臺北高等行政法院行政-TPBA,108,全,28,20190719,1

臺北高等行政法院裁定
108年度全字第28號
聲 請 人 趙源屏
相 對 人 考選部
代 表 人 蔡宗珍（部長）

上列當事人間考試事件，聲請人聲請假處分，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、事實概要：緣相對人舉辦「108年公務人員特種考試司法官考試」（下稱系爭考試，聲請人誤載為「108年公務人員特種考試司法官考試及108年專門職業及技術人員高等考試律師考試」，且據相對人答辯稱聲請人業已完成108年專門職業及技術人員高等考試律師考試〈此無應考年齡限制〉第一試報名），系爭考試第一試之報名日期自民國108年4月30日起至同年5月9日下午5時止。

聲請人在上開期間內，於相對人網站之「國家考試網路報名資訊系統」（下稱系爭報名系統）報名系爭考試第一試（相對人以108年4月19日選特二字第1081500367號公告第一試筆試日期為108年8月3日），經系爭報名系統以聲請人之年齡超過系爭考試應考年齡之上限，否准聲請人報名，致聲請人無法完成系爭考試第一試報名。

聲請人提起訴願中，爰依行政訴訟法第298條第2項規定，聲請定暫時狀態假處分，請求准予聲請人報名參加系爭考試第1試之考試測驗權利之資格。

二、聲請意旨略以：依公務人員特種考試司法官考試規則，報名系爭考試之年齡資格須年滿18歲以上，55歲以下，自應包含55歲之本數，聲請人於52年11月23日出生，現年55歲餘，自應符合報名系爭考試之年齡資格，然系爭報名系統以年齡不符，拒絕聲請人報名系爭考試第1試，是兩造對聲請人是否具備報名系爭考試資格之公法上法律關係已發生爭執。

又聲請人明年已不符公務人員特種考試司法官考試規則規定之年齡資格，倘相對人拒絕聲請人報名今年系爭考試，將造成聲請人終身無法參加系爭考試之損害，且該損害無法以金錢彌補，實具有急迫性、繼續性、不可回復性之危險。

再者，聲請人因定暫時狀態處分所獲得可參加系爭考試之利益，顯然遠大於相對人因該處分所受終身無法參加系爭考試之損害，兩相權衡下，本件實有保全必要性等語，並求為：准予聲請人報名參加系爭考試第1試之考試測驗權利資格之定暫時狀態假處分。

三、相對人則以：聲請人出生日期為52年11月23日，其年齡算至系爭考試第1試報名前1日，已逾越公務人員特種考試司法官考試規則應考年齡55歲以下之規定，系爭報名系統依規定年齡設定報名篩選條件，否准聲請人報名，依法並無違誤。

聲請人既已不具應考資格，其公法上之權利，自無存在「發生重大之損害或避免急迫之危險」，更無防止或避免之需要，故無定暫時狀態之必要等語，資為抗辯。

四、本院之判斷：

(一)按「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」

行政訴訟法第298條第2項定有明文。

準此，定暫時狀態之處分係為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施。

其要件有三：1.公法上法律關係發生爭執。

2.為防止發生重大之損害或避免急迫之危險；

所謂「重大之損害」應綜合情形判斷是否對聲請人造成異常難以回復之損害，所謂「急迫之危險」，則係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者而言。

3.行政法院認為有定暫時狀態之必要。

由於此類處分僅係「暫時」給與聲請人權利保護，其所爭執之公法上法律關係仍須經由本案訴訟為終局之裁判，在本案訴訟提起前，行政法院雖得為定暫時狀態處分之裁定，但聲請人如未於裁定送達後10日內提起本案訴訟，視個案情形尚有是否依行政訴訟法第302條準用同法第295條規定而有遭行政法院依聲請撤銷該定暫時狀態處分之可能，可見定暫時狀態之處分，原則上以日後有本案訴訟之提起為必要，倘聲請人權利已終局獲保障而無從就其所爭執之公法上法律關係提起本案訴訟時，即難認有定暫時狀態處分而給與其「暫時」權利保護之必要。

