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臺北高等行政法院判決
108年度原訴字第13號
110年4月29日辯論終結
原 告 林淑媛
訴訟代理人 劉睿哲律師
被 告 桃園市復興區公所
代 表 人 游正英（區長）
訴訟代理人 謝清昕律師
複 代理人 張義閏律師
被 告 桃園市大溪地政事務所
代 表 人 陳志宗（主任）
訴訟代理人 李宜蓁
葉炤彣
上列當事人間原住民保留地事件，原告不服桃園市政府中華民國108年9月11日府法訴字第1080203030號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：桃園市復興區拉號段737 地號土地（下稱系爭土地）為原住民保留地，前於民國56年3月2日設定登記耕作權給曾得利（耕作權存續期間自55年12月1日至65年11月30 日）。
後來曾得利於63年2 月11日死亡。
系爭土地經被告桃園市復興區公所（即改制前桃園縣復興鄉公所，下稱被告復興區公所）報請改制前臺灣省政府民政廳核准收回（下稱原處分1）後，於74年8月12日由被告桃園市大溪地政事務所（下稱被告大溪地政）辦理耕作權塗銷登記（下稱原處分2）。
之後曾秀明申請系爭土地耕作權登記，經被告復興區公所審查後報請改制前臺灣省政府民政廳核准（下稱原處分3），並於77年3月4日由被告大溪地政登記耕作權給曾秀明（耕作權存續期間自76年9月1日至81年8月31日，下稱原處分4，並與原處分1、原處分2及原處分3合稱原處分）。
曾秀明死亡後，系爭土地耕作權由曾木春繼承，並於88年12月2日辦理分割繼承登記，待耕作權期間屆滿，系爭土地於89年4月14日移轉登記所有權給曾木春。
原告於108年7月2日（收文日）提起訴願，主張其為曾得利的繼承人，於74年3月1日前即在系爭土地上修建房屋，有繼續使用的事實，請求撤銷原處分。
經訴願決定不受理後，原告提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠被告作成原處分1及原處分2時，曾得利已經死亡，不可能收受原處分1及原處分2，故該等處分沒有受處分人，未對外發生效力，應屬行政程序法第111條第7款有重大明顯瑕疵的情形。
原處分1及原處分2應屬無效處分。
又原處分1及原處分2既屬無效，曾得利的繼承人即原告、林淑美與黃林淑花仍為系爭土地的耕作權人。
被告在已有耕作權人的系爭土地上作成原處分3及原處分4，將耕作權重複設定給曾秀明，應屬行政程序法第111條第3款內容對任何人均屬不能實現及第7款有重大明顯瑕疵的情形，故原處分3及原處分4亦屬無效。
㈡縱認原處分沒有無效情形，但曾得利為系爭土地的耕作權人，其於63年2月11 日死亡後，系爭土地耕作權當由繼承人原告、林淑美及黃林淑花繼承。
又原告於74年3月1日前，即在系爭土地上將原先的竹造房屋改建為目前的磚造房屋。
被告知曉系爭土地上有原告的磚造房屋，系爭土地由原告繼續使用明確，卻忽視系爭土地有磚造房屋的存在，以及原告為系爭土地耕作權的繼承人，作成原處分，難謂適法，應予撤銷。
㈢被告復興區公所主張：曾得利就系爭土地的耕作權於耕作權存續期間屆滿翌日起即已消滅，曾得利的繼承人已非耕作權人等等。
但原住民保留地的耕作權或地上權不因期限屆滿而當然消滅，否則原住民即無從依63年10月9 日發布的臺灣省山地保留地管理辦法（下稱63年山保地辦法）第7條第1項規定，於耕作權或地上權期滿10年取得土地所有權。
被告復興區公所雖認為改制前臺灣省政府民政廳已核定收回系爭土地，但依土地登記簿記載奉准收回的原因發生日期為63年2 月11日，可推知奉准收回的原因為曾得利於63年2月11 日死亡，與耕作權是否屆期無關。
又遍查63年山保地辦法，亦未見有關耕作權人死亡後，改制前臺灣省政府民政廳得以收回的規定。
故被告復興區公所上開主張，並不可採。
另原處分 1及原處分2 應為機關內部間的公函，並未對外為之，未合法送達受處分人，且未依法公告，尚未對外生效，故原告提起訴願並未逾期。
㈣聲明：⒈先位聲明：確認原處分無效。
⒉備位聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：㈠被告復興區公所：⒈原告提起訴願未載明處分日期及文號、收受或知悉處分的時間，亦未檢具處分書影本，且原告主張的系爭土地案卷發生於50年至70年間，檔案已逾保存年限而銷毀，被告復興區公所已查無相關卷宗。
⒉依63年山保地辦法第4條及第16條第1項規定可知，原處分是由改制前臺灣省政府民政廳核定耕作權設定登記，非由被告復興區公所核准。
原告不應對被告復興區公所提起訴訟。
⒊曾得利就系爭土地的耕作權存續期間自55年12月1日起至 65年11月30止，依民法第102條第2項規定及最高法院70年台上字第3678號裁判意旨，其耕作權已於65年11月30日因存續期間屆滿而消滅。
又依63年山保地辦法第8條第1項規定可知，耕作權屬得繼承的標的，故自曾得利63年2月11日死亡至 65年11月30日耕作權存續期間屆滿，得為曾得利的繼承人繼承。
