臺北高等行政法院行政-TPBA,107,訴更三,63,20190307,1

臺北高等行政法院判決
107年度訴更三字第63號
108年2月14日辯論終結
原 告 昌溢股份有限公司

代 表 人 范雅軒（董事長）
訴訟代理人 王晨桓 律師
林伊柔 律師
被 告 新北市政府
代 表 人 侯友宜（市長）
訴訟代理人 馬惠美 律師
陳紹倫 律師
上列當事人間促進民間參與公共建設法事件，原告不服行政院公共工程委員會101年12月21日促1010005號申訴審議判斷，提起行政訴訟，經最高行政法院發回更審，本院更為判決如下：

主 文

原處分、異議決定及申訴審議判斷均撤銷。

被告應與原告訂定「新北市三峽生命園區興建營運BOO計畫投資契約」之本約。

第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、程序事項：被告之代表人原為朱立倫，於訴訟繫屬中變更為侯友宜，並據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、事實概要：緣原告於民國99年2月26日依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第46條規定，以自備土地之方式，向被告提送「新北市（臺北縣）三峽生命園區興建營運BOO投資計畫」案（下稱系爭計畫案）之投資計畫書，經被告於100年1月25日在系爭計畫案第4次審核委員會會議審核通過，並於100年3月7日以北府民生字第1000125267號函（下稱審核通過處分）通知原告，兩造於100年4月11日完成投資契約之議約程序。

嗣被告以101年7月5日北府民生字第1012064732號函（下稱原處分）通知原告：「因原告未能於101年5月17日前完成疏處，依行為時機關辦理促進民間參與公共建設案件作業注意事項（業於104年5月15日停止適用，下稱促參案件注意事項）第69點準用第16點及第59點規定，不繼續辦理系爭計畫案後續事宜。」

原告不服，向被告提出異議，被告以101年8月9日北府民生字第1012227450號之異議處理結果（下稱異議處理結果），駁回原告所提異議。

原告猶有不服，向行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）提起申訴，復經該委員會以101年12月21日促1010005號申訴審議判斷駁回，遂提起行政訴訟，經本院102年度訴字第346號判決（下稱本院前審判決）駁回後，原告猶表不服，提起上訴，最高行政法院以103年度判字第167號判決將本院前審判決廢棄發回。

本院另以103年度訴更一字第41號更為審理，經本院該判決撤銷原處分及申訴審議判斷，被告不服，提起上訴，復經最高行政法院105年度判字第482號判決將本院更一審判決廢棄發回。

本院另以105年度訴更二字第76號更為審理（下稱本院更二審判決），經本院該判決駁回後，原告猶表不服，提起上訴，復經最高行政法院107年度判字第308號判決將本院更二審判決廢棄，發回本院更為審理。

三、本件原告主張：

(一)原處分之主旨欄係以系爭計畫案「因未能於101年5月17日……前完成疏處」為由，故不繼續辦理後續事宜，惟其於說明欄第二項末、第三項末載有與主旨無關之文字，足見被告一方面於原處分主旨謂原處分之作成係因原告未盡疏處義務云云，另一方面卻於說明中挾帶政策變更之說明，並據此一併主張廢止審核通過處分，依照最高行政法院101年度判字第65號判決見解，原處分所載之額外理由（政策變更部分），足以影響行政處分之結論（主旨），不僅已有得撤銷之違法瑕疵，益證被告所謂「政策變更」，極為倉促、空洞，無政策變更之實情，且有專為後續不與原告簽訂投資契約而刻意拼湊之嫌。

復被告於101年5月4日始以原處分明定最後疏處期限為101年5月17日，另外被告以101年5月3日民政局新聞稿作為政策變更之依據，兩者時間前後密接，可證被告於101年5月3日之新聞稿，係為後續不與原告簽訂投資契約刻意量身打造，更可證被告以政策變更為由不續辦本案，即屬行政恣意及公權力濫用，有違行政程序法第8條前段之誠信原則。

(二)被告對其於100年1月25日作成審核通過處分後，其政策究竟有何變更，以致無法繼續同意原告在新北市三峽區設置殯葬設施之計畫，始終未能舉證以實其說，僅忽以其於98年9 月公告之「臺北縣民政政策白皮書」（下稱政策白皮書）記載新北市殯儀館已有集中於三峽區之情形，即逕謂系爭歷經嚴謹審查之計畫案亦將殯葬設施設立於三峽區，故與前揭白皮書內容相悖云云，作為不續辦系爭計畫案之理由，自與促參案件注意事項第59點規定不相符合。

復被告稱其於101年就殯葬設施之需求所作重新評估，既係就新北市整體為之，影響範圍遠較系爭計畫案更大，其竟未能提出載有重新評估之緣由、評估時所考量因素及詳實之計算數據等資料之評估結果，僅依憑一份民政局之新聞稿簡略說明，已屬不可置信。

又本件原處分後所依據之事實事後固發生變更，惟非如被告所言係有所和緩，實際上反而是更加嚴峻、更有增建火化爐之需求壓力，故由被告所提出之評估時所考量因素及相關數據資料，均得見被告之認事用法有嚴重違誤。

(三)民眾之治喪旺日非政策所得更改，新北市對殯葬設施之需求至今仍存，政策變更之理由不成立，此觀被告於民政局殯葬管理處網站公告之新北市立三峽火化場火化爐使用情形甚明。

由此可證該新聞稿基於不分淡旺日之使用率，更改殯葬設施政策，並未考量實際風俗及民眾治喪旺日對殯葬設施之需求，其政策變更理由，實無從成立，亦有悖於客觀事實。

本件被告縱主張其係因政策變更而做成原處分，然就政策變更之內涵語焉不詳，僅以「改變民眾治喪習慣」為由，即做成對原告不利之處分。

惟系爭計畫案之規劃目的，除殯葬設施「量」問題之解決外，尚包含殯葬設施「質」之改變，而依被告所宣稱之政策變更內涵，顯無法涵蓋本件設施之規劃目的，故若以此為由做成原處分，認定事實亦有違誤，而有得撤銷之違法瑕疵。

(四)縱令被告確有積極推動多元自然葬法，惟不論係聯合海葬、骨灰植存或環保樹花葬等葬法，甚或被告極力強調之「三芝櫻花生命園區」，皆需先將遺體火化為骨灰後方能續行上開儀式，因此，火化場之使用率並不因葬法之不同而產生需求程度上之差別，足見被告據此主張其變更殯葬政策卓見成效，而再無火化場之興建需求，其說詞與事實顯然相互矛盾，委無足採，並有混淆視聽之嫌，且該等作為是否確得降低殯葬設施之需求，已屬可疑，猶未見被告舉證以實其說，且於原處分以政策變更為由之作成當時，顯然亦並無任何初步規劃措施，更可證諸所謂政策變更，實屬處分作成當時所強加之理由。

(五)被告於103 年取得本計畫用地鄰接國有土地後，仍移轉予被告所屬殯葬管理處規劃作為殯葬設施，益見被告於101年7月以原處分敘及之「政策變更」顯不存在，故被告以此作為不繼續辦理本案之理由，亦無可採。

(六)本案業經議約完成，至少已成立公法上之預約關係，原告自得請求被告訂定本約，故被告應依99年6 月17日修正之促進民間參與公共建設法施行細則第41條之2第2項第2款規定，與原告訂定「新北市三峽生命園區興建營運BOO計畫投資契約」之本約。

