見本院卷第339頁，經核與公益之維護無礙，自非本院審理範圍）。

嗣原告於107年11月8日不服被告107年10月9日公告「全國性公民投票案第10案『你是否同意民法婚姻規定應限定在一男一女的結合』成立」提起訴願（見本院卷第119、201-213頁），並於107年12月4日以追加聲請狀向本院追加起訴，追加之聲明為：撤銷被告於107年10月9日公告「全國性公民投票案第10案『你是否同意民法婚姻規定應限定在一男一女的結合』成立」之行政處分（下稱系爭公投提案公告處分），並於該追加聲請狀及本院言詞辯論時表示以同法第111條第1項但書及第3項第2款規定為由（見本院卷第111-114頁），而於本院108年2月13日言詞辯論終結前，受理訴願機關行政院於108年1月30日以院臺訴字第1080164110號決定（下稱系爭訴願決定），認原告非系爭公投提案公告處分利害關係人，且系爭公投提案已於107年3月9日舉行聽證，依行政程序法第109條規定，無循訴願程序請求救濟，而不受理原告所提訴願（見本院卷第346-351頁該訴願決定書）。

3.關於原告訴之追加，被告雖表示不同意（見本院卷第125、279頁）。

惟查，系爭公投提案審議結論雖僅發生得以進行下一階段連署之效力（訴願法第3條第1項、行政程序法第92條第1項、公民投票法第10條第2項、第4項及第13條第3項規定參照），而尚未發生系爭公投提案成立或不成立之具體法律效果（最高行政法院107年度裁字第1593號裁定意旨參照），然屬系爭公投提案行政程序中所為之先行處置。

至系爭公投提案審議完成進行下一階段連署程序，經查對合於公民投票法（下稱公投法）第12條第1項規定所為之系爭公投提案公告處分（公投法第10條第8項、第13條第3項規定參照），始為終局而具有規制效力之行政處分，且兩造對於系爭公投提案公告為行政處分均不爭執（見本院卷第128、194頁）。

系爭公投提案審議結論係屬系爭公投提案公告處分之程序準備行為，而後者則以前者為基礎而作成，並終局對外發生規制效力，後者始係系爭公投提案人提案所欲達成之法律效果。

而原告追加撤銷系爭公投提案公告處分訴訟，又係不服依行政程序法第108條規定經聽證程序所作成之行政處分（見原處分卷第21-46頁107年3月9日聽證會紀錄），依同法第109條規定，其行政救濟程序，免除訴願及其先行程序，已經被告陳明在卷（見本院卷第208-209頁提出之訴願答辯書），並於本院言詞辯論前，系爭訴願決定以之為據為不受理，亦無行政訴訟法第111條第4項不得追加之情形。

故本院審酌原告先行就系爭公投提案審議結論提起撤銷訴訟雖不合法，然於本院駁回其起訴前，系爭公投提案公告處分已經作成，係屬系爭公投提案程序之終局實體決定，並植基於系爭公投提案審議結論，且對該公告處分之爭訟，始能有效解決系爭公投提案所生爭議，是原告追加撤銷該公告處分之訴訟，核既係本於同一基礎，且爭點完全相同，而無礙於訴訟終結及被告暨參加人之防禦，為求訴訟程序經濟，是本院認為原告之追加訴訟尚屬適當，依行政訴訟法第111條第1項但書及第3項第2款規定，爰予准許。

二、事實概要：緣參加人以其為提案人之領銜人，向被告提出系爭公投提案，經被告於107年3月9日舉行聽證會釐清相關爭點，參加人於107年4月6日補正後之提案主文為「你是否同意民法婚姻規定應限定在一男一女的結合？」經被告107年4月17日第505次會議決議「本案經提案人之領銜人補正後，符合釋字第748號解釋規定憲法保障婚姻自由之平等保護，合於公投法第10條第4項規定函請戶政機關於15日內查對提案人外，另發文通知提案人之領銜人。」

旋在被告網站發布新聞，原告不服，提起訴願請求撤銷系爭公投提案審議結論，經相關訴願決定不受理。

嗣被告以107年4月20日中選綜字第1073050169號函限期戶政機關查對提案人名冊，查對結果符合公投法第10條第1項規定人數；

107年5月4日中選綜字第1073050192號函請參加人領取連署人名冊格式，徵求連署，經參加人於107年8月29日提出連署人名冊，被告認連署人數合於公投法第13條第1項規定；

107年9月5日中選綜字第1073050411號函限期戶政機關查對連署人名冊，經查對連署人數合於規定人數。

被告以107年10月9日第516次委員會議決議，依公投法第13條第3項規定，公告系爭公投提案成立，編號為第10案全國性公民投票案，並為107年10月9日中選綜字第1073050513號系爭公投提案公告處分。

系爭公投提案經107年11月24日全國公民投票結果通過，業經被告於107年11月30日中選綜字第1073050682號公告。

原告不服，嗣於107年12月4日向本院訴請撤銷系爭公投提案公告處分，業如前述。

三、原告主張略以：

(一)原告等人有主觀上公權利，具當事人適格，縱系爭公投提案已投票通過，仍具權利保護必要：1.行政處分相對人以外之利害關係第三人，主觀上認為行政處分違法損害其權利或法律上之利益，經提起訴願遭駁回，自得依上開法條提起行政訴訟。

而所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言（參見最高行政法院106年度判字第108號判決意旨）。

又關於「法律上利害關係」之判斷，通說係以保護規範理論為界定利害關係第三人範圍之基準，如法律已明確規定特定人得享有權利或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義，此觀司法院釋字第469號解釋理由書自明。

