臺北高等行政法院行政-TPBA,107,訴,998,20190328,1

臺北高等行政法院判決
107年度訴字第998號
108年3月7日辯論終結
原 告 創生活網路科技股份有限公司

代 表 人 陳建福（董事長）

訴訟代理人 徐則鈺 律師
被 告 臺北市政府財政局


代 表 人 陳家蓁（局長）
訴訟代理人 姜照斌 律師
黃郁炘 律師
上列當事人間菸酒管理法事件，原告不服臺北市政府中華民國107年6月21日府訴一字第1072090576號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

訴願決定及原處分關於「並限於收到裁處書之日立即停止網路販售酒品行為」部分均撤銷。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。

事實及理由

一、程序事項：本件原告代表人原為呂長志，訴訟進行中變更為陳建福，被告代表人原為陳志銘，訴訟進行中變更為陳家蓁，業據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核先敘明。

二、事實概要：被告接獲檢舉，於民國107年2月8日查得原告於其所屬「EZBAR酒瓶到」網站（網址：http：//www.ezbar.com.tw，下稱系爭網站）刊登「威雀雪莉特選蘇格蘭威士忌」（下稱系爭酒品）之名稱、酒精濃度、單價、數量、訂購方式、寄送地址、付款方式、發票寄送方式等內容，檢舉人並提供其於系爭網站訂購及結帳之畫面截圖，疑涉違反菸酒管理法第30條第1項規定，經被告通知原告陳述意見，原告書面陳述意見略以，系爭網站僅為媒合，未販賣或轉讓酒品；

且服務人員會確認訂購人或收貨人是否已年滿18歲等語。

經被告審認原告違反菸酒管理法第30條第1項規定，因係第4次查獲違規（第1次裁處為106年9月8日北市財菸字第10631013802號裁處書、第2次裁處為106年11月8日北市財菸字第10631277301裁處書、第3次裁處為107年1月4日北市財菸字第10731476501裁處書），爰依菸酒管理法第55條第1項、菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第45點第1項第13款第3目規定，以107年3月5日北市財菸字第10730230302號裁處書（下稱原處分），處原告新臺幣（下同）5萬元罰鍰，並命其於收到裁處書之日起立即停止網路販賣酒品行為。

原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張：

（一）原告經營之系爭網站為酒品「媒合快送平台」，未為酒品之「販賣或轉讓」行為，並未與訂購消費者間完成買賣或轉讓酒品之行為，原告媒合之行為，法律性質應為民法之「居間」，僅擔任媒介之角色。

會員註冊頁面僅為原告對於加入原告經營之系爭網站會員之約定，瀏覽網站之會員不等同於必定購買酒品，被告以會員註冊頁面之約定作為認定原告販賣酒品予未滿18歲之人之證明，明顯是過度引申。

（二）退萬步言，縱原告之「媒合快送平台」構成「販賣或轉讓」酒品，原告亦已要求合作之廠商應要求訂購人或收貨人提供相關證明文件，以判斷是否年滿18歲，避免未滿18歲之青少年購買酒品。

契約為雙方行為，僅有原告單方之要約，尚無可能成立民法買賣關係，財政部國庫署102年2月19日台庫字第10203615980號函釋，混淆民法意思表示與契約行為之定義，應不受其拘束。

系爭網站網頁登載系爭酒品酒精濃度等資訊，依最高法院決議之見解，應認為屬「販賣未遂」，菸酒管理法並無處罰規定。

被告依財政部國庫署96年4月4日台庫五字第09600144660號函釋，將原告於系爭網站網頁內容登載系爭酒品資訊之行為，逕自認定違反菸酒管理法第30條第1項規定，顯於法無據。

（三）本件原告系爭網站刊登酒品資訊之行為，為第1次行為之繼續狀態，本件係原告第4次遭被告處分，並非第4次「查獲」。

且自菸酒管理法規定整體觀察，菸酒管理法第46條、48條第1項規定將「販賣」與「意圖販賣而陳列或貯放」並列，即可觀察出法條中之「販賣」應以既遂犯為限。

若尚未售出，於陳列或貯放階段即遭查獲，應以法條中之「意圖販賣而陳列或貯放」論處，而非「販賣」論處，此觀法條編排文義甚明。

菸酒管理法第30條第1項規定既然僅處罰「販賣」，並無同法第46條、48條第1項規定之「意圖販賣而陳列或貯放」，原處分卻擴張文義解釋，將原告於網站刊登酒品資訊之行為認定為「販賣」，並加以處罰，其適用法律顯有違誤。

