臺北高等行政法院行政-TPBA,108,停,45,20190628,1

臺北高等行政法院裁定
108年度停字第45號
聲 請 人 杜碧蓮
代 理 人 周欣宜律師
相 對 人 臺北市政府都市發展局

代 表 人 黃景茂（局長）
代 理 人 陳柏安
梁建智
上列聲請人因建築法事件，聲請停止執行，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、聲請意旨：

（一）聲請人所有位在臺北市○○區○○路0巷00號0樓的建物前陽臺外設有金屬製欄柵式防盜鐵窗，相對人認該鐵窗的設置違反建築法第25條規定，依同法第86條規定，以107年8月3日北市都建字第1076006603 號函通知原告拆除（下稱原處分）。

聲請人不服，經訴願後，提起行政訴訟（現由本院108年度訴字第290號審理）。

（二）原處分未詳細記載有何違規行為、違規時地、如何違反法令等，違反行政程序法第5條及行政法院39年度判字第2號判例、最高行政法院93年度判字第1624號、95年度裁字第2935號等裁判意旨，應予撤銷。

縱認上開瑕疵得補正，然依臺北市違章建築處理規則第9條規定，對於100年4月3日前或後的柵欄式防盜窗有不同的規範，相對人就本件鐵窗係何時設置、應適用何規定等，迄未說明；

對於本件鐵窗底板透空率與開口尺寸如何不符規定、透空率如何計算等，亦未說明。

再者，相對人未至現場丈量，如何確知鐵窗開口尺寸不符規定，原處分實屬違法。

（三）聲請人建物前鐵窗並非建築法所稱建築物及雜項工作物，亦不符建造的定義，本無建築法第25條規定的適用。

又聲請人於99年間施作前鐵窗，依當時有效的「臺北市政府當前取締違建措施」規定，並未有透空率的限制，是無違當時法令規範，亦合於現行臺北市違章建築處理規則第10條規定，僅須拍照列管。

被告未審酌上情，選擇對原告侵害最小的手段，草率作出原處分，自屬違法。

（四）原處分有上述違法情形，然聲請人於108年5月29日接獲相對人的預拆通知單，要求聲請人於6月8日前自行拆除上開陽台，否則相對人人員將隨即執行拆除。

該預拆通知單僅給予聲請人5 日自行拆除時間，實不足完成，時間實為緊迫。

又聲請人建物並非寬敞，前鐵窗位在起居臥室處，若遭拆除，尚需時日另行施作其他替代構造物，否則豪雨、颱風來襲情況下，聲請人尚有兩名年僅3歲及5歲的幼童，對聲請人及家人的生命、健康實有安全上的顧慮，故原處分一執行，將造成難以回覆的損害，爰依法聲請原處分於本案訴訟（本院108年度訴字第290號）裁判確定前，停止執行。

二、本院的判斷：行政處分具執行力，原則上不因人民提起行政爭訟而停止，以有效實現行政目的。

惟為兼顧受處分人利益，避免其日後縱使獲得勝訴判決，亦因原處分的即時執行，損害無法回復，行政訴訟法乃設有停止執行制度，以為平衡。

該法第116條第1項及第2項規定：「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止（第1項）。

行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。

但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之（第2項）。」

依此，關於停止執行的聲請，須同時具備：1.原處分或決定的執行，客觀上可預期將產生損害；

2.損害難以回復；

3.情況緊急，非即時由行政法院處理，難以防免；

4.停止執行對於公益沒有重大影響，以及5.原告的訴訟在法律上不是明顯的沒有理由，行政法院始得為停止執行的裁定。

上開要件中，所謂損害難以回復，是指損害不能回復原狀；

或依一般社會通念，認為回復困難，且非金錢賠償所能填補；

或雖得以金錢賠償回復損害，然金額過鉅，或計算極為困難，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸耗費社會資源的不必要爭訟，亦可視為損害難以回復（最高行政法院101年度裁字第483號、101年度裁字第634號裁定意旨參照）。

查原處分認定聲請人建物前鐵窗的設置違反建築法第25條規定，應予拆除。

原處分的執行範圍僅為聲請人所有建物的前鐵窗，而非建物本體，據聲請人代理人於本院108年6月12日調查時陳述，前鐵窗內側仍有玻璃窗戶可區隔室內、外，是拆除前鐵窗不致使聲請人建物喪失遮風擋雨的基本功能，亦不會直接損害聲請人及其家人的生命、身體、健康安全等。

又拆除前鐵窗固損及聲請人財產利益，然依客觀情形及一般社會通念，該損害尚非巨大，非不能以金錢予以賠償或回復。

聲請人聲請原處分停止執行，即與上述法定要件不合。

至聲請人就原處分適法與否的爭執，尚有待本案訴訟釐清，非本件聲請停止執行所得審究，併予敘明。

三、綜上，聲請人未能釋明有何損害難以回復的情形，不符合行政訴訟法第116條第2項規定。

聲請人聲請停止執行，為無理由，應予駁回。

四、依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條及第78條規定，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 林秀圓
法 官 楊坤樵
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
書記官 何閣梅