(七)另被告以政策變更為由廢止審核通過處分，未依據行政程序法第123條第4款情事變更為之，而誤用行政程序法第123條第3款未履行負擔而為廢止，係將政策變更與被告自身未完成之疏處義務混為一談，並欲規避行政程序法第126條廢止後之損失補償，其主張顯非可採，而被告所轄行政區域對殯葬設施之需求始終存在，並無改變，原告基於被告「臺北縣縣立第二殯儀館規劃設置可行性評估案」結案報告書（下稱可行性評估報告），擬定系爭計畫，欲建立可提升殯葬品質之建物與設施，被告卻擅以殯葬政策改變為由，作為不再與原告簽訂系爭計畫案投資契約之理由，依行政程序法第123條第4款規定，廢止原核准處分，有違法律保留原則，亦為行政恣意與公權力之濫用，應依同法第126條第1項規定，給予原告合理之損失補償。

原告因信賴被告之審核處分及可行性評估報告，而籌辦系爭計畫案成立專案公司支出相關籌辦費用共計新臺幣（下同）14,481,405元之損害（嗣擴張聲明成為18,989,894元），被告應依同法第126條第1項規定，給予原告合理之損失補償，或依國家賠償法第2條第2項、行政訴訟法第199條第1項規定，對原告予以補償。

且原告迄今仍維持營運並支出相關費用，以備將來履行本案本約之需，故原告除上開請求被告賠償之金額外，後續於本件訴訟進行中仍保留基於同一原因事實，擴張請求被告賠償原告金額之權利，始為適法等語。

(八)並聲明求為判決：⒈先位聲明：⑴原處分、異議決定與申訴審議判斷均撤銷。

⑵被告機關應與原告公司訂定「新北市三峽生命園區興建營運ＢＯＯ計畫投資契約」之本約。

⒉備位聲明：被告機關應賠償原告新臺幣貳仟参佰陸拾萬陸仟肆佰伍拾肆元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償之日止依法定週年利率百分之五計算之利息。

四、被告則以：

(一)原處分之主旨已明確記載不繼續辦理系爭計畫案意旨，並於理由中敘明。

原處分顯已依行政程序法第96條第1項規定，表明主旨及作成不續辦系爭計畫案之法源依據及相關事實之理由，並無違反行政程序法第96條規定，且被告之殯葬政策確實已有變更（詳如後述），被告作成原處分自屬合法。

(二)最高行政法院兩次發回判決意旨均認為被告所屬民政局新聞參考資料已屬「提出載有評估時所考量因素及相關計算數據等資料之評估結果」，而認為被告得廢止原核定處分。

被告殯葬設施於97年至101年間需求之迫切程度，因被告評估基數自「政策白皮書」、「可行性評估報告」等二報告書均以「北北基桃」之「區域」為估算基礎，改為「新北市殯葬政策規劃報告」（下稱規劃報告）僅計算「新北市」為估算基準，且被告針對火化設施更新汰舊等效率提升等客觀情事改變而有所緩和，且民意對於殯葬設施之設置仍有諸多反對意見，被告遂決定變更既定新設殯葬設施之政策，改為提升既有殯葬設施效率、改變民眾治喪習慣等方式辦理，乃因此廢止系爭計畫案，被告廢止處分至為合法。

(三)被告於核准系爭計畫案時之殯葬政策係「以促參方式由民間廠商新設殯葬設施」，但因新設殯葬設施遭致民眾劇烈抗爭，且與民眾溝通不具效果，被告迫不得已變更為「不再新設殯葬設施」之殯葬政策，遂不再續行系爭計畫案，並以改善既有設施設備提升效能及鼓勵環保葬法等方式，來因應民眾使用殯喪設施需求，此參被告所屬民政局101年5月3日新聞參考資料及規劃報告記載可稽，顯見被告殯葬政策確實已有所變更。

再者，判斷被告有無變更政策，即應以被告是否停止新設殯葬設施為標準，而非以被告為政策變更「後」，是否採行替代措施、或該替代措施是否有效為斷。

而被告自101年5月間決定變更殯葬政策後，未再新設其他殯葬設施，亦未允許其他民間申請人設立火化場及納骨設施，已足以證明被告殯葬政策確已變更，更何況被告確實已如前述採取相關替代措施，且各該作為均能有效緩解殯葬設施之需求，益證被告變更殯葬政策並非恣意更無違法。

(四)原告援引被告可行性評估報告，認為新北市有增設殯葬設施之需求，並據此為原告信賴基礎，惟被告於進行上開可行性評估案期間，對外並無任何行政作為，且可行性評估報告全係被告內部文件，係因民眾於100年8月2日函請被告所屬民政局依政府資訊公開法第7條第1項第5款規定公開可行性評估報告，被告所屬民政局始於100年8月10日將可行性評估報告刊登於被告所屬民政局網站上，而原告提出本件申請案為99年2月26日，早在可行性評估報告公告「前」約1年6個月，可行性評估報告自無可能作為原告信賴之基礎。

其次，本件係原告依據促參法第46條規定「主動」提出之促參案件，被告乃「被動」接受原告之申請。

原告固就其所提出之民間投資申請案件，有所準備及支出，惟依促參法規定，原告提出申請時，並不當然獲審核通過，縱獲審核通過，兩造亦不當然達成契約意思表示之合致而簽訂契約，故於此過程中原告所支出之成本，核屬其自行提案所產生之備標成本，並非基於被原告有足以引起原告信賴之行為存在。

又依據促參案件注意事項第16點及第69點規定，原告「應」於自提規劃案件時徵詢相關民眾及團體之意見，並「應」將前揭意見納入規劃考量，原告亦知悉本件於簽約前，如相關民眾及團體尚有反對意見時，主辦機關「應」明定最後疏處期限，逾期未獲共識者，主辦機關「應」審慎考量是否繼續辦理，故本件原告自投標伊始即可預見如民眾抗爭未能有效排除，主辦機關依法本可考慮不續辦理，則其投入備標成本均屬可預見之損失。

況且，原告依促參案件注意事項規定，本「應」自行負責與當地民眾溝通協調，其義務並非被告所課予，自與被告不續辦系爭計畫案之決定間不具因果關係，原告所稱其具信賴利益云云並不存在，與損失補償之要件未合，自不得依行政程序法第126條第1項規定請求損失補償。

(五)本案自被告100年1月25日審核通過以前，原告之支出均顯非因信賴「審核通過決定」而為者，自與信賴原核准處分不具因果關係，自不得請求。

但本案原告卻泛以97年1月1日至101年12月31日期間原告之比較損益表作為其請求依據之主張，正屬最高行政法院104年度判字第102號判決「籌辦、議約階段因信賴該決定而為籌辦民間機構設立或變更登記與議約所為者，其所生損失當亦以此為限，容無漫以『期間』計算損失之理」明確指駁錯誤者，自無可採。

至於原告於更一審時雖提出4張台灣世曦工程顧問股份有限公司之發票，但卻未提出契約及付款憑證，難謂其支出與其信賴有何因果關係。

且4張發票中，除101年7月20日所開立之發票係記載為「系爭計畫案簽約階段服務費」外，其餘均屬審核階段及財務試算之服務費用，依前揭最高行政法院判決意旨，亦均不得請求。

至於101年7月20日之發票，雖記載為「簽約階段第(8)期服務費」，但系爭計畫案既未簽約，台灣世曦工程顧問股份有限公司根本不得向原告請領該筆款項，且該張發票亦無從證明原告確實已支付，故原告主張自難採信。

