臺北高等行政法院行政-TPBA,108,停,106,20191014,1

臺北高等行政法院裁定
108年度停字第106號
聲 請 人 蕭素真

訴訟代理人 楊承叡 律師
相 對 人 臺北市政府都市發展局

代 表 人 黃景茂（局長）
訴訟代理人 梁建智
上列當事人間因違章建築事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。

……（第3項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。

但於公益有重大影響者，不在此限。」

行政訴訟法第116條第1項及第3項定有明文。

而訴願法第93條第2項亦規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要；

行政訴訟係審查行政處分違法之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查，故必其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，應認欠缺保護之必要。

另原行政處分之合法性顯有疑義者，行政法院得依聲請停止執行，固為訴願法第93條第2項及第3項所明定，然此所謂合法性顯有疑義，係指該行政處分有一望即知之違法，並不是行政處分有違法事由，即當然構成訴願法第93條第2項所稱之合法性顯有疑義（最高行政法院106年度裁字第1982號裁定要旨參照）。

又所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指「須有避免難以回復損害之急迫必要性」；

所謂「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害（最高行政法院91年度裁字第344號裁定、92年度裁字第1332號裁定、92年度裁字第864號裁定要旨參照）。

復原處分或決定之執行，原則上不因行政爭訟而停止，俾以提高行政效率，並防杜濫訴；

例外允許停止執行，則以其執行具有將發生難於回復之損害、急迫之積極要件，並無於公益有重大影響及聲請人之訴在法律上顯無理由等消極要件，始得為之。

換言之，行政法院對於行政訴訟繫屬中所為原處分或決定停止執行之聲請，必停止執行於公益無重大影響，聲請人之訴在法律上又非顯無理由，而原處分之執行在客觀的相當因果關係上，復可以預期將發生難於回復之損害，且情況緊急，不能等待本案判決之作成，非即時由行政法院予以停止，則難以救濟者，始得准予停止執行。

聲請人並應就構成上述停止執行之要件事實負其釋明之責。

倘停止執行之聲請，經審查結果，於上揭法定要件欠缺，即屬要件不備，而應駁回。

二、聲請意旨略謂：

(一)臺北市建築管理工程處就臺北市○○區○○路○段OOO巷OOOO號旁建物（下稱系爭建物）以預拆通知單表示前經相對人108年4月19日北市都建字第1083194242號函（下稱108年4月19日函）查報應予拆除，命於108年10月21日前自行拆除改善完畢，逾期未拆除，茲訂108年10月22日執行拆除，經聲請人於108年9月19日在系爭建物上看到該預拆通知單。

然聲請人先前並未收到或知悉任何有關拆除系爭建物之處分書，為保障聲請人權益，聲請人已提起訴願。

另系爭建物事實上是坐落在臺北市北投區關渡段一小段176、177地號土地上（下稱系爭土地），為聲請人所興建，對系爭建物有事實上處分權，是以相對人命拆除系爭建物之對象，即為聲請人，從而受處分人為聲請人，聲請人因不服上開108年4月19日函命限期拆除系爭建物之處分，依法提起訴願，並向本院聲請相對人停止對系爭建物之拆除，程序上自屬合法。

若已向訴願機關申請停止執行，無法同時向行政法院聲請停止執行，則訴願法第93條第3項向法院聲請停止執行將無法適用。

再者，行政機關在接獲訴願案件後，程序不如法院迅速，若逕向訴願機關申請停止執行，在急迫情形下若未得訴願委員會第一時間決定，再依訴願法第93條第3項向本院聲請時間上來不及。

依常情，原處分機關對受處分人為執行拆除，如何期待其能中立客觀認定而自為停止執行。

另依108年4月19日函照片下方註記108年4月26日張貼，受文者是「違建所有人」，依臺北市違章建築處理規則第32條規定，查無違建所有人資料時，得以公示送達方式為之，依行政程序法第95條規定，對不特定人送達時才能以公告或刊登新聞紙方式代替，相對人對於系爭建物所有人在未經調查後確定為何人，或調查後無法確定為何人之情況下，即以張貼公告方式為送達，並不合法。

退步言之，即便聲請人確實逾越訴願期間，仍得依法起訴請求法院認定原處分是否違法，本件聲請停止執行仍有利益。

(二)按建築法第28條第1款、第2款、違章建築處理辦法第2條、臺北市違章建築處理規則第30條規定即為所謂「程序違建」之規定，而「程序違建」乃指其建築物之位置、高度、結構、與建蔽率等均不違反當地都市計畫建築法令規定，且獲得土地使用權，僅於程序上疏失，未領建築執照，擅自興工者而言，有內政部64年10月17日台內營字第656943號函釋可參，可免予拆除。

事實上系爭土地位於臺北市北投區承德路七段401巷南側，前於82年1月15日即被臺北市政府劃定為公共設施用地，迄今已有26年之久，依據都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法（下稱臨時建築使用辦法）第2條規定土地所有權人得依本辦法自行作臨時建築使用，而依臺北市都市計畫公共設施保留地臨時建築使用管制規則，嗣於100年6月16日修正並更名為臺北市都市計畫公共設施保留地臨時建築使用自治條例（下稱臺北市臨時建築使用自治條例），聲請人就系爭土地本得於屬於劃定為公共設施保留地上申請為臨時建築，否則劃定為公共設施保留地之土地所有權人事實上完全無法利用其所有之土地，已違反憲法第15條保障人民之財產權。