準此，非處分相對人起訴主張其所受侵害者，若可藉由保護規範理論判斷為其法律上利益受損害，固可認為具有訴訟權能，而得透過行政訴訟請求救濟（最高行政法院75年判字第362號判例參照），又如法律雖為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，即應許其依法請求救濟（最高行政法院101年判字第83號判例參照）。

2.同志及同志群體之結婚自由平等權受司法院釋字第748號解釋所保障，為系爭公投提案公告處分之利害關係人，該處分既然涉及相同性別二人得否依民法規定結婚、得否使用民法之婚姻制度，則同志當然是法律上的利害關係人，而非僅為事實上、經濟上或感情上之利益。

自保護規範理論而言，司法院釋字第748號解釋亦已明確劃定保障特定人（即相同性別二人）之意旨，且就法律的整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素均有論及。

司法院釋字第748號解釋所欲保障者，明顯為「同志」此特定弱勢族群，其所欲產生的規範效果，係將憲法上的基本人權及平等權還給同志，系爭公投提案公告處分所涉之公投提案既針對相同性別二人得否適用民法結婚，則同志當然是法律上的利害關係人。

共同原告祁家威為司法院釋字第748號之聲請人，高琳喬、楊燕雲已為同性伴侶註記之同性伴侶、藍信偉與其西班牙籍同性伴侶已於西班牙合法結婚、呂幸珊與其南非共和國籍同性伴侶已於南非合法結婚，就系爭公投提案公告處分均具法律上利害關係，應無疑義。

3.公投法固規定投票資格（公投法第7、8條關於年齡或居住期間等規定），符合資格者成為投票權人，惟本件共同原告並非僅基於投票權人之身分提起本件訴訟，本件共同原告等5人都是同志，乃基於「同志」此種少數、弱勢、久為社會所壓迫、常為法律所疏於平等保護之身分，更是以系爭公投標的所特定針對之對象此一利害關係人身分而提起本件訴訟。

次觀公投法第1條第2項針對原住民族為公民投票不得違反原住民族基本法之規定，亦可得到投票權人亦有主觀公權利之結論。

試想今日若有一公投提案涉及侵害原住民族基本權利時，是否能謂原住民也是投票權人，所以沒有主觀公權利可以提起行政爭訟？顯然不可能做出此種荒謬結論。

雖公投法第1條第2項未針對同志規定，然基於司法院釋字第748號揭示之婚姻自由基本權及公投法第1條第2項之法理，認同志公民享有主觀公權利。

4.系爭公投提案稱「民法婚姻規定應限在一男一女的結合」，亦即將相同性別二人排除於締結民法婚姻之外，將導致共同原告不能締結民法婚姻或受民法婚姻之平等適用、承認與保障，不能基於婚姻配偶之地位享有我國法體系中關於婚姻配偶之498項專屬權利義務。

被告雖辯稱無論投票結果如何，原告仍得行使司法院釋字第748號之婚姻自由權云云。

然系爭公投提案公告處分嗣通過，已影響原告法律上原可合理期待享有之權利，且是否確有損害其權利或法律上利益，依最高行政法院103年度判字第365號判決意旨，係實體上應審究事項，不得從程序上駁回其訴願及行政訴訟。

5.原告有權利保護之必要，法院應就系爭公投提案公告處分有無違憲違法之情事進行實質審理，否則將造成公投完全不受司法監督。

且不因系爭公投已投票完成而有所不同，甚至，正是因為系爭公投已投票完成且已得出侵害共同原告婚姻自由平等保護權利之公投結果，由法院判斷該處分於作成時是否合法，並判決撤銷該處分，將有保障人權、落實權力分立下司法審查之實益。

依最高行政法院101年度判字第216號判決見解認，對於行政處分提起撤銷訴訟之目的，在於解除行政處分之規制效力，是以，如行政處分規制效力仍存在，即有提起撤銷訴訟之實益，與行政處分之執行係屬二事。

公投法第30條之規定，即便投票已經完成，仍有規制行政、立法機關之規制力繼續存續，設若系爭公投提案由司法機關認定提案主文及理由有違憲違法之情形，則可藉由撤銷系爭公投提案公告處分，達到排除系爭公投提案允許連署及公告成立的合法性，系爭公投提案因此成為違法公投，行政、立法機關也無須受公投法第30條之規制，此即為本件撤銷訴訟之實益。

(二)系爭公投提案已違背司法院釋字第748號解釋宣示立法意旨及立法原則：1.系爭公投提案內容「你是否同意民法婚姻規定應限定在一男一女的結合」，涉及憲法基本權利保障之核心範疇，有牴觸憲法價值秩序，不應准予通過。

依照公投法第2條第2項規定，公民投票之結果，如有可能與大法官所作成之憲法解釋相悖，即不得成為提案（投票）內容，有違憲之虞時，主管機關應依法予以駁回或聲請大法官解釋，非如被告主張得自行本諸「合憲解釋」的原則，逕為合憲之推定。

系爭公投提案內容若結果為同意，認民法婚姻規定應限定在一男一女之結合，則顯然與司法院釋字第748號意旨相悖。

據上開解釋意旨，大法官係認，民法第4編第2章婚姻規定，不得僅保障一男一女永久結合關係（即婚姻），而需將同性別二人永久結合關係（即婚姻）同時納入保障，始符合憲法保障平等權、避免因性傾向而為差別待遇之情形，此亦所以大法官特予宣告如逾期不修法，同性二人得直接依據民法婚姻規定登記結婚。