(六)原告於申請之初已知悉系爭計畫案將遭遇反對民意而慨允盡最大努力排除。

但被告於100年5月9日至101年5月4日期間曾5度函催原告進行疏處，但原告於疏處期限（101年5月17日）屆至前，僅於100年7月22日、101年5月14日與101年5月16日辦理3場說明會，尤以，原告復遲至被告通知本案最後疏處期限為101年5月17日後，始辦理101年5月14日、16日2場座談會，距離被告於100年5月9日之催告已逾1年，顯然係為應付被告所為倉促、敷衍之作，實難謂其已盡疏處即溝通協調之善良管理人注意義務。

又原告自承其通知民眾參與說明會之方式，僅以「電詢當地耆老等地方上有號召力之意見領袖」為之，則原告通知對象為何？是否足使當地民眾知悉會議並得以參與，顯有疑問，故本案顯然原告只是虛應故事，草草辦理，實則並不希望民眾到場表示意見，是以，以本案具有重大爭議之鄰避設施之促參計畫而言，實難以想像僅以寥寥不知是否具有代表性之十數人與會，足認原告縱有損失發生，對於此項損失之發生亦顯然與有過失等語，為此請求判決駁回原告之訴。

(七)並聲明求為判決：駁回原告之訴。

五、上開事實概要欄所述之事實，有原告承諾書、歷次疏處座談會紀錄、投資計畫書、101年5月11日101昌字第051101號函、被告100年6月2日函、100年12月23日北府民生字第1001779980號函、101年5月4日北府民生字第1011707796號函、101年11月15日北府民生字第1012924845號函、100年11月9日北府民生字第1001571314號函、新北市殯葬政策規劃報告、100年5月9日北府民生字第10000454546號函、102年5月29日北府民殯字第1024522501號函、二殯可行性評估案結案報告書、系爭計畫案第3次、第4次審委會會議紀錄、被告所屬民政局（下稱民政局）101年5月3日新聞參考資料、財政部國有財產署北區分署103年1月16日台財產北租字第10380000710號函、三峽生命園區基地相對位置圖、新北市三峽區轄區各里位置圖、新北市三峽區公所100年10月18日新北峽民字第1000026011號函、100年7月22日地方說明會錄影光碟檔案、103年4月29日新北市議會第1屆第7次定期會主席裁定事項答復表、三峽生命園區基地方圓一千公尺地圖、三峽生命園區基地與北大特區之相對位置圖、樹林家和電視台100年8月18日市政論壇影音光碟檔案、三峽生命園區基地至北大特區距離位置空照圖、三峽生命園區廠址周邊照片、民政局局長100年4月26日於新北市議會第21次會議（市政總質詢）之答辯內容、100年8月18日新北市民政局生命禮儀科科長陳文光於家和電視台訪問記錄光碟、系爭計畫案基地空照圖、申訴審議判斷、異議處理結果及原處分等附於原處分卷、申訴審議卷、本院卷可稽。

是本件應審酌之爭點即為：⑴被告以因政策變更為由作成原處分，通知原告不繼續辦理系爭計畫案是否適法？⑵原告以兩造已締結系爭計畫案投資契約之預約，先位聲明請求被告訂立本約，是否有理由？⑶原告另備位聲明請求被告賠償損害及補償損失，是否有據？

六、本院之判斷：

(一)關於先位聲明：1.本件被告以原告申請系爭計畫案，因未能於101年5月17日前完成疏處，作成不繼續辦理系爭計畫後續事宜之處分，於法不合：⑴行為時促進民間參與公共建設法第1條規定：「為提升公共服務水準，加速社會經濟發展，促進民間參與公共建設，特制定本法。」

第5條規定：「（第1項）本法所稱主管機關，為行政院公共工程委員會。

（第2項）本法所稱主辦機關，指主辦民間參與公共建設相關業務之機關：在中央為目的事業主管機關；

在直轄市為直轄市政府；

在縣(市)為縣(市)政府。

主辦機關依本法辦理之事項，得授權所屬機關(構)執行之。

……」第8條第1項規定：「民間機構參與公共建設之方式如下：一、由民間機構投資興建並為營運；

營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予政府。

二、由民間機構投資新建完成後，政府無償取得所有權，並委託該民間機構營運；

營運期間屆滿後，營運權歸還政府。

三、由民間機構投資新建完成後，政府一次或分期給付建設經費以取得所有權，並委託該民間機構營運；

營運期間屆滿後，營運權歸還政府。

四、由政府委託民間機構，或由民間機構向政府租賃現有設施，予以擴建、整建後並為營運；

營運期間屆滿後，營運權歸還政府。

五、由政府投資新建完成後，委託民間機構營運；

營運期間屆滿後，營運權歸還政府。

六、為配合國家政策，由民間機構投資新建，擁有所有權，並自為營運或委託第三人營運。

七、其他經主管機關核定之方式。」

第42條規定：「（第1項）經主辦機關評估得由民間參與政府規劃之公共建設，主辦機關應將該建設之興建、營運規劃內容及申請人之資格條件等相關事項，公告徵求民間參與。

（第2項）前項申請人應於公告期限屆滿前，向主辦機關申購相關規劃資料。」

第43條規定：「依前條規定參與公共建設之申請人，應於公告所定期限屆滿前，備妥資格文件、相關土地使用計畫、興建計畫、營運計畫、財務計畫、金融機構融資意願書及其他公告規定資料，向主辦機關提出申請。」

第46條規定：「（第1項）民間自行規劃申請參與公共建設者，應擬具相關土地使用計畫、興建計畫、營運計畫、財務計畫、金融機構融資意願書及其他法令規定文件，向主辦機關提出申請。

（第2項）主辦機關對於前項之申請案件，應於一定期限內核定之。

（第3項）民間依第1項規定自行規劃申請參與公共建設，經主辦機關審核通過後，應按規定時間籌辦，並依主辦機關核定之土地使用計畫，取得土地所有權或使用權，並與主辦機關簽訂投資契約後，始得依法興建、營運。

（第4項）民間自行規劃之申請案件未獲審核通過，或未依前項規定取得土地所有權或使用權時，主辦機關得基於公共利益之考量及相關法令之規定，將該計畫依第42條規定公告徵求民間投資或由政府自行興建、營運。」

第47條規定：「（第1項）參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定。

（第2項）前項爭議處理規則，由主管機關定之。」

。

⑵行為時（即105年10月4日財政部台財促字第10500667400號令修正前）促參法施行細則第39條規定：「（第1項）主辦機關辦理民間參與政府規劃之公共建設前，應辦理可行性評估及先期規劃。

但未涉及政府預算補貼或投資者，不在此限。

（第2項）前項可行性評估，應依公共建設特性及民間參與方式，以民間參與之角度，就公共建設之目的、市場、技術、財務、法律、土地取得及環境影響等方面，審慎評估民間投資之可行性。

（第3項）第1項先期規劃，應撰擬先期計畫書，並應依公共建設特性及民間參與方式，就擬由民間參與公共建設興建、營運之規劃及財務，進行分析；

必要時，應審慎研擬政府對該建設之承諾與配合事項及容許民間投資附屬事業之範圍，並研擬政府應配合辦理之項目、完成程度及時程。

（第4項）主辦機關辦理民間參與公共建設，得聘請財務、工程、營運、法律等專業顧問，協助辦理相關作業。」

行為時促參法主管機關工程會訂定之促參案件注意事項第1點規定：「為確保主辦機關依公平、公開之程序及符合公共利益、公平合理之原則，辦理促進民間參與公共建設（以下簡稱促參）案件，以提升公共服務品質，特訂定本注意事項。」

