設定要替換的判決書內文
臺北高等行政法院判決
108年度年訴字第1007號
109年7月16日辯論終結
原 告 何明禮
被 告 國防部海軍司令部
代 表 人 劉志斌（司令）
訴訟代理人 林烱琳（兼送達代收人）
曾汀枝
林鼎舜
上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服國防部中華民國107年12月25日107年退決字第21260號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件被告代表人原為黃曙光，訴訟中變更為劉志斌，業據被告新任代表人劉志斌提出承受訴訟狀聲明承受訴訟（本院卷第119頁），核無不合，應予准許。
㈡按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。
（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。
（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：一、訴訟標的對於數人必須合一確定，追加其原非當事人之人為當事人。
二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。
三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。
四、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟。
五、依第197條或其他法律之規定，應許為訴之變更或追加。」
行政訴訟法第111條第1項、第2項、第3項分別定有明文。
次按「（第1項）原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。
但於公益之維護有礙者，不在此限。
（第2項）前項撤回，被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。
（第3項）訴之撤回，應以書狀為之。
但於期日得以言詞為之。」
行政訴訟法第113條第1項、第2項、第3項亦有明文規定。
查本件原告於民國108年4月17日（本院收文日）起訴時聲明：「一、訴願決定及原處分均撤銷，並依法重新計算本人退伍金應有之優惠存款利息給與及依年資給予退休俸給與。
二、訴訟費用與損害賠償金由被告負擔。」
（本院卷第9頁）。
嗣於109年3月24日本院準備程序時將聲明調整為：「一、訴願決定及原處分（含更正處分，下同）均撤銷。
二、被告應自107年7月1日起至清償日止，按月給付原告新臺幣（下同）3,840元。
三、訴訟費用由被告負擔。」
（本院卷第219至221頁）。
復於109年4月9日及同年月23日（均為本院收文日）分別提出行政訴訟言詞辯論意旨狀及行政訴訟言詞辯論意旨狀補充資料，將其聲明調整為：「一、被告應依據107年6月21日修正之陸海空軍軍官士官服役條例26條重新修正本人年資21年9月15日之年改後之退休俸相關數據給予應得退休俸。
二、被告應依據107年6月21日修正之陸海空軍軍官士官服役條例第46條規定，回復退伍金應有之優惠利息給付（3,840元）。
三、訴訟費用由被告負擔。
四、另依據國家賠償法第2條及行政訴訟法第7條之規定一併請求損害賠償，每月3,840元。」
（本院卷第243頁及第283頁）。
再於109年4月30日本院言詞辯論期日變更其聲請為：「一、訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告應自107年7月1日起每月給付原告新臺幣3,840元。
三、訴訟費用由被告負擔。」
（本院卷第289頁）。
嗣原告於109年7月16日本院言詞辯論期日，再當場以言詞變更其聲明為「一、訴願決定及原處分均撤銷。
二、訴訟費用由被告負擔。」
（見本院卷第329頁），核與原起訴之聲明第1項前段的請求之基礎不變，且本院認為適當，揆諸前揭規定，應准予變更，至於原起訴之聲明第1項後段及第2項後段（損害賠償金部分），由原告以言詞撤回此部分，改列為其攻擊防禦方法，而此部分撤回核與公益之維護無礙，被告對此亦當場表示沒有意見（本院卷第329頁），符合前開規定，已生部分撤回之效力。