從而，系爭建物屬於得補辦建照者，係屬「程序違建」，並非屬於「實質違建」而得逕命為拆除之情形。

何況聲請人現亦已向臺北市政府申請補辦臨時建築許可證。

(三)依訴願法第93條、行政訴訟法第116條規定所謂「難於回復之損害」，不應只以「能否用金錢賠償損失」當成唯一之判準，倘損失之填補可以金錢為之，而其金額過鉅，或者計算有困難時，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，仍應考慮此等後果是否有必要列為「難於回復損害」之範圍。

所謂急迫情事，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，且其急迫情事非因可歸責於聲請人之事由所造成而言，且其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，有最高行政法院l01年度裁字第483號裁定意旨參照。

系爭建物於相對人表定拆除日108年10月22日已不到1個月時間，自屬緊急。

系爭土地經劃定為公共設施用地，迄今26年，相對人就該劃定區域並無任何急迫方案或作為欲進行，即便最後經訴願或行政訴訟認定相對人處分無疑義，仍有拆除系爭建物必要，到時再拆除也不遲，本件就公益與私益衡量，並無影響重大公益情形，應優先考量聲請人之私益。

如系爭建物遭拆除，損害已不能回復原狀，聲請人只有另提起國家賠償訴訟請求損害賠償一途，不啻無端增加聲請人之訟累以及拆除系爭建物之主管機關需另負擔此損害賠償金額，是不能一味地可以金錢賠償損害之方式，作為不符合難於回復損害要件之理由，否則不啻架空前開訴願法、行政訴訟法所明文賦予人民聲請停止執行之權利以及達到停止執行之目的；

反之，如原處分停止執行，系爭建物並不會影響到其他多數人之權益。

再者，依上開所述，聲請人之理由並非顯無理由，故聲請人聲請本件停止執行，自有聲請之利益甚明。

並聲明：相對人108年4月19日函於108年10月22日執行拆除系爭建物，於其行政爭訟終結前，停止執行。

三、經查，聲請人為系爭建物所坐落系爭土地之所有權人，並自承系爭建物為其所興建，有事實上處分權，為108年4月19日函之相對人，且系爭建物係屬違建等情（見本院卷第12、35-37頁聲請狀、土地登記謄本）。

而108年4月19日函係通知系爭建物所有人即聲請人系爭建物違反建築法第25條規定依同法第86條規定應予拆除（見本院卷第63-65頁），經本件相對人於108年4月26日於系爭建物門口張貼，為相對人陳述在卷，並有照片附卷可稽（見本院卷第93、125頁）。

旋聲請人透過臺北市市議員陳情，經林瑞圖市議員於108年4月30日以開會通知單通知臺北市建築管理工程處及聲請人於108年5月8日召開協調會，經協調後，相對人仍以108年5月20日北市都建字第1083205069號函請聲請人於108年6月21日自行拆除改善，逾期未拆擇期派工強制拆除；

該議員又訂於108年6月24日召開協調會後，該處仍因本件遭強烈檢舉以預拆通知單通知聲請人於108年7月29日自行拆除改善，逾期未拆訂於同年月30日執行拆除，並經相對人以108年7月16日北市都建字第1083222558號函通知聲請人於108年8月14日自行改善，逾期未拆訂於同年月15日強制拆除，為聲請人所收受，惟執行時無人回應無法進入擇期續處；

該議員復訂於108年8月2日暨20日召開協調會，該處因依規定不接受3次以上協調，以預拆通知單通知聲請人自行拆除，逾期未拆除訂於108年9月11日執行拆除，相對人並以108年8月19日北市都建字第1083230314號函回覆聲請人未接受協調；

該議員再訂於108年9月16日召開協調會，相對人仍以108年9月18日北市都建字第1083239585號函通知聲請人，預訂於108年10月22日強制拆除及不接受協調，該處並以預拆通知單通知聲請人於108年10月21日自行拆除改善，逾期未拆除訂於108年10月22日執行拆除；

該議員仍於108年10月9日再次召開協調會等情，此經相對人陳述稽詳，並有違建查報案件明細表、上開相對人函文、送達證書、上開預拆通知單、臺北市議會開會通知單、張貼預拆通知單於系爭建物之照片等件附卷足憑（見本院卷第94、109-111、21、185-217頁）。

是聲請人至遲於108年4月30日，即已知悉系爭建物屬違法應予拆除乙事，則聲請人於多次陳情並透過林瑞圖市議員與相對人協調後，已可評估履行108年4月19日函之拆除所需準備期間，而臺北市建築管理工程處及相對人已多次延後拆除期限並表明不願協調，亦為聲請人所知悉，嗣聲請人於108年9月19日見訂於同年10月22日至現場拆除系爭建物，請其於該日前自行拆除改善之預拆通知單（見本院卷第11頁聲請人之聲請狀），係臺北市建築管理工程處基於多次期限將至仍未見聲請人有履行義務之跡象，為督促聲請人依法履行而為執行拆除之通知，已難認相對人所為108年4月19日函通知聲請人系爭建物應予拆除，對於聲請人仍屬情況緊急。