第2點規定：「本注意事項適用於依促進民間參與公共建設法（以下簡稱本法）第42條辦理之政府規劃促參案件。」

第16點規定：「主辦機關辦理促參案件之規劃時，應徵詢相關民眾及團體之意見，並應將前揭意見納入規劃考量。

如屬鄰避設施或位於生態及環境敏感地區案件，於公告前或簽約前尚有反對意見者，主辦機關應明定最後疏處期限，逾期未獲共識者，主辦機關應審慎考量是否繼續辦理。」

第59點規定：「促參案件議約及簽約階段，如有下列情形者，應啟動退場機制：……（二）主辦機關因政策變更，不續辦促參案件；

或為符合公共利益及公平合理原則，致須重新辦理公告。」

第69點規定︰「主辦機關辦理民間自行規劃案件，準用本注意事項之規定。」

。

⑶行政程序法第93條規定：「（第1項）行政機關作成行政處分有裁量權時，得為附款。

……（第2項）前項所稱之附款如下︰……三、負擔。

……」第120條規定：「（第1項）授予利益之違法行政處分經撤銷後，如受益人無前條所列信賴不值得保護之情形，其因信賴該處分致遭受財產上之損失者，為撤銷之機關應給予合理之補償。

（第2項）前項補償額度不得超過受益人因該處分存續可得之利益。

（第3項）關於補償之爭議及補償之金額，相對人有不服者，得向行政法院提起給付訴訟。」

第123條規定：「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：……三、附負擔之行政處分，受益人未履行該負擔者。

四、行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有危害者。

……」第126條規定：「（第1項）原處分機關依第123條第4款、第5款規定廢止授予利益之合法行政處分者，對受益人因信賴該處分致遭受財產上之損失，應給予合理之補償。

（第2項）第120條第2項、第3項及第121條第2項之規定，於前項補償準用之。」

。

⑷經查：①依前揭促參案件注意事項第69點準用第16點規定，主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建設案件時，如屬於鄰避設施或位於生態及環境敏感地區案件，於簽約前尚有反對意見者，固得明定最後疏處期限，並於逾期未獲共識者，審慎考量是否繼續辦理，但依行政程序法第4條、第7條、第8條規定，行政行為應受法律及一般法律原則之拘束，無論於構成要件之解釋涵攝或法律效果的裁量選擇都應遵守誠實信用及比例原則。

如果持反對意見者係屬少數，或僅出自少數地區人民，則基於公眾之利益，即不能因噎廢食，輕言廢止原審核通過處分。

且促參案件注意事項第16點規定「主辦機關應明定最後疏處期限」，旨在「提示主辦機關對於興辦鄰避設施，應及早與當地民眾溝通協調，以避免與民間機構簽訂投資契約後發生相關抗爭或質疑，影響促參案件之履約及社會觀感」（行政院公共工程委員會101年4月23日工程促字第10100125960號函釋意旨，附申訴卷二陳證7），其規範疏處義務之主體原係「主辦機關」，蓋所謂「疏處」，意指疏通調處（溝通協調），促參案件之疏處，尤涉及公共建設之推動，若非由行使公權力之主辦機關出面為之，而任令攸關自身利害之民間投資機構進行，孰能信服？故「疏處」工作乃主辦機關的固有義務，不因民間的參與或承諾而免除；

又依主管機關行政院公共工程委員會（下稱工程會）訂定之「主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建設案件注意事項」第2點規定：「民間自行規劃申請參與公共建設案件，主辦機關與民間應本於創造公共利益之目的，基於合作之觀念，共同推動公共建設。」

及第5點規定「民間自行備具土地案件之審核作業如下：……（三）主辦機關應先就民間申請人所提計畫是否符合主辦機關政策需求、有無法令禁止事項、所附文件是否符合相關規定、政府可得協助或配合事項、整體計畫之可行性，予以審核。

……」，可知民間自行規劃並自行備具土地申請參與公共建設案件，主辦機關於審核時，必定已評估好政府（包括主辦機關）得協助或配合事項、整體計畫之可行性，始會予以審核通過，則其於審核通過後，自應本於創造公共利益之目的，共同合作或協助民間完成該投資興建計畫。

故基於體系解釋，主辦機關辦理民間自行規劃案件時，依促參案件注意事項第69點準用第16點規定，對於屬鄰避設施或位於生態及環境敏感地區案件，縱令民間申請人承諾負擔「疏處」工作，主辦機關仍負有疏處義務，並應與民間申請人共同為之，始為公允，及符法意；

如果主辦機關未克盡其固有的疏處義務，卻僅以民間申請人未盡其疏處負擔，而廢止其先前所為審核通過處分，即有違誠實信用及比例原則（最高行政法院105年度判字第482號判決參照）。

②再參酌工程會就行為時促參案件注意事項第16點規定「主辦機關應明定最後疏處期限」，作成「提示主辦機關對於興辦鄰避設施，應及早與當地民眾溝通協調，以避免與民間機構簽訂投資契約後發生相關抗爭或質疑，影響促參案件之履約及社會觀感」之解釋（工程會101年4月23日函釋），原處分以原告未能於101年5月17日前完成疏處，決定不繼續辦理系爭計畫後續事宜等情，卻未見被告自身應盡之疏處義務，即難憑採。

③被告雖主張自身已克盡疏處義務云云，然按被告疏處表（參103年度訴更一字第41號本院卷一第345頁反面）所示，其中項次2所示民政局生命禮儀科科長陳文光於100年8月18日應地方民意代表（下稱民代）之邀，赴樹林區家和電視台接受訪問；

另項次3被告代表人（市長）於同年9月14日接受媒體採訪時向媒體說明部分，應僅能評價為被告相關人員間接透過媒體單方面進行說明，相較於原告所提原告疏處行為一覽表（參103年度訴更一字第41號本院卷一第303至304頁，下稱原告疏處表）均係以召集舉辦說明會之方式以觀，則被告上述二行為並未直接面對民眾進行疏通調處（溝通協調），難認屬上開所定義之疏處行為甚明。

繼核被告疏處表項次5、9所示，均係因被告因應地方民眾進行之集結抗議，所為被動之說明；

另項次1所示應地方民代之邀參加當地小型說明會等情，究係指派何人參加何種說明會，未見被告為何證明。

至於項次4所示民政局長接見林富子里長，項次6所示被告副市長與土城區里長聯誼會會長與10餘名里長初步溝通意見，項次7所示被告副市長、民政局長與三峽區、土城區里長聯誼會會長、副會長、林富子里長、樹林區東園里里長等溝通意見，項次8所示被告副市長協同三峽區主任祕書拜訪林富子里長、行動聯盟、三峽區里長聯誼會會長再度溝通，則未見被告提出任何其所稱「溝通」之記錄文件，已難認其主張可採；

縱認其相關人員確曾為相關舉措，惟相較於原告疏處表所示10項行為皆係「直接」、「主動」召集舉辦說明會與民眾進行「雙方面」之溝通，尚遭被告認定未盡疏處義務，進而作成原處分，舉重以明輕，被告疏處表所示10項行為若非「間接」，即係「被動」、「片面」，則以原處分之相同標準進行判斷，當更無法達成被告所稱之疏處義務標準，則被告以其曾進行被告疏處表所示之10項行為，執為其業已盡疏處義務之主張，自無可採。