二、事實概要：原告前於72年3月12日任官，並經被告核定於78年3月11日退伍、服役年資為6年（下稱系爭年資1），支領退伍金在案（核定官階俸級為上尉2級）。
復於78年8月1日再入營，並經被告以99年7月23日國海人管字第0990005790號函（下稱被告99年7月23日函）核定於99年9月16日解除召集、核定舊制、新制年資各為8年、13年9月15日，合計為21年9月15日（下稱系爭年資2），並支領退休俸在案（核定官階俸級為上校10級）。
嗣被告依107年6月21日制定公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第26條、第46條等規定，先以107年6月25日國海人管字第1070004994號函（專案編號：00-00-00000）及函附已退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸）（下稱原處分），重新計算原告退除給與，再以107年7月26日國海人管字第1070006173號函（專案編號：00-00-00000）所附已退軍職人員退除給與重新計算表（下稱更正處分）予以更正原處分，並分年調整原告自107年7月至117年6月及117年7月起之退除給與。
原告不服原處分，提起訴願，遞經訴願機關即國防部決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠按服役條例第31條第1項第2款規定，同時擁有退伍金及退休俸是有法律依據而並行不悖的。
又服役條例第46條明確界定年金改革前後退伍金之換算方式，原告退伍金自應適用該條文，以取得應有之權益。
惟被告竟依服役條例第26條規定，將原告之退伍所得優惠存款本金額度256,000元予以計入原處分「優惠存款本金額度（AA）」欄，並將退伍所得之優惠存款月息3,840元予以計入原處分「優惠存款月息（A9）」欄，明顯錯誤。
不能只因看到優惠存款利息，退伍金就不再是退伍金。
被告無明確法律授權，即恣意專斷將原告退伍金所得之優惠存款利息計入退休俸之內，因而導致「年資」與「所得」完全無法對攏之荒謬現象。
若被告解讀正確，則原告若非再入營，而是再服公、教職、工農商，因無服役條例第26條第3項，仍能二者兼領，這種結果難道是對再服軍職者的歧視與懲罰，有違法律平等原則，剝奪本人年改後應有之權益等語。
㈡並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告答辯略以：㈠因原處分已經更正處分變更而不存在，原告起訴不合程式，應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定駁回。
㈡原告前經被告依當時有效之陸海空軍軍官士官服役條例核定支領退休俸等退除給與在案。
嗣被告依107年6月21日修正公布之服役條例，重新計算原告之退除給與，洵無不適法之處。
且按司法院釋字第781號解釋之意旨，服役條例並無違反法安定性原則、信賴保護原則、禁止法律溯及既往及比例原則等，故原處分並無牴觸憲法。
㈢服役條例第26條規定並未區分退伍時或第2次解召時之優惠存款利息，原處分據此合併計算自屬合法。
且按國防部108年12月13日國資人力字第1080003212號令頒依「陸海空軍軍官士官服役條例」辦理退除給與相關事項釋疑說明，其第四項有關「服役條例修正前退伍支領一次退伍金並辦理優惠存款者，其後再入營並於107年7月1日後解除召集支領退休俸，其在入營前每月所領取『優惠存款利息』是否應依第26條第3項規定，納入解除召集時之退除給與合計數額計算？」，其釋疑說明三亦認應納入。
足證被告辦理同一類型案件，均秉依法行政之原則同一處理，並無歧異等語，以資抗辯。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
五、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘為兩造所不爭執，並有被告99年7月23日函暨函附被告核發台中縣後備指揮部退伍軍官解除召集給與名冊、99年9月份軍官解除召集名冊（本院卷第167至170頁）、原處分（本院卷第83至85頁）、更正處分（本院卷第87至89頁）、訴願決定（本院卷第23至26頁）等影本在卷可稽，自堪認為真正。