系爭公投提案投票有可能發生「民法婚姻規定應限在一男一女結合」之結果，將同性二人間親密、排他、永久之結合持續排除於民法/婚姻制度之外，而此結果正係已遭大法官宣告違憲，是系爭公投提案違背司法院釋字第748號意旨，亦違反大法官所揭示之「達成婚姻自由之平等保護」立法原則。

2.被告恐誤解系爭公投提案之目的與理由，竟未察覺系爭公投提案有公投法第10條第3項第4款「內容不能瞭解其提案真意」之情形，誤以為系爭公投提案有不排除「同性別二人婚姻自由之平等保護」之意思，進而通過該提案，實屬荒誕。

由於我國僅有民法婚姻制度，別無其他婚姻制度，其他法規所稱婚姻、結婚或配偶等語，亦均回歸民法婚姻之認定。

是系爭公投提案無論採上述何種解讀，均可能導致將來同性二人，無法平等適用我國所有法規中相關於婚姻及配偶之權利、義務，從而不符合司法院釋字第748號解釋意旨所要求之「婚姻自由之平等保護」。

又系爭公投提案並未創制任何立法原則，而是藉各種似是而非的理由，企圖隔離、限制同性二人平等的結婚自由，其目標在於使相同性別二人只能適用結合、伴侶等我國法尚無規定的關係，而不得適用民法/婚姻之規定，明確違反司法院釋字第748號關於婚姻自由平等保護之保護規範與立法原則，應予駁回。

(三)並聲明：撤銷系爭公投提案公告處分。

四、被告抗辯略以：

(一)公投法具有特別立法目的，故無法結合保護規範理論，而導出原告等人具有主觀公權利，且因公投已完成，原告等人無權利保護之必要：1.公投法第1條明確宣示公投法立法目的，如遽認本件原告有當事人適格，將使日後每一件公民投票之提案，於提案程序中即遭到擱置，因為只要與該公投提案意見不同之任何人，均得主張主觀公權利受害而提起行政爭訟，無異實質架空公民投票制度，有悖憲法及公投法之立法意旨。

按最高行政法院96年度裁字第4010號裁定意旨認，公投法有其立法目的，故無法結合保護規範理論導出「投票權人依公民投票法而享有爭執舉辦公民投票決定行政作為之主觀公權利」。

且系爭公投提案審議結論與公告處分內容，均係被告認定該提案得進行下一階段之公民投票程序，與原告所稱其等於私法上之婚姻自由相關之法律關係，係屬二事。

2.系爭公投提案公告處分並未造成原告任何權利遭受損害。

參酌本院106年度停字第75號裁定載明：「公民投票權人對於公民投票案，既仍可自行決定其是否要到場投票，以及其投票時所圈選內容為何，則其個人意志表達並不受任何外力掌控……尚難謂致聲請人之權利或法律上利益有何受侵害。

而公民投票法並未特別規定人民為維護公益，就無關自己權利及法律上利益之事項，對各該選舉委員會所為之公告行為，得提起行政訴訟。」

本院107年度停字第63號裁定亦指出：「聲請人所稱之損害，應屬其等推測公投程序可能發生之社會現象或影響，尚非其等主觀權利或法律上利益所受侵害」。

3.系爭公投提案公告處分所發生之效果僅係「被告依法應針對系爭公投提案主文內容辦理全國性公民投票案」，且本件因公民投票已完成而執行完畢。

至公投法第30條第1項第2款規定，與系爭公投提案公告處分係分屬二事。

因此，原告等以公投法第30條第1項第2款規定謂行政院須於3個月內提出法案，進而主張仍具有撤銷系爭公投提案公告處分之實益，渠等有權利保護必要云云，顯無理由。

(二)系爭公投提案因投票通過，依據公投法第30條第1項第2款規定，行政院須研擬相關法案提案，送立法院審議，立法院應於下一會期休會前完成審議程序。

司法院107年11月29日發布新聞稿已強調政府相關機關研擬或審議系爭公投提案相關之法律時，不得牴觸司法院釋字第748號解釋，並未指摘系爭公投提案有違憲或違法之處。

綜上，系爭公投提案審議結論、系爭公投提案公告處分或甚至相關法律提案研擬，均無違反司法院釋字第748號解釋之疑慮。

又系爭公投提案符合公投法第2條第2項第2款「立法原則之創制」之要件，所謂立法原則之創制，乃公民藉由公民投票方式，就公民提議之該案事項表示意志，督促政府採取積極作為使其實現，概念上係從無到有之制度，有本院103年度訴字第1559號、最高行政法院105年度判字第127號判決可資參照。

被告於107年3月3日第504次會議曾審查系爭公投提案是否合於公投法第2條第2項之規定，因有牴觸司法院釋字第748號解釋意旨之虞，故決議認為「本案應具明理由函知提案人領銜人補正，以明確提案是否確屬公民投票法第2條之全國性公民投票適用範圍」，經函請提案人之領銜人即參加人限期補正後，補正後之主文文義上係將同性別二人經營永久共同生活權益排除於「民法婚姻規定」之外，但不排除相同性別二人依其他法律規定行使其婚姻自由，並無牴觸司法院釋字第748號解釋之虞。

且參加人補正後之理由書除明白肯認司法院釋字第748號解釋「同性別二人婚姻自由之平等保護」意旨外，並闡明該公投標的僅係希冀民法婚姻規定仍維持一男一女之結合，惟得以其他法律規定保障同性別二人之結合關係，至其他法律之規定不在本公投案之涵攝範圍。