至於被告另以：其自100年5月9日至101年5月4日間，曾5度函催原告進行疏處行為（參103年度訴更一字第41號本院卷一第346頁所示被告通知原告進行疏處行為一覽表），執為其亦已盡疏處義務之主張等情。

縱認被告確有「督促」原告進行疏處，則在本件原告所為之疏處行為，被告尚認定原告未盡疏處義務，核被告所為更不能認已完成疏處義務。

被告雖曾5度通知原告進行疏處，實則係將自身應負之疏處義務不當轉嫁由原告負擔，於法自是有違，更難認被告已盡疏處義務甚明。

綜言之，被告既應負擔系爭計畫案之固有疏處義務，惟所進行之強度均有不足，尚難認被告已盡疏處義務。

⑸綜上，本件所涉「疏處」工作乃主辦機關即被告之固有義務，而被告並未克盡自身之疏處義務，卻以原告未盡疏處義務，執為不繼續辦理系爭計畫案（即廢止其先前所為審核通過處分）之理由，違反前揭促參案件注意事項第69點準用第16點之規定，且不符比例原則與誠實信用原則，則被告本件作成不繼續辦理系爭計畫後續事宜之處分，核有違誤，尚難維持。

2.本件被告以原告申請系爭計畫案，因政策變更，作成不繼續辦理系爭計畫後續事宜之處分，於法不合：⑴按「依司法院釋字第443號解釋理由：『剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；

涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；

若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。』

所揭示的層級化法律保留之意旨，行政機關欲以政策變更作成剝奪或限制人民自由權利之行政處分，自應遵守法律保留原則，於符合法律或其授權訂定之法規命令所規定之要件時，始得為之。

行為時促參案件注意事項，僅係主管機關工程會依其職權所訂定規範機關內部秩序及運作之行政規則，細繹其中第59點規定：『促參案件議約及簽約階段，如有下列情形者，應啟動退場機制：……（二）主辦機關因政策變更，不續辦促參案件；

……』只是說明主辦機關因政策變更而不續辦促參案件時，應啟動退場機制，無論從規範位階或規範內容而論，該促參案件注意事項第59點均無從作為廢止本件原審核通過處分之依據，至於原審核通過處分是否得因政策變更而不繼續辦理，亦即廢止原審核通過處分，則須回歸行政程序法第123條之規定予以判斷，於具有該條各款情形之一時，始得依職權為全部或一部之廢止。

又依行政程序法第4條、第7條、第8條及第9條規定，行政行為應受法律及一般法律原則之拘束，無論於構成要件之解釋涵攝或法律效果的裁量選擇都應遵守誠實信用及比例原則，並於該管行政程序，就當事人有利及不利之情形，一律注意。

而行政程序法第123條第4款所謂『行政處分所依據之事實事後發生變更』，係指作成行政處分之基礎事實，於行政處分作成後，有所改變者而言，不包括行政機關對於事件狀況為不同於原先之評估。

所謂有害公益，係指廢止行政處分之公益超過維持行政處分之利益。

惟其有害公益之程度，尚不及於對公共福祉之重大不利益，否則當屬同條第5款之廢止原因。

一般而言，有事實狀況變更後，不得作成該行政處分，或作成該行政處分至少有裁量瑕疵時，即為有害公益。」

等旨，係經廢棄本院更二審判決之最高行政法院107年度判字第308號判決闡明在案。

⑵次按受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，行政訴訟法第260條第3項定有明文。

本件為經最高行政法院判決發回更審之案件，本院在此個案中，自應受前上訴審判決所表示個案法律意見之拘束，並依其提示之法律意見，據以為解釋法律之指針。

而前上訴審判決廢棄理由中，明白揭示「……無論從規範位階或規範內容而論，該促參案件注意事項第59點均無從作為廢止本件原審核通過處分之依據，至於原審核通過處分是否得因政策變更而不繼續辦理，亦即廢止原審核通過處分，則須回歸行政程序法第123條之規定予以判斷，於具有該條各款情形之一時，始得依職權為全部或一部之廢止。

又依行政程序法第4條、第7條、第8條及第9條規定，行政行為應受法律及一般法律原則之拘束，無論於構成要件之解釋涵攝或法律效果的裁量選擇都應遵守誠實信用及比例原則，並於該管行政程序，就當事人有利及不利之情形，一律注意。

而行政程序法第123條第4款所謂『行政處分所依據之事實事後發生變更』，係指作成行政處分之基礎事實，於行政處分作成後，有所改變者而言，不包括行政機關對於事件狀況為不同於原先之評估。」

等旨，依前揭規定，本院自應以上開最高行政法院之法律上判斷，為本件判決之基礎，先予敘明。

⑶經查：①新北市議會於100年2至5月之第1次定期會期間，係有28位議員聯合提出書面質詢有關「新北市是否有設立殯儀館及火葬場的計畫，朱市長的看法如何？如果可行地點何處？面積範圍？時程規劃？」等事項，被告則正式對之答復，略以：「一、地方民意反映應規劃興建第二殯儀館：第二殯儀館規劃選址規劃緣起，係臺北縣議會議員多次提案，請縣政府研究將臺北縣立殯儀館遷移，另覓適當地點興建，以符合使用需求及板橋都市計畫發展……。

二、大臺北地區殯葬設施未來需求：依據行政院經濟建設委員會之人口推計，至民國117年新北市死亡人口將達到33,337人，以使用殯儀館治喪比例90%計算，使用殯儀館數量將達到30,003場次。

目前新北市禮廳共計10間，考慮國人選擇吉日殯殮之習慣，一年中適合殯殮之吉日約占全年總日數40%，以一天3場計算，全年僅能提供4,380場次（10間×3場×365天×40%）使用，數量上顯有不足。

其次，目前新北市計有12座火化爐，99年火化人數共計12,815人。

至民國117年，若以使用火葬比例90%計算，每年火化人數將高達30,003人，考量吉日集中現象，至117年新北市火化服務將無法滿足需求。

三、本市殯儀館與火化場現存問題與規劃改善方向：（一）本市殯儀館與火化場現存問題：如前述，新北市未來將呈現殯儀館禮廳與火化場不敷使用之狀況。

此外，目前新北市立殯儀館亦存有以下問題：1.設置地點影響週邊環境。

2.殯儀與火化作業分別處理，至為不便。

3.部分建物老舊空間狹小，不符操作需求。

4.設施完整性不足，便利性較差，因此目前新北市確有增置相關殯葬設施之需求。

（二）規劃改善方向：1.依據98年度臺北縣政府民政局委託研究之「臺北縣縣立第二殯儀館規劃設置可行性評估案」，研究機構曾選址臺北縣7處地點評估……2.有關適合興建第二殯儀館地點，經規劃單位評估結果，以生活圈之需求概念，提出建議擇定重新地區、土樹地區及北海岸地區部分或全部地區，規劃興建新的殯儀館……。

3.後經本府民政局與評估單位檢討修正，提出殯儀館與火化場興建執行建議意見：（1）……擬以全縣現有公墓用地或偏遠郊區，對周邊居民影響力最小之地點，列為優先考量規劃地點。