但於耕作權存續期間屆滿翌日起，曾得利的繼承人已非耕作權人。
原告於時隔43餘年後，始主張繼承曾得利就系爭土地的耕作權，顯與前開規定不合。
㈡被告大溪地政：依80年4月10日廢止前臺灣省山地保留地管理辦法第4條、第16條、108年7月3日修正前原住民保留地開發管理辦法第2條、第8條、第9條、第12條、第17條及88年6月30 日公布「原住民保留地所有權移轉登記作業要點」第6 點規定，被告大溪地政僅是受囑託登記機關，應依土地登記規則第12條規定，受囑託辦理相關土地權利變更登記。
又原告不服原處分 2及原處分4，其相關卷證已依土地登記規則第19條第1項規定自登記完畢日起保存15年後銷毀，現已無從提供。
㈢均聲明：原告之訴駁回。
四、前開事實概要欄所載事實，有系爭土地登記謄本、桃園市地籍異動索引、被告大溪地政土地建物異動清冊、系爭土地登記簿影本（本院卷第399-421頁）及訴願決定（本院卷第33-43頁）在卷可證，足以認定為真實。
五、本件爭點：㈠原處分有無行政程序法第111條第3款及第7款無效事由？㈡爭點㈠如為否定，原告訴請撤銷原處分，是否逾提起訴願的法定期間？㈢爭點㈡如為否定，則原處分是否違法？
六、本院的判斷：㈠原告提起確認處分無效訴訟，應屬適法：⒈行政訴訟法第6條第1項前段規定：「確認行政處分無效……之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之……。」
所謂「即受確認判決的法律上利益」，是指行政處分是否無效不明確，致原告法律上利益有受侵害的危險，且該危險得以對於被告的確認判決除去。
原告主張其家族長期使用系爭土地，其父曾得利原為系爭土地的耕作權人，被告竟作成原處分塗銷曾得利的耕作權登記，改登記給曾秀明，已侵害原告繼承其父可取得的系爭土地耕作權及所有權，現系爭土地所有權人曾木春已向臺灣桃園地方法院訴請原告拆屋還地（108年度桃原簡字第11 號）等情，有該民事判決在卷可證（本院卷第247 頁），尚非無據。
基此，原告訴請確認原處分無效，應認原告有即受確認判決的法律上利益，自得提起本件確認訴訟。
⒉行政訴訟法第6條第2項規定：「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」
其目的在於先由原處分機關自行審查及確認行政處分是否無效。
因此，此種行政程序的踐行，並無嚴格遵守請求確認、未被允許或不為確答等流程的必要，而以行政處分經原處分機關為實質審查確認並非無效為已足。
例如經訴願程序為實體審理後，提起確認訴訟，或提起撤銷訴訟後變更為確認訴訟，即不能認為欠缺行政程序。
又起訴欠缺行政程序，法院無庸定期命補正，得認起訴不備法定要件，逕行裁定駁回。
然在裁定駁回前，如行政處分已經原處分機關為實質審查確認並非無效，應認為行政程序的欠缺因而補正（最高行政法院94年度判字第199 號判決意旨參照）。
原告起訴前雖未踐行請求被告確認原處分無效的行政程序，然被告已於原告提起訴願時，以原處分合法有效為前提具狀說明、答辯，有其書狀可證（訴願卷第34-40 頁）；
經原告提起行政訴訟，被告亦主張原處分合法有效，顯已就原處分為實質審查確認並非無效，應認原告提起本件確認訴訟前，行政程序的欠缺已經補正，其起訴仍屬適法。
㈡原告無從證明原處分有行政程序法第111條第3款及第7款無效事由：⒈行政程序法第110條第3項規定：「行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。」
第111條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。
二、應以證書方式作成而未給予證書者。
三、內容對任何人均屬不能實現者。
四、所要求或許可之行為構成犯罪者。
五、內容違背公共秩序、善良風俗者。
六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。
七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」
其中第1款至第6款為例示規定，第7款則為概括規定，用以補充前6款例示規定所未含括的情形。
所謂重大明顯的瑕疵，並非依當事人主觀見解，亦非依受法律專業訓練者的認識能力來判斷，而是依一般具合理判斷能力者的認識能力決定，即一般人一望可知其瑕疵的程度。
換言之，該瑕疵須猶如刻在額頭上般明顯。
如行政處分的瑕疵未達到重大、明顯的程度，一般人對其違法性的存在與否猶有懷疑、不確定，基於法安定性的維護，則不應逕認處分無效，在該處分被廢棄前，依然有效（最高行政法院108 年度判字第82號、第35號判決參照）。
綜上可知，行政處分以有效為原則，無效為例外。
因此，主張行政處分無效者，應就行政處分有行政程序法第111條所列舉的無效事由負客觀舉證責任。
⒉原告雖主張：原處分1及原處分2沒有受處分人，未對外發生效力，有行政程序法第111條第7款無效事由；