（四）訴之聲明：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。

四、被告答辯則以：

（一）系爭網站內容包含酒品售價、數量等資訊，訂購人可使用系爭網站提供之手機APP將酒品加入詢問清單，經確認訂單後上網填寫配送及付款資料，其內容載有訂購人基本資料（姓名、電話、配送地址）、訂單金額等資訊，依國庫署第10203615980號函示已具有實質上販賣效果，涉及民法買賣要約行為，已違反菸酒管理法第30條第1項規定。

且系爭網頁服務條款內容，原告顯未實質確認交易者之年齡；

原告復未檢附有關系爭網站驗證消費者年齡之機制或措施以實其說，自難謂其於系爭網站販售酒品有可辨識購買者年齡之情形。

（二）刑法有既、未遂犯之區分，然行政罰法卻無此區分，自難援引並相互比擬，況依原告所述「……刑罰法律規定之販賣罪，其意圖營利而販入，尚未賣出者，均論以販賣未遂罪。

……」可見仍構成未遂犯而屬犯罪，並非毫無刑責，參以前揭菸酒管理法第30條第1項之立法意旨在行政罰的體系當中，應為有責之評價，始符合法律規範之本旨。

且被告命原告立即停止網站販賣酒品之處分行為屬「預防性的不利處分」，係防止酒品繼續非法販賣之管制措施，並非屬「裁罰性之不利處分」，並無行政罰法第4條有關處罰法定主義規定之適用。

（三）原告本次係第4次經查獲違反菸酒管理法第30條第1項規定各次查獲之違規行為，經被告分別作成裁處書之間隔時間有2個月之久（本次裁處為107年3月5日北市財菸字第10730230302號裁處書），每處罰一次即各別構成一次違規行為，係屬合理且必要之行政管制行為，被告對原告多次違規行為依法裁處，不生一行為二罰之問題。

（四）答辯聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。

五、兩造爭執之要旨：本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，自堪認屬實。

本件應審酌之爭點即為：原告於系爭網站刊登系爭酒品之名稱、售價等內容之行為，是否構成販售酒品？被告依據菸酒管理法第30條第1項、第55條第1項第3款、處理作業要點第45點第1項第13款規定以原處分處罰原告，於法是否有據？爰分別敘明如下。

六、本院之判斷：

（一）按菸酒管理法第2條規定：「本法所稱主管機關：在中央為財政部；

在直轄市為直轄市政府；

在縣（市）為縣（市）政府。」

、第30條第1項規定：「酒之販賣或轉讓，不得以自動販賣機、郵購、電子購物或其他無法辨識購買者或受讓者年齡等方式為之。」

、第55條第1項第3款及第3項規定：「（第1項）有下列各款情形之一者，處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰：……三、酒之販賣或轉讓違反第三十條第一項規定。

……（第3項）違反第一項第三款或第五款規定者，並按次處罰。」

上開菸酒管理法第30條第1項之立法目的，係為防止兒童或少年取得酒品，故禁止以無法辨識購買者年齡之方式販賣或轉讓酒品。

次按菸酒管理法中央主管機關財政部為執行菸酒稽查及取締業務，特訂定處理作業要點，該處理作業要點第45點第1項第13款規定：「違反本法之行政罰案件，其裁罰參考基準如下：...(十三)依本法第55條第1項規定裁罰之案件：1.第1次查獲者，處新臺幣1萬元罰鍰。

2.第2次查獲者，處新臺幣3萬元罰鍰。

3.第3次以後查獲者，處新臺幣5萬元罰鍰。」

查上開處理作業要點乃主管機關為處理違反菸酒管理法事件，建立執法之公平性，使執行機關對菸酒管理之違章案件裁罰金額或倍數有一客觀之標準可資參考，避免專斷或有輕重之差別待遇，減少爭議及提升行政效率與公信力所訂定，係就執行母法之細節性、技術性事項加以具體明確規定，並未逾越立法裁量範圍，本件得予適用。

