臺北高等行政法院行政-TPBA,108,全,9,20191231,2

臺北高等行政法院裁定
108年度全字第9號
聲 請 人 彭耀華即彭耀華建築師事務所

相 對 人 桃園市政府
代 表 人 鄭文燦（市長）住同上
訴訟代理人 林啟龢
陳怡芳
邱燕華
上列聲請人因與相對人桃園市政府間聲請假處分事件，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、緣聲請人投標「桃園市龜山區南崁溪左岸及建國一村周邊地區都市更新先期規劃委託專業服務案」（下稱系爭採購案），因投標文件未檢附建築師證書，不符系爭採購案招標文件規定，106年9月6日開標結果當場宣布聲請人資格審查不合格，並作成會議紀錄。

聲請人於知悉資格審查不合格後，於106年9月8日提出疑義，經桃園市政府住宅發展處（下稱住宅處）以106年9月12日以桃住更字第1060007105號函復說明開標會議及程序皆符合規定。

聲請人不服，提出異議，經住宅處以106年9月21日以桃住更字第1060007341號函駁回。

聲請人不服，提起申訴，經相對人以106年12月29日府法申字第1060314387號審議判斷申訴無理由，予以駁回。

期間系爭採購案決標後，桃園市政府工務局（下稱工務局）以106年10月13日桃工採字第1060039178號函檢附系爭採購案決標公告，聲請人不服，提出異議。

經住宅處於106年11月21日以桃住更字第1060009742號函復異議處理結果。

聲請人仍不服，提起申訴，經相對人以107年2月13日府法申字第1070012649號審議判斷申訴不受理在案。

聲請人乃向本院聲請本件假處分。

二、本件聲請意旨略以：㈠本案爭執之法律關係為系爭採購案之優勝議約權，以及廠商「都市及區域研究學會」（下稱研究學會）轉為聲請人之變動，有請求暫時狀態及保全公法權利變更，乃聲請假處分，命相對人暫時停止履行與研究學會合約進行，以便重行召開評選會並使聲請人有優先議價權、訂立合約、履行標案，此均為假處分之拘束範圍，其後假處分始失拘束力。

住宅處於開標前，未依招標文件說明無建築師證書為資格不符，亦未依政府採購法第33條第3項規定，允許聲請人於開標前補正，不可歸責於聲請人。

法院依憲法第22條、第23條及民法第1條規定，對相對人有監督權，得限制相對人之行政不法。

㈡行政機關於評量程序不作為時，法院得調查證據並命評選委員作為，若未變更原評選結果，得由法院作成合法裁判。

相對人於答辯書稱「縱令允許聲請人參加評選作業……」，已默示聲請人為資格合法之廠商，則相對人自應重行進行評選程序。

復依行政訴訟法第307條之1準用民事訴訟法第280條第1項規定，相對人對「聲請人百分之百獲勝」未舉證反駁，即係自認聲請人必定勝訴。

依地方行政機關組織準則第1條、第2條、第4條及第5條規定，相對人為直轄市政府，有當事人能力，聲請人以相對人為訴訟主體乃適當之訴訟行為，且工務局及住宅處於組織範圍內分工，均對相對人負責，渠等所為之行政處分均係相對人授權而來，對相對人直接發生效力。

本案屬保全程序，為有效保障聲請人權利，法院應命相對人立即停止與研究學會間之履約行為，並由相對人重新評選聲請人勝出。

相對人於本案開庭時既已知悉聲請人資格不合法之事已除去，且再經評選必然百分之百獲勝，自應立即停止系爭採購案之續行，並重新召開評選會，以符行政程序法第4條之自我拘束原則等語。

並聲明：命原廠商履約工作暫時停止，並命召集原評選委員4人再到會評選（評選委員之一莊敬權處長迴避），就聲請人與得標廠商「都市及區域計畫學會（按應指研究學會）」專業能力評量（就服務建議書評量「專業能力」）。

三、相對人陳述略以：㈠有關聲請人就系爭採購案所提兩件爭議，業經相對人分別以106年12月29日府法申字第1060314387號審議判斷書申訴無理由予以駁回，及107年2月13日府法申字第1070012649號審議判斷書申訴不合法，不予受理在案，因聲請人未於法定期間內向法院起訴，二案皆已確定。

