臺北高等行政法院行政-TPBA,108,停,21,20190325,1

臺北高等行政法院裁定
108年度停字第21號
聲 請 人 尚梅洲

代 理 人 謝心味 律師
相 對 人 陽明山國家公園管理處

代 表 人 劉培東（處長）

代 理 人 王棟樑 律師
上列當事人間因聲請停止執行事件，聲請人聲請停止原處分（相對人民國107年10月30日營陽遊字第1071004519號函）之執行，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」

「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。

但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」

「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。

但於公益有重大影響者，不在此限。」

行政訴訟法第116條第1項、第2項、第3項分別定有明文。

至於是否有將發生難於回復之損害或有無急迫情事，應以處分相對人立場為考量，且所謂難於回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或回復困難且在社會一般通念上不能以金錢估價賠償者而言，至當事人主觀上難於回復之損害，尚非屬該條所指之難於回復之損害。

又所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指須有避免難以回復損害之急迫必要性。

二、緣坐落臺北市士林區力行段二小段190、191、203、203-1地號等土地上之聲請人所有門牌號碼臺北市○○區○○街00巷0弄00號、00號建築物（下稱系爭建物），經相對人於民國94年間會勘並通知聲請人不得就系爭建物有增高或加大或變更結構之行為，嗣後於94年9月30日派員再次會勘時，仍發現聲請人有將系爭建物重新建築為鋼骨構造2層樓建築而屬增高及改變建築結構等情，雖經通知聲請人限期補辦建造執照手續，逾期仍未補正，相對人因而以95年8月28日營陽建字第0956001897號函認定系爭建物屬違反建築法第25條規定之既存違建而通知聲請人在案。

迨107年間，因民眾檢舉系爭建物有擴大違建範圍情事，相對人於107年10月18日會勘系爭建物現況，經比對系爭建物之既存違建列管資料，認定系爭建物除95年之既存違建外，第2層另有新增露臺且增加高度等改建暨增建情形，遂以107年10月30日營陽遊字第1071004519號函（下稱原處分）檢附會勘紀錄及違建通知單通知聲請人，內容略以：「說明：一、首揭違建經勘查認定範圍如附圖所示……，本處95年8月28日營陽建字第0956001897號函查報通知依法應予拆除之違建構造物，涉有持續施工增加2樓違建高度（增建新違建）及新增露臺新違建等違章建築構造（如附圖），應予拆除。

……」聲請人不服，遞經內政部以108年2月25日台內訴字第1080005653號訴願決定駁回，遂提起本件停止執行原處分之聲請。

三、本件聲請意旨略以：聲請人現將系爭建物（共隔成14間）出租21位學生，受限於租約約定之租期，係待學年度結束（按為108年7月31日）始屆滿，如於學期中拆除，承租學生無法尋覓合適之承租處而影響其等權益，況相對人於108年3月7日發函，訂於108年3月26日為代履行強制執行，時間上過於短促，顯置聲請人與居住於系爭建物之人之財產權益於不顧，有恣意為拆除期日之情事。

再者，相對人執行拆除系爭建物，對系爭建物將產生難以回復之損害，如將來聲請人行政爭訟勝訴確定，相對人賠償之金額過鉅，且計算上亦有困難，顯有難於回復損害之情事。

另相對人如停止本件強制執行亦對公益並未產生重大影響，關於新增露臺部分，聲請人且已自行拆除而無執行之必要，相對人103年8月11日會勘拍攝存證照片，僅能證明有增建增加2樓違建高度之情事，無法作為2樓建物「非101年4月1日以前已存在之既存違建」之事證，本案訴訟仍有勝訴可能性，爰聲請於本案行政爭訟前停止原處分之執行等語。

四、經查：

(一)聲請人因不服相對人作成之原處分，提起訴願，經內政部駁回訴願後，於108年3月13日提起本件停止執行之聲請，嗣於108年3月21日向本院提起本案行政訴訟（本院108年度訴字第345號）在案，合先敘明。

(二)本件聲請人雖主張系爭建物一旦經執行拆除而滅失，勢必無法回復至前已存在之既存違建狀態而受有難以回復之損害云云，而原處分對系爭建物因違反建築法第25條，依同法第86條規定應予拆除之認定，針對之標的即聲請人所有系爭建物，固屬財產權性質，但依一般社會通念，縱經拆除，尚非不能回復原狀或不能以金錢賠償填補其損害者。

況聲請人既不爭執系爭建物（含既存違建及原處分所指第2層改建、增建部分）均屬違反建築法第25條規定，未經審查許可並發給執照即擅自建造者，本有同法第86條第1款關於必要時得強制拆除其建築物規定之適用，僅係基於相對人所訂定「陽明山國家公園違章建築處理要點」（下稱系爭要點）第23點關於違建處理分3軌執行之規定，並因有無系爭要點第23點第3款第2目、(2)之適用，致系爭建物全棟是否有經列入優先拆除時序之別，聲請人所爭執因原處分受影響者，主要亦在於系爭建物何時遭相對人執行拆除之時間上使用利益，此部分仍屬是否以金錢賠償填補其損害之性質，是依前開說明，原處分縱經執行，並無將發生難於回復之損害情事，聲請人仍就原處分聲請停止執行，核與行政訴訟法第116條規定之停止執行要件不合。

(三)尤其，聲請人雖又稱系爭建物因出租供學生使用，在學年度結束（指108年7月31日）前若經執行原處分而拆除，承租學生難以另覓合適居所云云，並提出系爭建物內部照片暨107學年度房租登記表影本等件為據（本院卷第77至94頁），然前開資料僅足說明聲請人曾有出租系爭建物供第三人使用之情形，以相對人早於107年10月18日至現場會勘時，即已指明系爭建物之改建、增建情事涉及系爭要點第23點第3款第2目、(2)之適用，在會勘結論第1點更載明針對聲請人到場陳情緩拆乙事，與建築法及違章建築處理辦法第6條規定不合，相對人礙難同意之旨，聲請人斯時應得針對承租系爭建物者為通知，方能避免其所顧慮對承租學生之影響，其捨此不為，反而放任與第三人紛爭之可能發生，再執為自身將因原處分之執行而受有難於回復損害或屬急迫之主張，委無理由。

(四)至聲請人另爭執原處分所指系爭建物改建、增建部分均係在101年4月1日前即存在者，業為相對人所否認，並提出95年至107年10月間之現場照片暨航測影像套繪地籍圖資等件為憑（本院卷第127至135頁），此要屬聲請人針對原處分認定事實及適用法律之實體爭執，尚待本案訴訟進一步審酌兩造主張、相關證據，方能綜合判斷，依目前事證，尚難認聲請人所指摘原處分違法屬明顯、不待調查即得認定之情形。

另聲請人自稱第2層新增露臺業經其自行拆除部分，係在原處分作成後有無經部分自動履行之情事，此核屬後續相對人執行原處分時，再視現狀決定實際執行範圍、方式之問題，且若果如聲請人所述，其亦無就此部分仍聲請停止執行之必要，附予指明。

五、綜上所述，本件聲請停止執行，核與首揭停止執行之要件不符，不應准許之。

六、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 25 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 魏式瑜
法 官 林麗真
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 108 年 3 月 25 日
書記官 李淑貞