是本件爭執事項厥為：原處分關於「優惠存款本金額度（AA）」欄及「優惠存款月息（A9）」欄將原告退伍時所領取退伍金及保險給付（共計25萬6,000元）及該筆優惠存款利息（3,840元）予以併入，是否於法有據？
六、本院之判斷：㈠本件應適用之法令：⒈服役條例第3條第4款規定：「本條例用詞，定義如下：……。
四、退除給與：指軍官、士官退伍除役時之給與，包含下列項目：（一）退伍金。
（二）退休俸。
（三）贍養金。
（四）退除給與其他現金給與補償金。
（五）政府撥付之退撫基金費用本息。
（六）生活補助費。
（七）勳獎章獎金。
（八）身心障礙榮譽獎金。
（九）優惠存款利息（以下簡稱優存利息）。」
第23條第1項規定：「軍官、士官退伍除役時給與如下：一、服現役3年以上未滿20年者，按服現役年資，給與退伍金。
二、服現役20年以上，或服現役15年以上年滿60歲者，依服現役年資，按月給與退休俸終身，或依志願，按前款規定，給與退伍金。
……。」
依此，軍官、士官退伍除役時給與，按其服現役年資而區分為「一次給與退伍金」及「按月給與退休俸」兩大類別。
⒉服役條例第26條第1至4項規定：「（第1項）退撫新制施行前、後年資之退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下：一、退撫新制施行前：依附表一規定及行政院核定之其他給與發給。
二、退撫新制施行後：依附表二規定發給。
（第2項）本條例修正施行後退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下（如附表三）：一、退伍金：以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員之本俸加1倍為基數，每服現役1年，給與1點5個基數。
其退伍年資未滿1年之畸零月數，按畸零月數比率計給；
未滿1個月者，以1個月計。
二、退休俸：以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員服役期間最後5分之1年資之本俸平均數加1倍為基數，其年資以月計算，畸零日數不予採計，換算後取整數月。
服役滿20年者，應核給俸率百分之55，其後每增加1年增給百分之2，但軍官核給俸率以不超過百分之90為限，士官核給俸率以不超過百分之95為限。
其退伍年資未滿1年之畸零月數，按畸零月數比率計給；
未滿1個月者，以1個月計。
……。
（第3項）依本條例修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、優存利息及月補償金合計數額，未超過依本條例修正施行後給與基準計算之退休俸者，按原核計數額發給；
超過者，其二者間之差額自施行日起10年內，分年平均調降至無差額止，調降方式如附表四。
（第4項）本條例修正施行前已退伍者，其退休俸之給與，以現役同官階俸級人員之本俸加1倍為基數內涵。
但依前項規定調降差額時，不得低於少尉1級本俸及專業加給合計數額。
原支領金額低於少尉1級本俸及專業加給合計數額者，按原支領金額支給。」
⒊服役條例第29條第5項規定：「未依規定繳付退撫基金之服役年資、曾經申請一次發還本人繳付之基金費用本息或曾經核給退除給與之服役年資，均不得採計。」
⒋服役條例第31條規定：「（第1項）預備役軍官、預備役士官，應召或依志願再服現役1年以上，於退伍、解除召集或除役時，其退除給與規定如下：一、原未領退除給與者，其先後服現役年資，應合併計算，依第23條規定，發給退除給與。
二、原已領退伍金者，再服現役之年資，與以前服役之年資累計，扣除已支領退伍金基數後，發給其退伍金，不得併計支領退休俸。
但再服現役年資，合於給與退休俸者，得依志願支領退休俸。
三、原已領退休俸者，其再服現役之年資，得依志願增加其退休俸給與比率或給與退伍金。
（第2項）前項再服現役人員，合併計算之退伍金基數或退休俸給與比率，不得超過第26條所定最高給與基準。」