因此，被告才認定系爭公投提案經補正後，符合司法院釋字第748號解釋規定憲法保障婚姻自由之平等保護，合於公投法規定。

況司法院釋字第748號解釋意旨，同性別二人之婚姻自由及平等保護，應於2年內完成相關法律之修正或制定，系爭公投提案僅於相關法律未修正或制定前，就法律形式態樣（專法或非專法）為立法原則之提議，符合立法原則創制之要件。

(三)並聲明：駁回原告之訴。

五、參加人略以：

(一)原告等人不具主觀公權利，且公投已結束，原告等人無權利保護必要：1.司法院釋字第748號解釋文及理由意旨，乃予有關機關於解釋公布之日起2年內完成相關法律之修正或制定，逾期如未完成相關法律之修正或制定，相同性別二人為成立永久結合關係，方得依民法婚姻章之規定，向戶政機關辦理結婚登記。

故此，原告主張依司法院釋字第748號解釋同性別二人可依民法締結婚姻云云，依上開解釋意旨，係以解釋後逾2年仍立法怠惰方可能存在。

然原告提起本件訴訟時，既未逾大法官所定期限，僅預期未來因立法怠惰而受損，依最高行政法院59年判字第211號判例要旨，自無從依司法院釋字第748號解釋有何主觀公權利。

2.原告所舉最高行政法院59年判字第211號判例之案件事實為商標爭訟，與本件有異，原告權利遭受損害為提起行政訴訟之權利保護要件，乃一般實體判決要件。

且按司法院釋字第748號、最高行政法院107年度判字第653號判決意旨，足見原告不能因民法規定與同性別之人結婚，乃因「法規範不足」，尚非因被告機關通過系爭公投提案所造成。

3.原告稱同志是屬於社會的少數、弱勢族群，而認為等同原住民族之地位，故引用公投法第1條第2項規定之法理導出有主觀公權利云云。

查原告上開主張與司法院釋字第469號解釋意旨有間，自無從引用公投法第1條第2項法理導出原告亦有依民法規定結婚的主觀公權利。

況為保障原住民族權利，既特別另立「原住民族基本法」規範，原告亦自認係屬社會少數，與原住民族相當，足見為保障同性別二人的永久結合關係，以民法婚姻以外形式為之，更適合其特殊性，實屬正當，並無任何侵害其基本人權可言。

4.有關依公投法第30條規定立法規制效力來源，係來自107年11月24日之投票結果，並非來自於系爭公投提案審議結論及公告處分。

系爭公投提案審議結論僅係允許參加人系爭公投提案進行下一階段連署之法定程序，至於系爭公投提案公告處分，僅允許系爭公投提案進行下一階段投票之法定程序。

故原告對此不服，實無從影響已完成公民投票之結果。

原告提起本件訴訟，顯無實益。

(二)系爭公投提案性質屬於全國性公投，且為立法原則之創制：1.所謂立法原則之創制，乃指對於立法院尚未制定之法律，以用公民投票進行立法原則的創制，通過後再由立法機關予以條文化。

參酌本院103年度訴字第1559號判決見解，謂「公投法第2條第2項列舉全國性公民投票適用事項，所謂立法原則、重大政策之創制，乃公民藉由投票方式，就公民提議之該等事項表示意志，督促政府採取積極作為使其實現，概念上，係從無到有之制度」而本件就同性伴侶間權利義務制定專法之提案並非我國既有之法律，參加人之提案自為「從無到有」，一旦公投通過後，立法機關應按此公投主文制定法規範。

況107年11月24日公民投票案第14案「你是否同意以民法婚姻章保障同性別兩人建立婚姻關係」理由書亦表示此公投性質為立法原則之創制。

2.本件公投案成案之決定，應尊重被告之判斷。

立法機關在不改變我國憲政體制主要採代議民主之前提下，訂定公投法，提供人民對重大政策等直接表達竟見之管道，參與國家意旨之形成，落實人民創制、複決權之行使，而補強代議民主之不足及制衡權力專擅（本院103年度訴字第1559號判決參照）。

又最新公投法修正條文已將可以實質否決、認定公投提案的「公投審議委員會」予以廢除。

故除了公投法第2條第4項規定之預算、租稅、薪俸及人事事項不得作為公民投票的提案外，應盡可能准予進行公民投票，以落實人民創制、複決權之行使，並制衡權力專擅。

況被告審查程序周詳，自應尊重被告本於職權合議之審核判斷。

關於公投法第2條究為列舉或例示，是否可對第2條以外事項進行公投，參加人於本案均尊重被告本於職權對法規之解釋。

六、本院之判斷

(一)本件所涉憲法、法律及法理之說明1.有關公民投票之性質：按我國憲法第2條規定：「中華民國之主權屬於國民全體。

」依憲法本文之設計，我國憲政體制係採代議民主，其後雖歷經多次修憲，惟憲法第53條規定行政院為國家最高行政機關，第62條、第63條規定，立法院為國家最高立法機關，由人民選舉之立法委員組織之，代表人民行使立法權；

立法院有議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及國家其他重要事項之權。

又86年7月21日修正公布之憲法增修條文第3條第2項亦維持行政院對立法院負責之精神，代議民主之政治結構並無本質上之改變。

然憲法第17條規定：「人民有選舉、罷免、創制、複決之權。」

第136條規定：「創制、複決兩權之行使，以法律定之。」

足見憲法亦明定人民得經由創制、複決權之行使，參與國家意志之形成。

在不改變我國憲政體制主要採代議民主之前提下，立法機關依上開規定之意旨，制定公投法，提供人民對重大政策等直接表達意見之管道，以協助人民行使創制、複決權，與憲法自屬無違（司法院釋字第645號解釋理由書意旨參照）。