原處分1及原處分2 既屬無效，原告、林淑美與黃林淑花仍為系爭土地的耕作權人，被告就已有耕作權人的系爭土地作成原處分3 及原處分4，有行政程序法第111條第3款無效事由等等。
然原處分1及原處分2作成於74年間；
原處分3及原處分4作成於77年間，距今已將近30餘年，年代久遠，參酌土地登記規則第19條第1項規定：「收件簿、登記申請書及其附件，除土地所有權第一次登記案件應永久保存外，應自登記完畢之日起保存15年。」
被告主張：已查無作成原處分的卷宗等等，尚非無據。
因此，原處分在形式外觀上是否已達一般人一望可知其瑕疵，且瑕疵重大、明顯的無效程度，實有疑問。
就此事實真偽不明的不利益，應由主張行政處分無效的原告負擔。
又原處分1及原處分2作成時應適用的63年山保地辦法第7條第1項第1款規定：「山地人民對其所使用之山地保留地，應按左列規定取得土地權利：一、農地登記耕作權，於登記後繼續耕作滿10年時，無償取得土地所有權。」
第10條第1項規定：「山地人民使用山地保留地超出每人面積最高限額時，鄉公所應即限期收回超出限額之土地……。」
第12條規定：「山地人民不依照前2 條規定交還土地者……由鄉公所依法訴請返還。
其已登記耕作權……者並於法院判決後，撤銷其登記。」
第16條第1項規定：「山地保留地耕作權……之登記……及土地權利人之變更，由使用土地……之山地人民提出申請……。」
第18條第5款規定：「山地人民申請登記耕作權之農地，以合於左列各款之一者為限：……五、基於繼承或其他正當原因使用者。」
第19條規定：「山地人民申請登記耕作權，以自耕農戶為限。
其自耕係指自任耕作而言。
但因服兵役或任民選公職僱工代為耕作者，不在此限。
」第24條規定：「山地人民申請登記耕作權……經審查不合第18條至第23條之規定者，由鄉公所限期收回其土地。
其不如期交還者，依第12條規定處理。」
第28條第2項及第3項規定：「（第2項）山地人民未在限期內依照規定改善利用者，不予登記耕作權或承租，由鄉公所限期收回其土地。
其不如期交還者，依第12條規定處理。
其已登記耕作權或承租者亦同。
（第3項）山地人民非因不可抗力，將其已登記耕作權或承租之山地保留地任其荒廢者，依第12條規定處理。」
依上述規定可知，曾得利於63年2月11 日死亡時，其就系爭土地的耕作權尚未屆滿10年，不可能取得系爭土地的所有權。
又曾得利死亡後，其繼承人有無申請辦理土地權利人變更、有無基於繼承申請登記為系爭土地的耕作權人、是否符合申請登記耕作權的要件、系爭土地有無荒廢或未依規定改善利用而應收回、有無送達等情，均因年代久遠，已無相關卷宗留存而難以考據，則原告上述主張，也僅是原告的推測，尚不可採，自不得逕認原處分1及原處分2無效，並以此為前提推論原處分3及原處分4亦為無效。
㈢原告已逾訴願法定期間，提起撤銷訴訟不合法：訴願法第14條第1項及第2項規定：「（第1項）訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。
（第2項）利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。
但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3 年者，不得提起。」
又行政訴訟法第4條規定，提起撤銷訴訟應經訴願程序。
未經合法訴願而提起撤銷訴訟，起訴為不合法，且不能補正。
訴願逾期即屬未經合法的訴願程序，提起撤銷訴訟，不備起訴要件，且不能補正，行政法院應駁回原告之訴。
本件原告不服原處分，其法定救濟期間最遲應依訴願法第14條第2項但書規定，自原處分3或原處分4到達相對人（即曾秀明）之日起3年（即80年）內提起行政救濟，惟原告遲至108年7月2日（訴願卷第87頁）始提起訴願，顯已逾期。
訴願決定以原告提起訴願逾法定不變期間，不予受理，自無不合。
原告提起撤銷訴訟，難認已經合法的訴願程序，且無從補正，起訴自不合法，其實體上的主張本院即不再審究，併此敘明。
㈣本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述的必要，亦無依原告聲請通知曾得利的其他繼承人及系爭土地所有權人曾木春參加訴訟的必要（本院卷第185 頁），均一併說明。
七、結論：㈠原告先位提起確認處分無效訴訟，為無理由，應予駁回。
㈡原告備位提起撤銷訴訟，不符合起訴要件，本應以裁定駁回，惟為求卷證合一，避免救濟途徑歧異，併以判決駁回。
中 華 民 國 110 年 5 月 13 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 許麗華
法 官 孫萍萍
法 官 楊坤樵
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 110 年 5 月 13 日
書記官 高郁婷
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