再按臺北市政府以104年9月23日府財菸字第10430380701號公告：「主旨：公告『菸酒管理法』有關本府權限事項，委任本府財政局執行，並自104年11月1日起生效。

……公告事項：『菸酒管理法』有關本府權限事項，委任本府財政局執行，並以該局名義行之。」

故被告自為系爭事件權責機關。

（二）查被告接獲檢舉，查得原告於其所屬系爭網站，刊登：「……威雀雪莉特選蘇格蘭威士忌（即系爭酒品）……酒精濃度40％……建議售價：NT.450 EZ價：NT.430……1小時送達預GO……」等酒品名稱、酒精濃度及單價等內容，且按下「1小時送達」或「預GO」選項後，即會出現結帳畫面。

檢舉人並提供其於系爭網站訂購及結帳之畫面截圖「……商品威雀雪莉調和蘇格蘭威士忌……總數量1……小計：NT.430……運費：NT.0總計：NT.430……」、填寫寄送地址及訂單編號之畫面。

此有上開網頁畫面影本附卷可稽（可供閱覽處分卷第32至68頁），可見原告經由系爭網站販賣系爭酒品，並載明系爭酒品之名稱、酒精濃度、單價、數量、訂購方式、寄送地址、付款方式及發票寄送方式等，足以證明原告所屬網站及其網頁內容包含酒品賣價及數量，具有實質上販賣效果，雖原告主張其經營方式係酒品「媒合快送平台」，其媒合行為之法律性質應為民法之「居間」云云，惟按「稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。」

民法第565條定有明文，揆諸上開買賣交易方式，係原告所屬網站與訂購人約定價金、數量，並非僅為居間之報告訂約機會或為訂約媒介之行為，原告主張，委不足採。

原告上開販賣酒的方式無法辨識購買者或受讓者年齡，違反菸酒管理法第30條第1項規定，堪予認定。

且原告經營販賣酒品，本應遵守菸酒管理法而竟違規，核屬故意，縱非故意，其應注意而未注意，亦難辭過失之責，自合致於行政罰應以有故意過失之要件，且原告本次係第4次經查獲有網路販賣酒品，無法辨識購買者年齡之違規行為，為原告所不否認（本院卷第144頁筆錄），從而被告裁處原告5萬元罰鍰，核無違誤。

（三）再查，原告雖主張依本院99年度訴字第2476號判決見解，認為若得以查驗購買者之年齡，即非屬不可辨識購買者年齡之販賣方式，而原告之網頁載有不將酒品售予未滿18歲之青少年，並已要求合作廠商應要求訂購人或收貨人提供相關證明文件，用以判斷是否年滿18歲，故原處分即有違誤云云。

經查：本院99年度訴字第2476號判決理由，略以：「……原告（即全家便利商店股份有限公司）透過Fami-Port機台展示預購酒品之型錄，櫃台人員於購買者臨櫃繳費時，得要求購買者出示身分證件，以為年齡之辨識。

如購買者係屬法律所禁止買酒之年齡層，櫃台人員自得拒絕販售，故上開交易模式雖以電子型錄機替代實品之展示，惟按整個交易過程觀之，購買者需親自臨櫃繳費，原告之櫃台人員得以查驗購買者之年齡，非屬不可辨識購買者年齡之販賣方式，……」該案係於實體店面內封閉系統之電子機臺操作購物，且於店內付款取貨時有店員可辨識購買者年齡之情形，本件情形顯與上開案件原告全家便利商店股份有限公司販賣情形不同，尚難比附援引。

且原告所稱已要求合作廠商應要求訂購人或收貨人提供相關證明文件，核其查驗方式係其販賣酒品後所為，其是否確於給付買賣標的時踐行上開查驗程序，無從得知，本院請原告提出證明，答稱：「配合之廠商送酒付款時會要求收貨的人提供證件確認是否已滿18歲，這也是原告的要求。