依此可知，就「再服現役人員」而言，僅於有合併計算之退伍金基數或退休俸給與比率之情況下，始有不得超過第26條所定最高給與基準之問題，倘若「原已領退伍金之再服現役人員」，其再服現役之年資，與以前服役之年資未予併計，則無所領退伍金不得超過第26條所定最高給與基準之問題，蓋因其前所領取之「退伍金給與」係屬一次性給與，其服現役年資為服現役3年以上未滿20年者（參服役條例第23條第1項第1款），自無可能超過第26條所定最高給與基準（即採計最高服現役年資40年換算之退休金基數或退休俸俸率）。
⒌服役條例第46條規定：「（第1項）退撫新制實施前服役年資，依實施前原規定基準核發之退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及實施前參加軍人保險年資所領取之退伍給付，得由臺灣銀行股份有限公司辦理優惠存款。
（第2項）前項退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及軍人保險退伍給付優惠存款之適用對象、辦理條件、金額、利率、期限、利息差額補助、質借及其他相關事項之辦法，由國防部會商財政部擬訂，報行政院核定之。
（第3項）依第1項規定辦理優惠存款者，如有第33條第1項但書或第34條、第40條、第41條規定應停止或喪失領受退除給與情事者，其優惠存款應同時停止辦理，並俟停止原因消滅時恢復。
（第4項）退撫新制施行前符合支領退伍金或贍養金者，其退伍金與軍人保險退伍給付之優惠存款利率，依下列規定辦理：一、退伍金與軍人保險退伍給付合計之每月優存利息高於少尉一級本俸及專業加給合計數額者：（一）少尉一級本俸及專業加給合計數額之優存利息相應之本金，以年息百分之18計息。
（二）超出少尉一級本俸及專業加給合計數額之優存利息相應之本金，其優存利率依下列規定辦理：1.自施行日起第1年至第2年，年息百分之12。
2.自施行日第3年起至第4年，年息百分之10。
3.自施行日第5年起至第6年，年息百分之8。
4.自施行日第7年以後，年息百分之6。
二、退伍金與軍人保險退伍給付合計之每月所得未超過少尉一級本俸及專業加給合計數額，或因作戰或因公致傷、身心障礙，或本條例修正施行前年滿85歲以上之校級以下軍官、士官，支領退休俸或贍養金人員，照年息百分之18計算。
（第5項）依第26條第3項規定分10年調降差額者，其優惠存款本金於第11年發還本人，並依第26條第2項標準發給退休俸。」
準此可知，服役條例於107年7月1日施行後，軍職人員於退撫新制實施前服役年資，「依實施前原規定基準核發之退伍金」及「實施前參加軍人保險年資所領取之退伍給付」，均仍係得由臺灣銀行股份有限公司辦理優惠存款之項目；
且退撫新制施行前符合支領退伍金者，其「『退伍金與軍人保險退伍給付合計之所得』未超過少尉一級本俸及專業加給合計數額」之優惠存款利率仍照年息百分之18計算。
⒍國防部於107年6月25日訂定發布「陸海空軍退伍除役軍官士官退除給與及保險退伍給付優惠存款辦法」（下稱現行優惠存款辦法）第1條規定：「本辦法依陸海空軍軍官士官服役條例（以下簡稱本條例）第46條第2項規定訂定之。」
第3條第1項、第2項規定：「（第1項）軍官、士官於退撫新制實施前服現役及參加軍人保險之年資所核發退除給與及退伍給付，得依本辦法之規定辦理優存。
（第2項）辦理優存之項目如下：一、退除給與：包括退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金及眷補代金。
二、軍人保險退伍給付。」
第4條規定：「優存利息之計算方式如下：一、支領退休俸者：依本條例第26條第3項所定超過之分年平均調降差額，於優存本金未發還前，其優存利息扣減至無差額止。
二、支領退伍金或支領贍養金者：每月優存利息未超過少尉一級本俸及專業加給合計數額者，其優存利息照年息百分之18計算；
高於少尉一級本俸及專業加給合計數額者，其超出利息之相應本金，依本條例第46條第4項第1款第2目規定計息。
三、退伍金與軍人保險退伍給付合計之每月所得未超過少尉一級本俸及專業加給合計數額，或因作戰、因公致傷、身心障礙，或本條例修正施行前年滿85歲以上之校級以下軍官、士官，支領退休俸或贍養金人員，照年息百分之18計算。」
準此，服役條例於107年7月1日施行後，軍職人員於退撫新制實施前服現役及參加軍人保險之年資所核發保險退伍給付及退伍金，仍得依現行優惠存款辦法之規定辦理優存，且支領退伍金者，每月優存利息未超過少尉一級本俸及專業加給合計數額者，其優存利息照年息百分之18計算。