準此，公投法第1條前段規定：「依據憲法主權在民之原則，為確保國民直接民權之行使，特制定本法。」

明揭公投法之制定，依據憲法主權在民之原則，目的在於促進民主原則及保障國民主權。

是人民透過創制或複決方式進行公民投票，本質上既為國民主權之參政權行使，故當人民以主動身分直接參與國家權力運作之一環時，功能上等同於國家立法機關，代替或協同完成立法或重大政策之決定，此時公民投票人所行使之參政權毋寧為「權力」，與人民消極地享有不受國家干預自由之權利，從而產生主觀公權利之基本「權利」有別，合先敘明。

2.有關主觀公權利之功能：我國行政訴訟基本上係以保障主觀公權利為其功能取向，以落實憲法第16條保障人民訴訟權，使人民權利受侵害時，均得依法定程序提起訴訟尋求公平審判的訴訟制度。

故行政訴訟法第2條雖規定，公法上之爭議，除法律特別明定外，均得依本法提起行政訴訟。

但行政訴訟既屬保障人民主觀權益之救濟程序（第1條立法宗旨參照），則除法律有特別規定而例外有限開放之維護公益訴訟（行政訴訟法第9條參照）者外，行政訴訟法上其他訴訟種類，包含不服行政處分之撤銷訴訟、續行確認行政處分違法訴訟、課予義務訴訟，或一般給付訴訟、一般確認訴訟等，均以原告有主觀公權利受損害為前提，方有提起訴訟，利用法院救濟其權利之訴訟權能。

而關於公民投票相關案件，何人可提起、如何提起行政爭訟，最初規定於92年12月31日制定公布之公投法第七章公民投票爭訟，僅就領銜人之提案受否決者規定由領銜人提起者（第55條第1項規定）、立法委員或議員認核定之提案有違憲或違法情事所提起者（第55條第2項）、公共設施之設置或管理機關就有關公共設施重大政策之公投案所提起者（第55條第3項），而公民投票無效之訴，係規定由檢察官及公民投票案提案人之領銜人提起（第56條規定），至（確認）公民投票案通過或否決無效之訴，亦係規定由檢察官或公民投票案提案人之領銜人提起（第58條規定），並於第59條規定投票權人發覺有構成公民投票無效、公民投票案通過或否決無效之情事時，得於投票結果公告之日起7日內，檢具事證，向檢察官舉發之，是單純投票權人僅有檢舉權，並無可直接針對公民投票案進行爭訟之訴訟實施權。

嗣於107年1月3日修正公布之現行公投法第六章公民投票爭訟，關於公民投票無效之訴及確認公民投票案通過或不通過之訴，同原規定仍以檢察官及提案人之領銜人為提起者（第48、50條），於第51條規定，亦同原規定投票權人發覺有構成公民投票無效、公民投票案通過或不通過無效之情事時，係向檢察官舉發，原第55條第1項規定修正移至第53條第1項規定：「主管機關駁回公民投票提案、認定連署不成立或於法定期間內不為決定者，提案人之領銜人得依法提起行政爭訟。」

此外，原第55條第2、3項規定予以刪除，未增加其他可提起行政爭訟之規定，足徵投票權人所行使者為「權力」而非「權利」，公投法僅賦予提案人之領銜人有提起司法救濟之主觀公權利，且未採一般人均得提起救濟之公益訴訟制度。

3.有關公民投票此立法權行使及司法權行使之界限：承上，如涉及對（立法）「權力」予以限制時，因非屬人民基本權利之限制，此時須考量者為「權力分立」原則之適用。

而所謂權力分立原則係憲法上重要之基本原則，其意義不僅在於權力之區分，將所有國家事務分配由組織、制度與功能等各方面均較適當之國家機關擔當履行，以使國家決定更能有效達到正確之境地，要亦在於權力之制衡，即權力之相互牽制與抑制，以避免權力因無限制之濫用，而致侵害人民自由權利。

惟權力之相互制衡仍有其界限，除不能牴觸憲法明文規定外，亦不能侵犯各該憲法機關之權力核心領域，或對其他憲法機關權力之行使造成實質妨礙（司法院釋字第585號解釋參照）或導致責任政治遭受破壞（司法院釋字第391號解釋參照），例如剝奪其他憲法機關為履行憲法賦予之任務所必要之基礎人事與預算；

或剝奪憲法所賦予其他國家機關之核心任務；

或逕行取而代之，而使機關彼此間權力關係失衡等等情形，有司法院釋字第613號解釋理由書意旨可資參照。

是以，有關法院審查人民公民投票權力行使之界限，參酌原公投法第55條第2項提案刪除理由謂：「公民投票案經主管機關核定並非最終決定，仍需進行連署達一定門檻後經公民投票最後決定，此時賦予立法機關就該案得提起行政爭訟權，並無實益。

且公民投票案經投票決定後乃為國民總意志之具體展現，在公民投票案經主管機關核定之際，卻賦予代議機關就該案提起行政爭訟之權，無非藉以干擾公民投票案之進行，實有違公民投票制度直接民權之立法意旨。

況行政爭訟之決定與公民投票之決定發生相矛盾時，如何處理？本項之規定不僅違反憲政原理」（參照立法院第9屆第1會期第3次會議議案關係文書及立法院公報第106卷第113期院會紀錄），及前揭所述，公投法僅承認領銜人有主觀公權利可就相關公投事項起訴透過法院進行司法審查，而未承認有公益訴訟，且於公投案成立「前」，僅有領銜人得因公投案遭駁回或認定連署不成立或於法定期間主管機關不為決定者，可起訴透過法院進行救濟（公投法第53條），然於公投案成立「後」，須至投票結果後，始得就投票結果進行司法救濟，此時除領銜人外，僅得由投票權人向公益代表人檢察官檢舉之方式發動，由檢察官提起訴訟（同法第48、50條）等情以觀，顯係法院司法審查權之限制。