本件被告是單純處分原告刊登酒品於網頁上的行為，非處分後端送酒的行為違規，故雙方對該部份無提出攻防與證據。」

（見本院卷第144頁筆錄），並未舉證以實其說，尚難採信。

又原告主張之查驗程序，乃買賣契約成立後履約之方式，無礙於酒品買賣契約之成立，亦與原告以無法辨識購買者年齡等方式販賣酒品之認定無涉；

再依原告系爭網站於註冊會員頁面，服務條款略以：「……當使用者使用或繼續使用本網站服務，即推定已滿18歲……。」

、「因本網站所提供之產品屬酒類相關產品，需滿18歲成人申請方可瀏覽本網站。

會員於本網站之提示視窗勾選確認符合年齡限制後，視為會員已詳讀並確認本網站分級閱讀之設定，及擔保其年齡之真實性，本網站不負另行核對確認年齡之義務。」

（可供閱覽處分卷第46頁），依上開服務條款，原告顯未實質確認交易者之年齡。

原告所稱已請合作廠商要求訂購人或收貨人提供相關與原告所述顯不一致，自難謂其有辨識驗證消費者年齡之機制或措施，此部分之主張，即無所據。

（四）原告又主張其於系爭網站網頁內容登載系爭酒品酒精濃度、數量、價格、訂購方式、寄送地址及付款方式等資訊，依最高法院刑事庭決議之見解，應認為屬「販賣未遂」，而菸酒管理法第30條第1項並無處罰「販賣未遂」之規定，原處分顯於法無據云云。

惟按：「行政犯一經著手即應處罰，無既遂未遂之分。」

、「行政罰之行為，並無中止犯與未遂犯之規定，此與一般刑事犯之性質不同，亦不以構成刑法上之犯罪為前提條件……」最高行政法院77年度判字第550號判決及71年度判字第211號判決意旨足資參照。

按菸酒管理法第30條第1項規定酒之販賣或轉讓，不得以自動販賣機、郵購、電子購物或其他無法辨識購買者或受讓者年齡等方式為之，其立法理由略以「為落實少年及兒童之保育，故參照菸害防制法草案第5條之規定，禁止以自動販賣機販售酒。

亦不得以郵購、電子購物或其他無法辨識購買者年齡等方式為之。」

，亦即針對無法辨識購買者年齡之販賣酒品之行為予以處罰，有效遏止違法販賣酒品予少年及兒童之行為之發生，以達落實保育未滿18歲之少年及兒童之目的；

再者，刑法有既、未遂犯之區分，然行政罰法卻無此區分，自難援引並相互比擬，況依原告所述「……刑罰法律規定之販賣罪，其意圖營利而販入，尚未賣出者，均論以販賣未遂罪。

……」可見仍構成未遂犯而屬犯罪，並非毫無刑責，參以菸酒管理法第30條第1項之立法意旨在行政罰的體系當中，應為有責之評價，始符合法律規範之本旨。

故原告此部分主張，亦不足取。

（五）末查原處分命「並限於收到裁處書之日立即停止網路販售酒品行為」一節，按行政罰法第4條規定：「違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限。」

，而菸酒管理法第55條第1項第3款及第3項規定：「（第1項）有下列各款情形之一者，處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰：……三、酒之販賣或轉讓違反第三十條第一項規定。

……（第3項）違反第一項第三款或第五款規定者，並按次處罰。」

可見條文並未有立即停止違規行為之規定，故被告同時命原告立即停止網路販售酒品行為，於法無據，應予撤銷。

七、綜上所述，原告主張並非可採，被告以原告酒品販賣違反菸酒管理法第30條第1項規定，且係第4次查獲違規予以裁罰5萬元，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合；

原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。

至原處分關於命原告立即停止網路販售酒品行為部分，則有違誤，訴願決定未予糾正，尚有未洽，原告訴請撤銷，為有理由，應由本院將訴願決定及原處分關於此部分予以撤銷，以資適法。

又本件事證已臻明確，兩造其餘陳述主張，爰不逐一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 林 惠 瑜
法 官 黃 莉 莉
法 官 張 瑜 鳳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
書記官 蕭 純 純