臺北高等行政法院行政-TPBA,108,停,46,20190626,1

臺北高等行政法院裁定
108年度停字第46號
聲 請 人 杜碧蓮


相 對 人 臺北市政府都市發展局

代 表 人 黃景茂（局長）

上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止相對人中華民國107年7月11日北市都建字第1076006224號函之執行，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」

「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。

但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」

行政訴訟法第116條第1項、第2項分別定有明文。

至於是否有將發生難於回復之損害或有無急迫情事，應以處分相對人立場為考量，且所謂難於回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或回復困難且在社會一般通念上不能以金錢估價賠償者而言，至當事人主觀上難於回復之損害，尚非屬該條所指之難於回復之損害。

又所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指須有避免難以回復損害之急迫必要性。

二、緣相對人查認聲請人未經申請核准，擅自於臺北市○○區○○路0巷00號0樓（下稱系爭房屋，領有60使字第1280號使用執照）後，以金屬等材質，建造1層高約2.8公尺，面積約2. 1平方公尺之構造物（下稱系爭構造物），違反建築法第25條規定，乃依同法第86條規定，以民國107年7月11日北市都建字第1076006224號函（下稱原處分）通知聲請人依法應予拆除。

聲請人以107年7月27日申訴函向相對人所屬臺北市建築管理工程處（下稱建管處）提出申訴，經該處以107年8月8日北市都建查字第1076034514號函復原處分並無違誤。

聲請人不服原處分，提起訴願，遞經臺北市政府於108年1月18日以府訴二字第1086100216號訴願決定駁回。

聲請人仍未甘服，向本院提起行政訴訟（案號：108年度訴字第291號）。

嗣聲請人於108年5月29日接獲建管處預拆通知單，通知聲請人略以：「臺端坐落本市○○區○○路0巷00號0樓前、后違建，前經107年8月1日北市都建字第1076006224、1076006603號查報拆除函處分應予拆除在案，請於108年6月8日前自行拆除改善完畢，逾期未拆除，茲訂108年6月9日起執行拆除……。」

等語，聲請人乃聲請停止原處分之執行。

三、本件聲請意旨略以：伊以相對人就系爭房屋之系爭構造物所為之原處分有違反行政程序法第5、9、36、96條等規定，業已提起撤銷訴訟，目前刻正於本院審理中，伊卻於108年5月29日接獲相對人所屬之建管處所發出之預拆通知單，命伊於同年6月8日前應自行完成系爭後陽台之系爭構造物之拆除，否則隨即執行拆除。

建管處僅給予伊5日（扣除週末及端午例假日）自行拆除期間，時間急迫，根本不足以令一般人得以完成系爭構造物之拆除，拆除後亦無足夠時間另行施作其他替代構造物，茲適逢豪雨與颱風季節，恐無法提供伊及家人具有安全性之居住功能，實有危及伊及家人生命及健康之情，故若原處分一旦執行，將造成伊及家人難於回復與彌補之損害，爰依法向本院聲請裁定在本案訴訟（本院108年度訴字第291號）裁判確定前，停止原處分之執行等語。

四、經查：㈠聲請人雖主張系爭構造物一旦經執行拆除而滅失，勢將造成其及家人生命及健康難以回復之損害云云，而原處分對系爭房屋因違反建築法第25條，依同法第86條規定應予拆除之認定，針對之標的即聲請人所有系爭構造物，固屬財產權性質，但依一般社會通念，縱經拆除，尚非不能回復原狀或不能以金錢賠償填補其損害者，並無將發生難於回復之損害情事，聲請人就原處分聲請停止執行，核與行政訴訟法第116條第2項規定之停止執行要件不合。

㈡聲請人雖稱適逢雨季及接續之颱風季節等因素影響，系爭構造物若經執行原處分而拆除，顯無法提供其及家人具有安全性之居住功能，恐危及其等生命及健康云云。

然系爭構造物自107年7月11日起即被認定為違反建築法第25條規定，依同法第86條規定應予拆除，迄至聲請人於108年5月29日接獲建管處預拆通知單，已逾10月有餘，聲請人應早預見系爭構造物可能被拆除而早作準備，卻捨此不為，再執為自身及家人將因原處分之執行而受有難於回復損害或屬急迫之主張，委無理由。

況聲請人亦未提出證據釋明具體損害之程度、所生之影響等，其主張自難採取。

㈢至聲請人主張系爭房屋之後陽台之系爭構造物係於83年12月31日前即已存在，屬既存違建，不應予以拆除云云，此核屬聲請人對原處分認定事實及適用法律之實體爭執，尚待本案訴訟進一步審酌兩造之主張、相關證據，方能綜合判斷，依目前事證，尚難認聲請人所指摘原處分違法屬明顯、不待調查即得認定之情形，附予指明。

五、綜上所述，本件聲請停止執行，核與首揭停止執行之要件不符，不應准許之。

六、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 林淑婷
法 官 魏式瑜
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
書記官 劉道文