否則司法權如未依公投法及其立法意旨行使，任由領銜人或檢察官以外之人起訴或於公投投票結果前即逕予介入審查，即有違反權力分立原則，實質阻礙人民直接行使公投法賦予之參政權。

4.有關司法權進行個案審查之前提：制度上係透過訴訟法上是否具備為當事人之資格而有適法請求法院裁判權能為前提，換言之，於具當事人適格可適法請求法院裁判者，法院始能受理進行實體審查，如當事人無提起訴訟權能，即無由透過法院予以救濟，法院即不應受理，應認其訴為無理由，而以判決駁回之。

依前所述，原告可否向法院提起訴訟請求救濟，以其有主觀公權利受損害為前提。

人民不服行政處分認其違法，尋求解消其效力而提起撤銷訴訟以資救濟，依行政訴訟法第4條第1項規定，也以該處分有損害其公法上權利或法律上利益，方具有提起撤銷訴訟之訴訟實施權能。

此主觀公權利受害與否、得否提起訴訟之可能性判斷，有仰賴「保護規範理論」為界定，亦即，如法律已明確規定「特定人」得享有權利，或對符合法定條件而「可得特定之人」，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；

如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障「特定人」之意旨時，即應許其依法請求救濟，此觀司法院釋字第469號解釋理由書自明。

而在原告並非該處分相對人之情形，則須由「利害關係人」主張其權利或法律上之利益受到損害，始得提起撤銷訴訟（行政訴訟法第4條第3項規定參照），所謂利害關係人之利害關係，係指「法律上之利害關係」而言，不包括事實上之利害關係在內（最高行政法院75年判字第362號判例意旨參照），其實就是具有保護特定範圍第三人利益意旨之保護規範，在其規範目的所欲保護範圍內之法律上利益，實際上與「主觀公權利」概念相一致。

易言之，非行政處分相對人之第三人，縱認行政處分違法而有不服，如果從處分依據之法規範整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展等因素綜合判斷，其規範不具有保護該第三人利益之意旨者，縱使行政處分對第三人已生政治、經濟、感情上等事實上利益或反射利益之影響，也無可能損害其權利或法律上利益，此第三人自非利害關係人，而無提起行政訴訟之權能。

於美國法上，聯邦最高法院在Lujan v. Defenders ofWildlife案【504 U.S. 555（1992）】針對起訴者有無提起訴訟之權能，亦同樣認為應有「損害其權利或法律上之利益」時始得為之，並發展出具體之三要件予以檢視，一是該損害（injury in fact）必須是具體、特定（concrete andparticularized）、實際、立即（actual or imminent），而非抽象或假設的損害，二是該損害必須與系爭處分或行為有因果關聯（there must be a causal connectionbetween the injury and the conduct complained of），即該損害必須合理來自於系爭處分或行為（fairlytraceable to the challenged action of the defendant），三是該損害必須能透過司法裁判給予救濟（it must belikely, as opposed to merely speculative, that theinjury will be redressed by a favorable decision），尤於原告與被告均各自引用保護規範理論據以為對其有利解讀之情況下，應可作為本院在判斷本件原告其權利或法律上利益是否受損害而具當事人適格更詳細具體之標準。

5.有關系爭公民投票程序涉及之其他公投法規定：公投法第2條第1項、第2項規定：「（第1項）本法所稱公民投票，包括全國性及地方性公民投票。

（第2項）全國性公民投票，依憲法規定外，其他適用事項如下：一、法律之複決。

二、立法原則之創制。

三、重大政策之創制或複決。」

第9條第1項、第2項、第3項、第6項規定：「（第1項）公民投票案之提出，除另有規定外，應由提案人之領銜人檢具公民投票案主文、理由書及提案人正本、影本名冊各1份，向主管機關為之。

（第2項）前項領銜人以1人為限；

主文以不超過1百字為限；

理由書以不超過2千字為限。

超過字數者，其超過部分，不予公告及刊登公報。

（第3項）第1項提案人名冊，應依規定格式逐欄填寫，提案人應親自簽名或蓋章，填具本人國民身分證統一編號及戶籍地址，並分直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市、區）別裝訂成冊。

……（第6項）公民投票案之提出，以一案一事項為限。」

第10條規定：「（第1項）第2條第2項各款之事項，公民投票案提案人人數，應達提案時最近一次總統、副總統選舉選舉人總數萬分之一以上。

（第2項）主管機關於收到公民投票提案或補正之提案後，應於30日內完成審核。

經審核有下列情事之一者，應敘明理由，通知提案人之領銜人於30日內補正，並以1次為限，逾期未補正或經補正仍不符規定者予以駁回：一、提案非第2條規定之全國性公民投票適用事項。