㈡經查，原告前於72年3月12日任官，並經被告核定於78年3月11日（於退撫新制實施前）退伍、服役年資6年，核給退伍金在案(核定官階俸級為上尉2級），其所支領之退伍金及軍人保險退伍給付金額共計25萬6,000元，已辦理優惠存款，此為兩造所不爭執，並有海軍總司令部海軍統部78年3月份軍官退伍除役名冊、存摺存款歷史明細查詢附卷可稽（本院卷第211至213頁、第15頁）。
又原告係於78年8月1日再入營並經被告99年7月23日函核定於99年9月16日解除召集、舊制及新制核定年資分別為8年及13年9月15日，支領退休俸在案，其再入營期間參加軍人保險，其中於退撫新制實施前參加軍人保險年資（8年）所領取之軍人保險退伍給付，得辦理優惠存款金額為93萬1,373元，此有臺銀人壽保險股份有限公司軍人保險退伍給付通知書、被告99年7月23日函附被告核發台中縣後備指揮部退伍軍官解除召集給與名冊（下稱解召給與名冊）在卷可考（本院卷第16頁、第167至170頁）。
復參酌卷存前揭解召給與名冊「備考」欄亦詳載：「依何員AB卡及退伍令記載，於78年3月12日零時退伍，計服役年資6年（已支領退伍金，未含預官受訓及大專集訓年資6月8日）」等語。
依此可知，前揭原告已領取之退伍金及軍人保險退伍給付共計25萬6,000元，核屬於服役條例第46條第1項規定所指退撫新制（86年1月1日起實施之軍職人員退撫制度）實施前服役年資，「依實施前原規定基準核發之退伍金」及「實施前參加軍人保險年資所領取之退伍給付」，而得由臺灣銀行股份有限公司辦理優惠存款之金額，應堪認定。
㈢次查，據被告訴訟代理人陳稱：原處分作成時，少尉一級本俸及專業加給合計金額為38,990元，該數額是依軍人俸給表，有調薪會有異動等語（見本院卷第225頁之筆錄）。
而依原告已領取並辦理優惠存款之退伍金暨軍人保險退伍給付合計25萬6,000元，核計其每月優存利息為3,840元（＝256,000元18％12）。
基此，足認原告退撫新制施行前所支領退伍金與軍人保險退伍合計之每月優存利息，並未高於少尉一級本俸及專業加給合計數額（即38,990元）。
是以，依服役條例第46條第4項第2款規定，原告所存入25萬6,000元之優惠存款利率仍照年息百分之18以計算利息。
㈣雖被告抗辯：服役條例第26條規定並未區分退伍時或解除召集時之優惠存款利息，原處分據此合併計算自屬合法云云。
惟查，原處分關於「優惠存款本金額度（AA）」欄及「優惠存款月息（A9）」欄將原告退伍時所領取退伍金及保險給付（共計25萬6,000元）及該筆優惠存款利息（3,840元）予以併入，係有違誤，理由如下：⒈觀諸原處分（含更正處分）所附「已退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸）」（下稱「重新計算表」，見本院卷第84頁、第88頁）可知，重新計算表「服役條例修正施行前原審定項目」欄項下之「優惠存款本金額度（AA）」欄所載為1,187,300元，即為原告退伍時得以退伍金及軍人保險退伍給付辦理優存之本金256,000元，與其於解除召集時得領取退休俸後得辦理優存之本金931,300元之加總數額；
而「重新計算表」之「優惠存款月息（A9）」欄所載17,810元，則為上開2筆優惠存款之月息各3,840元及13,970元之加總數額，此亦為原告所不爭執（本院卷第291頁）。
惟細觀「重新計算表」表首文義即可知，該表係針對就已退軍職人員即原告所領取退除給與（退休俸）部分，重新計算其退除給與，而非針對其所領取「退伍金」部分，重新計算其退除給與至明。
再觀之「重新計算表」之「服役條例修正施行前原審定項目」欄項下之「原核定年資（AC)」欄係記載「21年9月15日」，此與「被告99年7月23日函」所核定原告於99年9月16日解除召集時之舊制及新制核定年資分別為8年及13年9月15日的加總相合，由此可見該表「服役條例修正施行前『原審定』項目」所稱「原審定」係指「被告99年7月23日函」（即原告依服役條例第31條第1項第2款但書規定「再服現役」而依其志願支領退休俸部分）。