（2）而開發方式……建議依促參法第46條規定，受理民間自行提出之規劃興建案，以減少本府困擾，本府則由主動轉為被動立場，居間協助民間辦理。」

等語。

又前述28位議員之書面質詢並且提問：「對殯儀館與火化場興建，市府的看法如何？如果可行地點何處？面積範圍？時程規劃？」等事項，被告答復略以：「（一）本府針對殯儀館與火化場興建案，並未主動規劃籌建或辦理公告徵求民間參與，但對於民間自行提出符合本市前所選址規劃生活圈順位（重新地區、土樹地區及北海岸地區）之興建案，將居間協助民間辦理……。

（二）目前計有民間申請人提出三峽BOO案（位於土城三峽地區）及五股BOT案（位於五股地區），本府民政局已依促進民間參與公共建設法審理中。」

等語在案（新北市議會100年間第1屆第1次定期會議事錄內容見卷外「新北市殯葬需求相關資料」第1-11頁）。

又稽諸被告於98年7月出版之「臺北縣民政政策白皮書」所載（見卷外「臺北縣民政政策白皮書」第212-213頁），其市立殯儀館之現況已產生諸多問題，包括：設置區位不符合現代化需求（有礙觀瞻及造成空氣污染等問題）、未能全盤考量多功能的設置（不符合殯葬方式變更之需求）、影響交通及附近居住安寧（殯儀活動頻繁且需移棺至三峽火化場產生不便）、內部動線無連貫性且隱密效果較差（必需移靈於禮廳之外無隱密性設計不符禮俗）、部分建物老舊空間狹小並不符合操作需求（部分禮堂過小不符需求）、往生室或休息室或靈堂等設施有所欠缺及不足（使用不便影響服務品質）。

換言之，被告係基於既有市立殯儀館問題叢生以致必需遷移、整合殯儀與火化作業之必要性、完整建置殯葬設施之必要性、殯儀館禮廳與火化場等相關設施於未來將不敷使用等原由，而有增置殯葬園區之需求事實。

再者，基於前開增置殯葬園區之事實上需求，經原告以自備土地之方式提出系爭三峽BOO計畫案，被告受理申請後，系爭計畫案並於100年1月25日由被告第4次審核委員會審核通過，被告並於100年3月7日作成北府民生字第1000125267號函之審核通過處分執以通知原告（見申訴卷一第76頁），嗣兩造於100年4月11日完成投資契約之議約程序。

②被告雖於101年7月5日以原處分通知原告不繼續辦理系爭計畫案後續事宜，並於原處分說明二表示因「政策變更」而不予續辦（見申訴卷一第34頁），惟被告據以作成審核通過處分之上述增置殯葬園區之需求事實，實則並未改變，析述如下：既有市立殯儀館問題叢生以致必需遷移部分：本件被告雖於101年7月5日以原處分通知原告不繼續辦理系爭計畫案後續事宜，然原有位處板橋地區之市立殯儀館既未經遷移，則其殯葬作業所產生之有礙觀瞻、空氣污染、欠缺全盤考量、影響交通及居住安寧、內部動線無連貫性且隱密效果較差、建物老舊空間狹小、設施有所欠缺及不足等諸多問題，於被告101年7月5日作成原處分時，難認有所改變。

再酌以103年間被告答復議員所質詢之事項時，仍表示必需採取改善交通動線、改善館內環境、管制擴音設備使用、會同警察局及環保局等辦理聯合稽查等權宜措施，以應付市立殯儀館周邊環境之亂象等情，益見市立殯儀館必需遷移之需求並未消除，以致被告仍答復議員表示將評估新蓋殯葬特區之計畫等語（見卷外新北市殯葬需求相關資料第13頁、第14頁及反面）。

整合殯儀與火化作業之必要性部分：由於被告101年7月5日作成不繼續辦理系爭計畫案之原處分時，就轄內殯葬作業仍係分別於板橋市立殯儀館辦理出殯奠禮、於三峽地區辦理火化事宜（殯儀與火化分別作業情形參卷外「新北市殯葬需求相關資料」第83-93頁），並未將殯儀與火化作業予以整合，則上述未能全盤考量多功能的設置（不符合殯葬方式變更之需求）、殯儀活動頻繁且需移棺至三峽火化場產生不便等情形，亦未消除。

再參酌106年4月之議會期間亦有議員提出質詢表示「我們板橋殯葬的地方，那個地方這麼小，如果要火化還要載到三峽去火化。

你看人家台北市……人家在那邊，公祭什麼都在那邊辦，人家在那邊出殯就到後面火化，不用像我們板橋還要載到三峽去火化，浪費資源。

人家他們在那邊出殯，在那邊火化就結束了……又省、又快、又方便。

……你民政局長有沒有去計畫？有想辦法要怎麼去改善嗎？」等語（參卷外「新北市殯葬需求相關資料」第83-93頁），顯見整合殯儀與火化作業之必要性，於被告101年7月5日作成原處分時，亦未消除。

完整建置殯葬設施之必要性部分：又被告所轄板橋市立殯儀館其內部動線無連貫性且隱密效果較差、建物老舊空間狹小、設施有所欠缺及不足等諸多問題，亦有議員於106年間質詢表示「因為我們真的不夠容納……大家都擠到你那邊去，你看你那邊都爆滿」「我想市長很清楚……這個板橋殯儀館在這邊三十幾年的時間……就近的市民都希望這個殯儀館可以遷移」等語（參卷外「新北市殯葬需求相關資料」第55、頁），並有被告代表人答詢表示「就新北市的殯葬設施的補足，我們不足的地方，包括我們的禮廳不足的，我們的殯儀館的設施相關的不足的地方，我們要怎麼加強做一個完整的規劃，我相信這是議員要求的」等語（參卷外「新北市殯葬需求相關資料」第61頁反面），可見於被告101年7月5日作成不繼續辦理系爭計畫案之原處分時，就完整建置殯葬設施之必要性部分，亦未消除。

殯儀館禮廳與火化場等相關設施於未來將不敷使用部分：A.按被告於100年間作成審核通過處分及與原告完成 投資契約之議約程序當時，已預見並對議員答復表 示「至民國117年新北市死亡人口將達到33,337人 ，以使用殯儀館治喪比例90%計算，使用殯儀館數 量將達到30,003場次。

目前新北市禮廳共計10間， 考慮國人選擇吉日殯殮之習慣，一年中適合殯殮之 吉日約占全年總日數40%，以一天3場計算，全年僅 能提供4,380場次（10間×3場×365天×40%）使用 ，數量上顯有不足。

其次，目前新北市計有12座火 化爐，99年火化人數共計12,815人。

至民國117年 ，若以使用火葬比例90%計算，每年火化人數將高 達30,003人，考量吉日集中現象，至117年新北市 火化服務將無法滿足需求」等語，已如上述。

嗣被 告所屬民政局於101年5月3日發布之新聞參考資料 雖稱「確認全市12座火化爐可提供至民國114年的 需求」等語（見本院卷第96頁），於本院審理期間 被告亦持可提供需求至114年之相同理由而為答辯 （見本院卷第70、72頁）。

然而，針對114年以後 之情形，被告則「並未」提供火化服務得滿足需求 之確信。

可見被告於作成101年7月5日之原處分時 ，其所預見「至民國117年，若以使用火葬比例90% 計算，每年火化人數將高達30,003人，考量吉日集 中現象，至117年新北市火化服務將無法滿足需求 」等情狀，並未消除。