另有關聲請人以電子郵件向相對人陳情系爭採購爭議應有行政程序法第128條規定程序再開之適用一節，因其所提事證與程序再開要件不符，亦經相對人拒絕在案。

綜上，目前聲請人與相對人間尚無任何行政救濟程序進行中。

㈡按權利保全制度保全者正是本案權利，因此沒有本案權利存在，即無予以保全之正當性（最高行政法院98年度裁字第952號裁定意旨參照），本件假處分案之請求內容係以系爭採購案於106年9月6日開標時，經相對人審查認定聲請人投標資格不符為基礎，惟該爭議因聲請人未於規定期限內向行政法院起訴，已如前述。

本案聲請人投標資格不符既已確定，其顯然欠缺聲請假處分保全之正當性。

且聲請人依行政訴訟法第298條規定請求假處分，惟查其書狀內容並未敘明，其有何等權利係因現狀變更而有不能實現或甚難實現之虞，亦未敘明其將發生何等重大損害或有何急迫危險，顯然未盡其主張及舉證責任。

縱令准允聲請人參與評選作業，其亦不一定能百分之百獲評選為優勝廠商，聲請人是否符合投標資格與聲請人是否獲評選為優勝廠商，並無必然之因果關係，可知本案權利存在之機率甚低，且聲請人縱有損失，尚非不得以金錢回復，自無所謂不能實現或甚難實現之虞。

並聲明：駁回聲請人之聲請。

四、本院查：㈠按行政訴訟法上之「假處分」，可依其功能分類為具「保全功能」之假處分以及具「暫時止爭功能」之假處分。

前者即行政訴訟法第298條第1項所定「公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分」之情形，其聲請人請求法院作成之假處分內容，特徵為「現狀之維持」；

後者即行政訴訟法第298條第2項所定「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分」之情形，其聲請人請求法院作成之假處分內容，特徵為「現狀之改變」（最高行政法院106年度裁字第1446號裁定參照）。

次按行政訴訟法第298條第2項所規定定暫時狀態之處分係於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施。

易言之，聲請人於准許定暫時狀態之處分裁定後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應暫時履行其義務。

惟聲請定暫時狀態之處分，須以有本案請求為前提，且定暫時狀態之處分，本即在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果，因而依行政訴訟法第298條第2項規定聲請為定暫時狀態之處分，必聲請人有爭執之公法上法律關係，而有防止發生重大之損害或避免急迫之危險之必要時，始得為之。

又該條項所謂爭執之公法上法律關係，係指為假處分所保全之本案行政爭訟標的之公法上法律關係而言，不包括與該法律關係相牽涉之其他公法上法律關係在內。

而所謂「重大之損害」，應依利益衡量原則，就聲請人因該假處分所獲得之利益或防免之損害，是否逾相對人因該假處分所受之不利益或損害，以及該假處分對公共利益之維護，再斟酌社會經濟等其他主、客觀因素，綜合判斷之；

而所稱「急迫之危險」係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者而言，在一般社會通念上，並非不能以金錢賠償或回復，即難謂有急迫危險或重大損害情事，而有必要聲請為定暫時狀態之處分。

此外，關於假處分之請求及原因，應釋明之，為行政訴訟法第302條及第297條準用民事訴訟法第526條第1項所明定。

因此，依行政訴訟法第298條第2項規定，上述有關有防止發生重大之損害或避免急迫之危險且有必要之情形，聲請人於聲請時均應舉證釋明之，如未能加以釋明，則其聲請自難准許（最高行政法院108年度裁字第1115號裁定參照）。

㈡又按「本法所稱行政機關，係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織。」

、「自然人、法人、中央及地方機關、非法人之團體，有當事人能力。」

行政程序法第2條第2項及行政訴訟法第22條分別定有明文。

而行政機關乃國家、地方自治團體或其他行政主體所設置，得代表各行政主體為意思表示之組織。

所謂「組織」則指有單獨法定地位並具備獨立之人員編制與預算，即具有經由中央或地方立法機關訂定該組織的法律、條例、通則或規程等單獨之組織法規、獨立之編制和預算及依印信條例頒發之印信而言（最高行政法院106年度裁字第1884號裁定參照）。

經查，住宅處有單獨之組織法規（即住宅處組織規程）、設有人事及會計（或主計）單位等，為行政程序法第2條第2項所稱之「單獨法定地位之組織」，並非內部單位，有行政訴訟之當事人能力，得單獨作成行政處分。

故聲請人稱：住宅處於相對人組織範圍內分工，對相對人負責，所為之行政處分係相對人授權而來，對相對人直接發生效力，聲請人以相對人為訴訟主體乃適當之訴訟行為云云，核不足採。