而該「重新計算表」之「服役條例修正施行前原審定項目」欄項下尚有「舊制俸金（含主食代金）（A1）」及「新制俸金（A2）」項目，顯亦係分別依據原告再服現役後才發生的舊制及新制核定年資所換算成舊制及新制基數金額百分比計算而來。
況且，依服役條例第29條第5項規定，曾經核給退除給與之服役年資，係不得採計（即原於86年1月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第23條第1項後段規定，因涉及退除年資合計，屬人民權利義務之重要事項，故明定於服役條例第29條第5項）。
是以，堪認原告前於78年退伍時按其服現役年資6年已領取之「退伍金」，於再服現役後而於99年解除召集時，前開6年年資並未予採計。
承上，應堪認「重新計算表」之「服役條例修正施行前原審定項目」欄項下「優惠存款本金額度（AA）」欄及「優惠存款月息（A9）」欄所載金額，自應係指基於「被告99年7月23日函」所得以辦理優惠存款之本金額度及利息，始有整體一致性；
亦即服役條例第29條第5項及第31條第1項第2款但書規定，針對前已支領退伍金之服役年資，與再服現役的年資乃係分開採計，則基於各該年資可得之退除給與，於須重新計算退除給與時，自亦應分別計算，方公平合理且符合年資分開採計之本旨。
從而，被告未區別「已領退伍金而不得採計之服役年資」與「再服現役年資」，而仍將原告之78年退伍時所得辦理優惠存款本金額度256,000元，亦予以計入原處分「優惠存款本金額度（AA）」欄內，並將退伍所得之優惠存款月息3,840元予以計入原處分「優惠存款月息（A9）」欄內，顯與該2欄位係列在「服役條例修正施行前『原審定』項目」項下之本旨不符。
⒉固然服役條例第26條第3項規定，「依服役條例修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、『優存利息』及月補償金合計數額」，未超過「依服役條例修正施行後給與基準計算之退休俸」者，按原核計數額發給；
超過者，其二者間之差額自施行日起10年內，分年平均調降至無差額止，調降方式如附表四，並未進一步將「優存利息」區分為係源自於「退伍除役時」抑或「再服現役後退伍除役時」所支領之「（依退撫新制實施前原規定基準核發）退伍金」及「依軍人保險年資所領取之退伍給付」得辦理優惠存款所得利息。
然而，因原處分「服役條例修正施行後重新計算項目」欄所載之「核定俸率（B1）58.67％」，是按原告支領軍官退休俸之現役年資21年9月15日（系爭年資2），依服役條例第26條附表三所示之現役年資21年至22年間之俸率為57％至59％，依其比例換算而來，並非依系爭年資1與系爭年資2之加總合計相應之俸率而來，足見在重新計算核定俸率時，被告並未將系爭年資1之6年併予採計，但在計算優惠存款本金額度時卻將系爭年資1得以辦理優惠存款之退伍金及軍人保險退伍給付，與系爭年資2中得以辦理優惠存款之軍人保險退伍給付予以合併計算，此顯然是採取不同之標準。
然而，以未併計系爭年資1的退休俸給與基準58.67％，係供被告計算出「依服役條例修正施行後給與基準計算之退休俸（下稱重新計算之退休俸）」的數額，並據此供被告作為判斷原告之「依服役條例修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、優存利息及月補償金合計數額（下稱原退除給與數額）」是否有超過「重新計算之退休俸」？及原告支領之「原退除給與數額」是否有須依服役條例第26條第3項規定予以分10年調降？故倘若「重新計算之退休俸」之俸率（即依採計年資換算）較高，則「重新計算之退休俸」亦隨之較高，則依服役條例第26條第3項規定，在「原退除給與數額」係超過「重新計算之退休俸」之情形，其二者間之差額亦將隨之縮小，原告支領之「原退除給與數額」被分10年調降的數額亦將隨之變小。
由此可見，在計算「原退除給與數額」與「重新計算之退休俸」二者間之差距時，二者原則上應係立基在「相同的採計年資期間」之退除給與予以相互比較，方符合服役條例第26條之針對「原退除給與數額」分10年調整差額的本旨。
況且，就有關調降領取（一次）退伍金者之優存利率，已另有服役條例第46條第4項予以規範，且該條項規定並未有明文將領取（一次）退伍金而再服現役者排除適用。