二、提案不合前條規定。

三、提案有第32條規定之情事。

四、提案內容不能瞭解其提案真意。

五、提案人數不足本條第1項規定。

（第3項）主管機關依前項第1款、第3款、第4款及前條第6項規定命補正者，應先舉行聽證會，釐清相關爭點並協助提案人進行必要之補正。

前項30日內補正之期間，自聽證會結束日起算。

（第4項）公民投票案經主管機關認定合於規定者，應函請戶政機關於15日內查對提案人。

（第5項）戶政機關應依據戶籍登記資料查對提案人名冊，有下列情事之一者，應予刪除：一、提案人不合第8條第1項規定資格。

二、提案人姓名、國民身分證統一編號或戶籍地址書寫錯誤或不明。

三、提案人名冊未經提案人簽名或蓋章。

四、提案人提案，有偽造情事。

（第6項）提案人名冊經查對後，其提案人數不足本條第1項規定時，主管機關應通知提案人之領銜人於30日內補提，補提後仍不足規定人數或逾期不補提者，該提案應予駁回。

（第7項）提案合於本法規定者，主管機關應依該提案性質分別函請相關立法機關及行政機關於收受該函文後30日內提出意見書；

逾期未提出者，視為放棄。

意見書以2千字為限，超過字數者，其超過部分，不予公告及刊登公報。

（第8項）前項提案經審核完成符合規定者，主管機關應通知提案人之領銜人於10日內向主管機關領取連署人名冊格式或電子連署系統認證碼，徵求連署；

逾期未領取者，視為放棄連署。」

第13條規定：「（第1項）主管機關收到連署人名冊後，經審查連署人數不足前條第1項之規定、經刪除未簽名或蓋章之連署人致連署人數不足或未依前條第3項規定格式提出者，主管機關應通知提案人之領銜人於30日內補提，補提後仍不符規定者或逾期不補提者，該提案應予駁回；

合於規定者，應函請戶政機關於30日內完成查對。

……（第3項）連署人名冊經查對後，其連署人數合於前條第1項規定者，主管機關應於10日內為公民投票案成立之公告，該公民投票案並予編號；

連署人數不合規定者，主管機關應通知提案人之領銜人於30日內補提，補提後仍不足規定人數或逾期不補提者，主管機關應為公民投票案不成立之公告。」

由此可知，人民提出之全國公民投票案須經提案、主管機關審核、聽證、提案內容補正、提案人名冊查對及補正、連署、連署人名冊查對及補正、始為公民投票案成立或不成立之公告。

同法第30條第1項第2款規定：「公民投票案經通過者，各該選舉委員會應於投票完畢7日內公告公民投票結果，並依下列方式處理：……二、有關法律、自治條例立法原則之創制案，行政院、直轄市、縣（市）政府應於3個月內研擬相關之法律、自治條例提案，並送立法院、直轄市議會、縣（市）議會審議。

立法院、直轄市議會、縣（市）議會應於下一會期休會前完成審議程序。」

立法理由係為避免人民因缺乏立法之專門知識及經驗，造成創制案之粗疏草率，是以，人民僅能提出立法原則或重大政策之創制，而非完整之法律案，人民公投未能全部取代代議制度之立法機關。

(二)經查：1.前揭事實概要欄所載之事實，原告除就上述爭點外，其餘為其等、被告暨參加人所不爭執，並有參加人之系爭公投提案主文及理由、被告107年2月6日中選法字第1073550058號公告、聽證會紀錄暨相關資料、參加人於107年4月6日補正資料，被告107年4月17日第505次會議紀錄（見原處分卷1-8、21-127、141-159頁）、追加聲請狀、全國性公民投票案補正函、被告全國性公民投票案第7案至第16案公投公報、被告107年11月30日107年3050682號公告（本院卷第110-118、52-60、306-312頁）、被告107年4月20日中選綜字第1073050169號函、107年5月4日中選綜字第1073050192號函、107年9月5日中選綜字第107305411號函、被告107年10月9日第516次會議紀錄、被告107年10月9日公告（以上可見被告訴訟中陳報卷第161-193頁）可稽，應可認定。

又經本院曉諭原告系爭公投提案已投票完成，業執行完畢，何以提起撤銷訴訟，已經原告明確表示系爭公投提案係立法原則之創制，依公投法規定，行政院應限時提出法案，立法院應於期限內完成立法，有規制效力，是其欲藉提起撤銷訴訟，除去系爭公投提案公告處分之規制力等語（見本院卷第130、340-341頁），合先敘明。

2.原告並無所主張之權利或法律上利益受損害：依前所述，公民投票人所行使者為立法權力，系爭公投提案係予原告行使公民創制之權力，並無侵害原告權利或法律上利益。

且公投法所規範之「公民投票」行為，目的在補民主代議制度功能上之不足，著重在國民多數意見之呈現，而非呈現國民個人法益之保護，故無法結合「保護規範」理論，而導出「投票權人依公民投票法而享有爭執舉辦公民投票決定行政作為之主觀公權利」（最高行政法院96年度裁字第4010號裁定可資參照）。

復衡酌公民投票權人對於公民投票案，既仍可自行決定其是否要到場投票，以及其投票時所圈選內容為何，則其個人意志表達並不受任何外力掌控。

是以，原告所稱之損害，應屬其等推測公民投票程序可能發生之社會現象或影響，尚非其等主觀權利或法律上利益所受損害。

而公投提案本身不能牴觸大法官解釋，司法院釋字第748號解釋意旨已明揭：「至於以何種形式達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍。

逾期未完成相關法律之修正或制定者，相同性別二人為成立上開永久結合關係，得依上開婚姻章規定，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記。」

是原告之結婚自由並不受影響。

有關原告主張系爭公投提案公告處分將致其等婚姻權受侵害，亦應待立法院立法結果導致原告婚姻權直接具體實際發生損害，始發生婚姻權或法律上利益受侵害情事，在此之前，原告主張之受害，僅係抽象假設之損害，自無從透過司法權予以救濟，否則即如前述，司法權即有過早介入立法權行使而阻礙或取代立法權功能，違反憲法上權力分立原則。