又查，系爭採購案係由住宅處辦理，住宅處並依政府採購法第40條及工務局組織規程第3條規定，擬具代辦採購委託書，將招標及開標作業委由工務局辦理，其餘包含擬具招標文件、辦理評選作業及通知優勝廠商辦理議價等，均由住宅處自行辦理，此有住宅處代辦採購委託書、住宅處106年9月15日桃住更字第10600070961號函、住宅處106年9月26日桃住更字第10600076361號函及住宅處106年9月28日桃住更字第1060007768號函可稽（本院卷2第289、299至303頁）。

是以，依政府採購法施行細則第42條第1項第3款規定，於工務局代辦之採購事項，以工務局（即代辦機關）為招標機關。

而聲請人既稱其於本案所欲保全之法律關係為「請求住宅處召開評選委員會」，以使聲請人取得優先議價權（本院卷2第199頁、第205至207頁），而召開評選委員會乃住宅處自行辦理之事項，且住宅處為依其權責得單獨作成行政處分之行政機關，若依聲請人所述其所爭執之本案公法上法律關係（即請求重新召開評選委員會），則本案訴訟之被告應為住宅處，而非相對人。

相對人並非召開評選委員會之權責機關，即非聲請人所主張本案訴訟之被告，與聲請人間並無爭執之公法上法律關係存在，聲請人對相對人為本件假處分之聲請，自屬當事人不適格，而不應准許。

㈢次按「審議判斷，視同訴願決定。」

「審議判斷書應附記如不服審議判斷，得於審議判斷書送達之次日起2個月內，向行政法院提起行政訴訟。」

為政府採購法第83條及採購申訴審議規則第22條第1項所分別明定。

準此，廠商對於申訴審議判斷不服，應於收受審議判斷書之次日起2個月內，提起行政訴訟，倘逾法定不變期間，該採購之過程及結果即告確定。

查工務局雖未將106年9月6日開標紀錄（資格審查）（即聲請人資格審查不合格之結果）通知聲請人，然聲請人既已就投標廠商資格向住宅處提出疑義，顯係已知悉上情（本院卷2第137至138頁）。

經住宅處以106年9月12日以桃住更字第1060007105號函復說明開標會議及程序皆符合規定後，聲請人循序提出異議及申訴，均遭駁回（本院卷2第139至147頁）；

聲請人復自陳：「本案訴訟要等到假處分命相對人就裁量餘地作成重新評選之後我再提本案訴訟」等語（本院卷2第193頁），聲請人顯逾期未就其所爭執之法律關係，提起行政爭訟，故聲請人遭判定資格不符乙事，已經確定。

是從形式觀察，聲請人既未主張其有何符合程序重開事由及要件，則其所主張「有爭執之公法上法律關係（重新召開評選委員會以獲系爭採購案之優勝議約權）」存在之蓋然性並不高，即難謂有防止發生重大損害、定暫時狀態處分之必要，自與行政訴訟法第298條第2項所定要件不符。

㈣查聲請人尚請求相對人就與研究學會間之系爭採購案合約履行工作暫時停止，亦即聲請人所聲請暫時停止執行者，乃是相對人與第三人「研究學會」間之「行政契約」的履行，惟行政機關與廠商進入訂約程序後，縱有爭議，亦僅為行政私法行為所生之爭議。

況且，聲請人既非系爭採購案合約之當事人，其就該系爭採購案合約，自無何公法上之權利，聲請人即無提起本案訴訟之權利存在，當無為「維持現狀」以保全強制執行，而請求法院作成假處分之必要；

又因系爭採購案合約之履行，非屬聲請人得為爭執之公法上法律關係，自無由其為「改變現狀」而聲請法院為「定暫時狀態之處分」之餘地。

此外，聲請人對於其有何公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞之假處分原因，復未提出其他能即時調查之證據以為釋明，且對於本件「倘不定暫時狀態之處分」，將對其造成何種難以回復之損害及究有何急迫之危險，並未提出可供即時調查之證據以為釋明。

從而，聲請人對此部分聲請假處分，於法即有未合。

㈤綜上所述，聲請人本件假處分及定暫時狀態處分之聲請，核與行政訴訟法第298條第1項、第2項所定要件不符，自應予以駁回。

至兩造其餘主張及陳述，核與本件裁定之結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。

五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 林麗真
法 官 林淑婷
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 109 年 1 月 10 日
書記官 黃玉鈴