從而，原處分逕將原告退伍時所領取退伍金及保險給付（共計25萬6,000元）」及「該筆優惠存款利息（3,840元）」分別予以併入原處分關於「優惠存款本金額度（AA）」欄及「優惠存款月息（A9）」欄內，係有違誤，且原處分併計上開金額於「原退除給與數額」之結果，不僅造成「該筆優惠存款利息（3,840元）」成為調降之對象，亦造成上開（一次）退伍金及軍人保險退伍給付已辦理優存本金額度（25萬6,000元），將連同「原告解除召集時就以退撫新制實施前參加軍人保險年資所得領取退伍給付辦理優惠存款本金」於117年7月時一併發還給本人後歸零，此勢與服役條例第46條第4項所規定相違背。
是以，被告辯稱服役條例第26條規定並未區分退伍時或解除召集時之優惠存款利息，原處分予以合併計算自屬合法云云，顯係僅從字面文義解釋第26條第3項所指「優存利息」，而未將服役條例相關規定予以整體觀察，其此部分抗辯，難認有據，並無可採。
㈤另按行政程序法第101條第1項規定：「（第1項）行政處分如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，處分機關得隨時或依申請更正之。
（第2項）前項更正，附記於原處分書及其正本，如不能附記者，應製作更正書，以書面通知相對人及已知之利害關係人。」
蓋行政處分如因書寫錯誤、計算錯誤、疏略及自動化作業之錯誤等，致其所表現之內容與行政機關之意思不一致，不僅其錯誤在客觀上一望可知，即應如何始為正確，亦十分明白，從而存在所謂之「顯然錯誤」時，行政機關予以改正，並不影響行政處分之規制內容，亦無損於相對人之信賴及法律安定，不論其結果有利或不利於相對人，對此種行政處分之瑕疵，應皆容許行政機關隨時更正，不同於一般之違法（最高行政法院106年度判字第141號判決意旨參照）。
準此，行政處分並不因顯然錯誤而違法，該行政處分之規制效力並不因事後更正而受影響。
經查，觀之卷存原處分（本院卷第83至85頁）可知，其上「每月退除給與合計（A8）」欄所載金額，顯係因僅將「舊制俸金（含主食代金）（A1）」及「新制俸金（A2）」欄所示金額予以合計，而漏未將「月補償金（A7）」一併計入以致有所誤算，且原處分「退除給與分年調整（適用調整人員）」欄之「調整差額」等各細項所示金額亦隨之有明顯計算錯誤之情形，客觀上一望即知應將「月補償金（A7）」一併計入後始為正確之「每月退除給與合計（A8）」金額，則依前揭規定及說明，被告製作更正處分以更正上開明顯計算錯誤之「退除給與分年調整（適用調整人員）」欄之「調整差額」等各細項所示之金額，並通知原告，原處分之效力自不應更正處分而受影響。
況觀諸卷存更正處分之主旨及說明（本院卷第87頁），亦已明白記載係依據行政程序法第101條規定更正退除給與重新計算內容，依此，益徵原處分並未經撤銷而仍繼續有效存在。
而依原告係於107年7月2日收受原處分後，於提起訴願法定期間內（即同年月16日）提起訴願，表示不服原處分，此有原告之訴願書在卷可稽（可閱覽訴願卷第1頁），則雖原告提起訴願時並未敘及更正處分，仍應認其提起訴願係對於原處分及更正處分所更正之內容均不服，以保障其提起行政救濟之權益。
是以，訴願機關即國防部逕認更正處分變更原處分內容，原處分及更正處分所載每月退除給與合計及調整差額等已有變動，且更正處分影響原處分效力，原處分既已因變更而不存在，以訴願為不合法，依訴願法第77條第6款規定而為不受理之決定，核屬於法未合。
七、綜上所述，原告前開主張各節，係於法有據，原處分及更正處分關於「優惠存款本金額度（AA）」欄及「優惠存款月息（A9）」欄將原告退伍時所領取退伍金及保險給付（共計25萬6,000元）及該筆優惠存款利息（3,840元）予以併入，係與服役條例第26條第3項及第46條第4項規定有違，以致「退除給與分年調整（適用調整人員）」欄項下各欄位（含「C1、E1、E2、E3、E4、E5及E6」等）所載金額亦屬有誤，訴願決定不受理亦有未洽，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 林麗真
法 官 林淑婷
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 109 年 8 月 21 日
書記官 黃玉鈴
還沒人留言.. 成為第一個留言者