況聲請人遲至108年9月24日始對相對人108年4月19日函提起訴願（見本院卷第29-34頁訴願書），惟未向受理訴願機關申請停止執行，亦為聲請人所陳（見本院卷第92頁），益徵其情況並非緊急。

復聲請人於提起訴願之同日向本院聲請停止相對人108年4月19日函之執行，未釋明有何因非可歸責於己之事由，非即時由行政法院予以處理，否則難以救濟之緊急情事，僅泛稱若未得訴願委員會第一時間決定，再向本院聲請時間上來不及，即使聲請人逾越訴願期間，仍得起訴請求法院認定原處分是否違法，仍有聲請停止執行之利益云云，則依上開規定及說明，尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，應認本件欠缺保護之必要。

四、次按建築法第9條第1款規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。」

第25條規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。

……」第86條第1款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；

必要時得強制拆除其建築物。」

而臺北市違章建築處理規則第4條第1款規定：「本規則之用詞定義如下：一、新違建：指民國84年1月1日以後新產生之違建。」

第5條第1項前段規定：「新違建應查報拆除。

但符合第6條至第22條規定者，應拍照列管。」

又依都市計畫法第51條規定：「依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。

但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用。」

第50條第3項授權訂定之臨時建築使用辦法第4條規定：「（第1項）公共設施保留地臨時建築不得妨礙既成巷路之通行，鄰近之土地使用分區及其他法令規定之禁止或限制建築事項，並以下列建築使用為限：一、臨時建築權利人之自用住宅。

二、菇寮、花棚、養魚池及其他供農業使用之建築物。

三、小型游泳池、運動設施及其他供社區遊憩使用之建築物。

四、幼稚園、托兒所、簡易汽車駕駛訓練場。

五、臨時攤販集中場。

六、停車場、無線電基地臺及其他交通服務設施使用之建築物。

七、其他依都市計畫法第51條規定得使用之建築物。

（第2項）前項建築使用細目、建蔽率及最大建築面積限制，由直轄市、縣（市）政府依當地情形及公共設施興闢計畫訂定之。」

第8條規定：「公共設施保留地申請為臨時建築使用，應具備申請書，土地登記簿謄本或土地使用同意書或土地租賃契約，工程圖樣及說明書向直轄市、縣（市）主管建築機關申領臨時建築許可證後始得為之。」

復臺北市據以依上開辦法第4條第2項規定制定之臺北市臨時建築使用自治條例第4條規定：「公共設施保留地臨時建築之建蔽率不得超過百分之40；

其最大建築面積不得超過200平方公尺。

但做為臨時攤販集中場者，其建蔽率不得超過百分之20，且不受最大建築面積200平方公尺之限制。」

惟查，聲請人於107年2月3日因買賣取得系爭土地（見本院卷第35-37頁），系爭土地於82年1月15日經臺北市政府劃定為公共設施保留地之公園用地（見本院卷第39-51頁），相對人經民眾檢舉至系爭建物現場勘查並比對其106年製發之航測圖，認系爭建物為107年以後所建之樓層數1層、面積874平方公尺、高3公尺、長46公尺新違建，作為汽車修理廠及倉儲之用，旁均為農田，遂以108年4月19日函通知聲請人有違反建築法第25條，依同法第86條規定應予拆除等情，經相對人陳明在卷，並為聲請人所不爭執（見本院卷第94-95、178頁），有該函文、便箋、認定範圍圖、檢核表、航空照片圖及現場照片等件在卷足資（見本院卷第115-122、181-183頁），並未符合上開臨時建築使用辦法可臨時建築使用之情形及先申領臨時建築許可證後始為建築之規定。

雖聲請人於108年9月23日補申請臨時建築許可，然業經相對人於108年9月26日以北市都建字第1083043721號函認系爭土地上違建業經查報且面積已逾臺北市臨時建築使用自治條例第4條規定之最大面積限制而予駁回（見本院卷第133頁），實難認相對人108年4月19日函認定系爭建物係屬違建應予拆除，有何一望即知之違法，自不符合法性顯有疑義之要件。

況系爭建物如經拆除，縱致聲請人受有損害，其所生損害，在一般社會通念上，並非不得以金錢賠償或回復，且系爭建物既屬違法，自對公益有所影響，經權衡停止相對人108年4月19日函之執行於聲請人之利益以及對公益之影響，並無以聲請人之違法系爭建物為優先保障之對象。

綜上所述，本件聲請不備行政訴訟法第116條第2項裁定停止執行之要件，自應裁定駁回之。

五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 10 月 14 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 蕭 忠 仁
法 官 吳 坤 芳
法 官 羅 月 君
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 108 年 10 月 14 日
書記官 陳 又 慈