又所謂「行政法院認為有定暫時狀態之必要」，基於定暫時狀態假處分之內容，尚容許本案實體權利之暫時性滿足，為維持假處分之附隨過渡性，避免快速程序裁決下之風險成本過鉅，關於聲請權利內容之本案暫時性滿足者，應僅於聲請人本案權利存在之蓋然性較高時，法院始有必要以較為簡略之調查程序，依其提出之有限證據資料，權宜性並暫時性地決定先給予其適當之法律保護，以免將來之保護緩不濟急。

是法院為准許與否之審查時，除就個案是否有重大損害或急迫危險情事而為審究外，並應就定暫時狀態假處分作成之「必要性」為總體審查，包括就本案勝訴機率之預估加以考量，蓋聲請人於實體法上所主張之權利既然為法院肯認之可能性甚低，則其受暫時保護之必要性勢必隨之降低。

再關於定暫時狀態假處分請求原因與必要性，依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，均應由聲請人釋明之，且按行政訴訟法第301條，非有特別情事，不得命供擔保以代釋明。

(二)次按公務人員考試法第7條規定：「（第1項）高等、普通、初等考試及特種考試規則，由考選部報請考試院定之。

（第2項）前項考試規則包括應考年齡、考試等級、考試類科及其分類、分科之應考資格、體格檢查標準、應試科目、考試方式、成績計算、限制轉調規定等。」

第9條第1項規定：「考試院得依用人機關任用之實際需要，規定公務人員考試實施體格檢查，以及公務人員特種考試應考人之年齡、兵役及性別條件。」

同法施行細則第8條第1項則規定：「本法第7條第2項應考年齡之計算，其年齡下限以算至考試前1日之戶籍登記年齡為準，年齡上限以算至報名前1日之戶籍登記年齡為準。」

而考試院依公務人員考試法第7條第1項授權訂定之公務人員特種考試司法官考試規則（下稱司法官考試規則）第3條前段既明定：「中華民國國民，年滿18歲以上，55歲以下，具下列資格之一，且無依法不得應國家考試之情事者，得應本考試：……。」

核係針對司法官任用之實際需要所為細節性事項之規定，與立法意旨相符，未逾越母法之授權範圍，相對人自得適用之。

(三)查本件聲請人亦不爭執系爭考試依前開規定確設有報考前1日須年滿55歲以下，暨所指55歲以下應包含55歲之限制，參照系爭考試應考須知壹、五、(一)前段，除同樣列明應考資格須為年齡55歲以下之中華民國國民外，並在55歲以下後方以括弧記明：「(算至報名前1日，即民國53年4月29日以後出生者）」，具體敘明參照公務人員考試法施行細則第8條第1項規定計算結果得以符合報考資格者之最早出生日期，有系爭考試應考須知影本1份在卷可稽（本院卷第54至55頁），相對人以之為初步篩選，並在相對人系爭報名系統中設定為否准報名標準之一，乃係基於增進考選效率與經濟之必要考量，於法有據。

其次，本件聲請人於系爭考試之報名日前1日即108年4月29日時，其年齡為55年5月7日，確實逾55歲，則聲請人於108年5月6日12時56分許使用相對人系爭報名系統提出報名申請時，該電子系統未令聲請人完成網路報名程序，有相對人提出之網路報名資訊系統資料庫列印畫面資料1份供佐，此既係基於聲請人報考年齡逾規定上限55歲，不符合系爭考試報考資格之故，相對人因而否准其報名，即無明顯瑕疵，且相對人所揭示年齡之計算，亦符合民法第124條第1項有關年齡按出生之日起算之規定意旨。

至於聲請人所爭執其年齡尚未逾55歲者，無非以其年齡計算僅須按年計，不計入月、日若干為據，其主張與相對人在系爭考試應考須知壹、五、(一)前段所揭示者不同，亦未見聲請人陳明有何憑據。

是以，經本院初步審查，本件相對人就聲請人應考資格審查程序尚無明顯瑕疵，依目前有限之事證，聲請人為本案訴訟勝訴之蓋然性屬較低之情，參照前揭規定意旨及說明，即難認有依其所請以暫時保護其應考權利之必要性，故本件定暫時狀態假處分之聲請，核與要件不符，應予駁回。

五、依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 7 月 19 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 魏式瑜
法 官 林麗真
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 108 年 7 月 19 日
書記官 李淑貞