再審酌內政部於102年4月製 作之「殯葬設施示範計畫第三期計畫」，其中載明 「我國人口老化趨勢明顯，未來對殯儀館及火化場 等治喪設施之質量需求顯著增加」「醫院禁止附設 殮、殯、奠、祭設施，已減少殯葬服務提供能量， 但民眾對殯葬設施之使用需求持續增加」「國內殯 儀館與火化場設施之供給不均且供給不足趨勢日益 明顯，且部分縣市缺乏區域性供給量能」「近年國 人普遍接受死亡後遺體火化，據統計我國至100年 止遺體火化率達90%以上，大部分民眾採取遺體火 化後將骨灰存放於骨灰骸存放設施」「120年度新 北市殯儀館服務不足20,232具（負值）」「120年 度新北市火化場服務不足18,167具（負值）」「倘 不積極加以改善，至120年臺灣殯儀館總殯殮能量 及火化場總火化能量將分別缺少4萬3,898具及7萬 6,149具，已非跨域提供服務所可負荷」「100年度 殯儀館（禮廳）於北部地區（臺北市、新北市及新 竹縣）……服務量能均有所不足」等事項（參卷外 「新北市殯葬需求相關資料」第21-28頁），益見 「至117年新北市火化服務將無法滿足需求」之情 狀，並未實際改變。

B.被告雖稱101年10月辦理更新採購使用最新型火化 爐具、燃料系統更換成天然瓦斯、火化時間從100 至120分鐘縮短為60至70分鐘以提昇整體火化數量 、旺日僅開放10爐進行作業即可消化待火化人數、 現有火化爐已足夠應付需求、一天8小時可處理96 具、改變民眾偏好旺日之習慣、以提升火化設備及 效率來緩解火化的需求云云（答辨狀及筆錄等見本 院卷第74、145頁）；

惟查： a.縱如被告所稱辦理爐具更新、更換成天然瓦斯縮 短火化時間等情，實則被告於100年間、101年間 ，甚至於本院審理期間，其三峽火化場對民眾提 供之服務能量「均係」每日8個時段（即09:00、 10:30、12:00、13:30、15:00、16:30、18:00、 19:30），每個時段間隔1時30分，全場配置12座 火化爐，故每日最大可能作業量為96具（8個時 段×12爐）。

換言之，被告於100年間作成審核 通過處分，歷經101年7月5日作成原處分，甚至 於本院審理期間，其三峽火化場之最大可能火化 作業規模均係每日8個時段，全場12爐，每日96 具，並未因爐具更新或火化時間縮短而有改變。

稽諸被告於網路開放提供民眾查詢，並提供民眾 預先辦理火化時段登記之網頁資訊，顯示民眾可 選擇登記之時間係 09:00、 10:30、12:00、13: 30、15:00及加班時段等，時段間隔為1時30分， 並未縮短（見卷外「新北市殯葬需求相關資料」 第92-93頁）。

再者，民眾於網路線上辦理火化 申請時，尚可於網頁點選查詢申請狀況之即時詳 細資訊，而可正確知悉未來特定日期之8個時段 中，尚餘何等時段可供選擇登記，例如本院於 107年12月20日上網查詢，即可預知108年1月11 日、108年1月15日、108年1月27日等日期中，已 有09:00、10:30、12:00、13:30、15:00、16:30 、18:00、19:30等8個時段中之部分時段已被預 先登記占用之情事（見卷外「新北市殯葬需求相 關資料」第92-93、111-113頁）。

此外，再經查 詢三峽火化場於100年1月間、100年3月間、100 年4月間、101年7月間之火化爐使用情形，顯示 每日之8個作業時段「均係相同為09:00、10:30 、12:00、13:30、15:00、16:30、18:00、19:30 」，並未改變（見卷外「新北市殯葬需求相關資 料」第95-110頁）。

亦即，就火化「供給量」而 言，並未因被告爐具更新或火化時間縮短而有增 加。

至於被告網路公告之火化爐使用時段等情形 ，亦無時段資訊未更新之情形可言。

b.實則，就火化「需求時段」而言，三峽火化場當 日第8個時段之作業時間係「晚間」7時30分至9 時，因民眾普遍忌諱晚間出殯及火化，此一時段 實際並不符合民眾治喪之需求，以致形成鮮少被 選擇使用之情形，以101年6至7月份（共61天） 及107年同期間為例（見卷外「火化爐使用查詢 資料」第A2頁），第8時段可供火化數量為732具 （每日可供12具×61天），惟實際僅火化12具及 7具，該時段之使用率偏低至僅約為1.64%（12÷ 732）及0.96%（7÷732），顯見三峽火化場實際 較能符合民眾需求之作業時段僅7個（18:00以前 之時段），其等單日最大作業量係84具（7個時 段×12爐）。

再就「需求日期」而言，民眾仍普 遍偏好選擇旺日，此由100年、101年、106年、 107年之6至7月份以觀，最大之單日實際火化數 量分別為80具、69具、85具、81具，而最小之單 日實際火化數則僅為3具、9具、8具、10具（見 卷外「火化爐使用查詢資料」第A1頁），即旺日 及淡日之實際火化數量相差懸殊，並未改變。

此 外，就「需求數量」而言，已出現「需求持續增 加」之情形，此由100年、101年、106年、107年 之6至7月份以觀，期間內實際火化數量分別為 2,188具、2,281具、2,765具、2,615具，需求明 顯遞增（見卷外「火化爐使用查詢資料」第A1頁 ）。

被告雖稱旺日僅開放10爐進行作業即可消化 待火化人數，然查，相較於100年及101年之6至7 月份，僅8次時段必需12爐全部開動進行火化（ 見卷外「火化爐使用查詢資料」第2、3、5、 10、20、22、24頁），而106年及107年之6至7月 份，經常出現白天時段必需12爐全部開動進行火 化之情事（見卷外「火化爐使用查詢資料」第 123頁以下用螢光筆標示部分），顯見旺日之白 天時段已屢屢出現需求爆滿之情形，可見三峽火 化場之既有規模已瀕臨不敷使用之情狀，此並招 徠外界對設施不敷使用有所批評（見卷外「新北 市殯葬需求相關資料」第48、50-52、55、64-65 頁）。

從而，被告所稱一天8小時可處理96具云 云，係對民眾之真正需求之日期及時段等恝而不 論，而為籠統泛稱，與社會大眾之使用偏好及使 用實況顯有落差，尚難採據。

再者，被告雖稱火 化時間縮短為60至70分鐘云云，然則火化場之整 體火化作業時程並未因而有所縮短，以致對外仍 僅能提供8個時段之服務，並未改變。

又被告所 稱旺日僅開放10爐進行作業即可消化待火化人數 、現有火化爐已足夠應付需求、改變民眾偏好旺 日之習慣、以提升火化設備及效率來緩解火化的 需求云云，均與民眾之使用偏好及使用實況不相 符合，亦如上述，亦難據以對被告為有利之認定 。

C.又依照被告所屬民政局對「環保自然葬法」之介紹 ，無論係聯合海葬、骨灰植存或環保樹花葬等自然 葬法，甚或被告強調之「三芝櫻花生命園區」，皆 需先將遺體火化為骨灰後方能續行上開儀式（見卷 外「新北市殯葬需求相關資料」第75-80頁），因 此，火化需求並非因自然葬法之推廣而有所緩解， 反而將更為加劇。