遑論依前揭說明，公投法已就何者有訴訟實施權定有明文，並不採一般人均得提起之公益訴訟制度，復僅明定於有公民投票無效或公民投票案通過無效之情事，由檢察官提起訴訟，則原告提起本件訴訟，洵無所據。

準此，原告或其他有公民投票權之人，均不足以憑此而認定為本件法律上之利害關係人。

原告雖又主張其等弱勢同志族群，依法理可認與原住民族相同，具有公投法上之主觀公權利云云。

查公投法第1條第2項固規定公民投票涉及原住民族權利者，不得違反原住民族基本法之規定，惟原住民身分，依原住民身分法第2條規定：「本法所稱原住民，包括山地原住民及平地原住民，其身分之認定，除本法另有規定外，依下列規定：一、山地原住民：臺灣光復前原籍在山地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民者。

二、平地原住民：臺灣光復前原籍在平地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民，並申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者。」

係因血緣關係而來，身分之有無，是與生俱來，非登記取得或未及登記而喪失（最高行政法院107年度判字第240號判決意旨參照），是以，原住民族之身分，係基於先天血緣此客觀不變之身分關係而來，此身分可明確識別。

然同志族群並無前述客觀上的明確固定性而可資與非同志族群加以區別，基於性傾向自由及擇偶自由，任何人均可隨時宣稱並依自主意願加入成為「挺同」人士或「同志」族群，所謂同志族群，人數係處於浮動而無法確定之狀態，難謂屬可得特定之人，實與一般有投票權人之公民無異，自無從與原住民族相提並論。

3.再承前述，司法院釋字第748號解釋認以何種形式（例如民法或專法）達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍，尚難認有原告所主張系爭公投提案公告之主文即有將相同性別二人排除於婚姻之外，進而將導致立法結果損害原告權利或法律上之利益情事。

又縱使沒有系爭公投提案，立法結果仍有可能以原告不欲之民法以外立法形式（即專法）保障，非法院透過本件審理所能干涉。

況系爭公投提案公告處分作成時，任何人無法預知公投之結果，自難認為系爭公投提案公告成立本身，一定會導致原告不樂見之投票結果。

因此，原告主張其權利或法律上利益受害與系爭公投提案公告處分間，也無合理的因果關聯（fairly traceable causalconnection）。

甚且，縱本院將系爭公投提案公告處分撤銷，然立法院行使立法權以何形式立法，且立法內容如何，是否會侵害原告之婚姻權，仍未可知，是以，原告提起本件訴訟，縱使取得法院撤銷系爭公投提案公告處分之勝訴判決，亦無法解決立法可能非原告所要之結果，而無「救濟實益」（the injury will be redressed by a favorabledecision）。

何況，我國法院就所涉之相關法令所為之具體個案審查，係採事後救濟審查制，亦即，須迨有已公（發）布施行之法令或適用法令結果造成人民權利或法律上利益受侵害始能審查有無違法，且於公投法上亦無明文採事前救濟制（雖原公投法於第54條固有對於「公民投票若涉及中央與地方職權劃分或法律之爭議或其他之行政爭議，應依大法官釋憲或依行政爭訟程序解決之」之規定，業經107年1月3日修正公布之現行公投法刪除，立法說明謂係立法上瑕疵，見立法院公報第106卷第113期院會紀錄），是自無於立法院目前仍未完成司法院釋字第748號解釋意旨所指相同性別二人婚姻自由之平等保護相關立法程序前，即預設立法結果必定不利於原告，而要求法院出於臆測（speculation）先予審查。

從而，本件原告並無提起本件訴訟之權能，其當事人不適格，至為明確。

4.原告再主張如法院未實體審查系爭公投提案公告處分，將造成公投完全不受司法監督云云。

然依前所述，公投法已明定於有公民投票無效或公民投票案通過無效之情事，由檢察官提起訴訟，一般投票權人自可檢具事證促請檢察官發動，並非完全不受司法監督。

況且，如前述，於系爭公投通過在國會尚未完成立法前，並無具體之立法內容，難謂對原告有具體實際損害，而國會參採立法後，立法結果如致原告婚姻權具體實際發生侵害，原告仍可透過司法予以救濟，亦非無救濟之可能，原告主張公投完全不受司法監督云云，顯有誤解。

甚至，縱使國會立法明文擴大放寬至所有公民得在沒有具體實際損害情況下都有訴訟實施權，亦可能破壞司法權針對個案保護與事後救濟行使之原則，而違背權力分立，過度干預、侵害行政機關之法律提案及政策制定權（參照上開美國聯邦最高法院案例判決理由意旨）。

換言之，有關國會就公益訴訟之法律制定，如擴大承認或過度放寬公益訴訟主體資格，亦可能發生違反權力分立之違憲爭議，遑論本件並無公投法及其他法律明文規定得由一般投票權人就無權利或法律上利益受損害情形提起公益訴訟，法院無法以「解釋」之方式，擴張承認就公投事件，原告有相當於公民公益訴訟之訴訟實施權能。

(三)綜上，原告並無提起本件訴訟之權能而無當事人之適格，其訴為無理由，應予駁回。

又原告對系爭公投提案公告處分並無提起撤銷訴訟之訴訟權能，審酌此保護規範判斷之主觀公權利受害要件，也是提起其他訴訟類型（包括確認訴訟）之訴訟權能要件，縱原告選擇其他形式之訴訟種類聲明，也與判決結論不生影響。

至兩造及參加人其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，併此說明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 6 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 林 玫 君
法 官 侯 志 融
法 官 羅 月 君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 108 年 3 月 6 日
書記官 陳 又 慈