何況被告於106年1月23日提出之 行政訴訟更二審答辯（一）狀已自承：「……並且 亦推廣如植存或海葬等方式之環保葬，自95年起辦 理免費海葬、96年成立金山環保生命園區、102年 啟用三芝櫻花生命園區，迄至104年底，已共計有 1,007人採用環保葬法（更一上訴審上證9）等政策 ，以上被告種種作為，均可證明被告確實已變更並 實行變更後之殯葬政策」，由此得見，環保葬法並 非原審核通過處分作成後所為之政策變更，而係被 告自95年起即持續推廣之政策。

則被告雖稱推廣環 保自然葬法，變更殯葬政策云云，亦難據以對被告 為有利之認定。

D.又原告主張系爭計畫於通過審查當時，即係因符合 法律、興建、營運等政策需求，且將禮廳、火化、 納骨均集合於園區內完成，不致衍生外部環境問題 ，且原告已承諾開發行為必須符合各類興建、營運 法規，以及環境影響評估等需求，故於原告尚未辦 理環境影響評估之情況下，被告空言稱興建、營運 有環境污染之虞，故應廢止原於100年間作成之審 核通過處分云云，亦有不合，難以採據。

E.再者，被告既認關於禮廳，市立殯儀館有10間，使 用達90%以上，推估105年恐有一廳難求情形，其所 屬民政局將依殯葬管理條例第14條規定，朝向單獨 設置禮廳及靈堂方式處理，解決需求（訴願可閱卷 第123至124、160頁），然查，被告原審核通過之 系爭計畫案，其興建及營運範圍並非僅指火化場， 尚包含禮廳及其他提升殯葬品質之設施，且係現代 化之殯葬設施，不但設施先進，且符合環保要求（ 見卷外「投資計畫書」及本院102年度訴字第346號 本院卷第38頁反面），被告卻僅以火化爐將可使用 至114年云云，即主張應全面廢止原審核通過處分 ，亦有違誤。

甚且，依兩造100年4月11日完成議約 版本之本案投資契約，其中第14.1.1修約之前提即 揭明（見本院102年度訴字第346號本院卷第46頁） ：「本契約如有下列情形之一者，甲乙雙方得協議 辦理修約：……2.基於公共利益考量，依本契約繼 續履行或處置有礙公共利益者。

……4.其他為履行 本契約之必要或經雙方合意者。」

是依前開約定， 契約內容尚有調整之餘地，故就本契約繼續履行或 處置無礙或有益公共利益之處（即如禮廳及其他提 升殯葬品質之設施等部分），則得透過修約方式繼 續履行，被告卻逕採全部廢止原審核通過處分之方 式，已侵害原告之權益甚鉅，實不符合比例原則中 之必要性原則，則被告廢止原審核通過處分，於法 不合。

⑷抑有進者，被告於本院準備程序陳稱：「(問：關於「12座火化爐，每具大體火化時間約1小時，一天8小時可處理96具」，是何時開始有此處理能力？證據為何？）是在10 1年7月5日原處分廢止審核通過處分以後才有火化爐火化效 率提升之能力。

但火化爐火化效率之實際提升，並非被告 廢止審核通過處分之基礎事實，被告主張基礎事實變更是 殯葬政策之變更」等語(參本院卷第207頁筆錄)。

足見，自 被告作成原審核通過處分後，迄101年7月5日廢止時，其所 依據之「客觀基礎事實」並未發生變更。

至被告所主張之 「殯葬政策之變更」，依發回意旨，則不能認係基礎事實 之變更。

故被告以單方主觀政策評估變更，而廢止原審核 通過處分，不予繼續辦理，於法即有未合。

3.本件兩造已完成系爭計畫案之議約，預約關係已成立：⑴被告本件並未克盡自身之疏處義務，卻以原告未盡疏處義務為由，另佐以政策變更之理由，而廢止先前所為審核通過處分，係有違誤，尚難維持，均如上述。

⑵次按預約與本約同屬契約之一種，預約成立後，預約之債務人負有成立本約之義務（最高法院106年度台上字第281號判決參照）。

再者，行為時促進民間參與公共建設法施行細則第41條之2規定（嗣105年10月4日修正移列條次為第58條）：「（第1項）主辦機關應視公共建設性質，訂定合理之議約及簽約期限。

前項議約及簽約期限，除有特殊情形者外，不得逾下列期限：一、議約期限：自評定最優申請人之日起至完成議約止之期間，不得超過等標期之二倍，且以六個月為限。

二、簽約期限：自議約完成至簽訂契約期間，以一個月為原則，並得展延一個月。

但簽約前依本法第四十五條及第四十六條規定之籌辦時間，不予計算。

（第2項）前項特殊情形之認定，不得授權所屬或委託其他機關（構）執行之。」

即主辦機關自議約完成至簽訂契約期間，以展延成二個月為原則，並非可以恣意無限期延滯簽訂契約期間，致法律關係久懸不決。

⑶經查，本件兩造業於100年4月11日完成本案投資契約之議約，原告並於投資契約定稿版用印提交予被告（見本院102年度訴字第346號本院卷第29-52頁）。

次查，按監察院101年間之101內調0085號調查案之調查意見所載「新北市政府於100年3月14日、18日、23日、30日辦理4次議約會議，至100年4月11日第5次會議完成議約，依前揭施行細則第41條之2規定，簽約期限至100年6月10日，同府承辦單位民政局生命禮儀科於同年5月24日簽請延長簽約期限延長2個月，並請昌溢公司召開地方說明會，經市長於同年5月24日核准；

100年8月17日承辦單位續簽延長2個月至100年10月10日，並請昌溢公司再度召開地方說明會，亦經市長於同年8月22日核准」等語明確（見卷外「新北市殯葬需求相關資料」第16頁及第18頁反面），顯見被告亦知悉本案投資契約之議約程序已完成，兩造間之預約已成立，以致被告必須於規定期限內與原告簽訂投資契約本約，僅係因被告要求原告克盡疏處義務而一再延滯本約之簽訂事宜。

經核本件預約既已成立，被告又係預約之債務人，即負有成立本約之義務，亦可認定。

4.綜上，被告本件廢止先前所為審核通過處分，於法不合，且本案投資契約之預約已成立，被告負有成立本約之義務。

則原告先位聲明訴請：⑴原處分、異議處理結果與申訴審議判斷均撤銷；

⑵被告應與原告訂定「新北市三峽生命園區興建營運BOO計畫投資契約」之本約，均有理由，應予准許。

(二)關於備位聲明：1.所謂預備訴之合併(或稱假定之合併)，係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而對相同被告提起理論上不能並存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由判決之訴之合併而言。

故先位之訴有理由，為就後位（備位）之訴裁判的解除條件；

先位之訴無理由，為就後位之訴裁判的停止條件。

換言之，於合併審理後認先位之訴有理由者，即無庸就後位之訴為判決。

2.本件原告於原審起訴聲明為1.先位聲明：原處分、異議處理結果與申訴審議判斷均撤銷；

被告應與原告訂定「新北市三峽生命園區興建營運BOO計畫投資契約」之本約。

2.備位聲明：被告應賠償原告23,606,454元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償之日止依法定週年利率5％計算之利息。

乃預備訴之合併，本件原告先位聲明既為有理由，即無庸就後位之訴為判決，併予敘明。

七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳金圍
法 官 畢乃俊
法 官 陳心弘
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
書記官 黃明和