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臺北高等行政法院判決
108年度年訴字第1053號
109年7月30日辯論終結
原 告 謝祖松
被 告 國軍退除役官兵輔導委員會
代 表 人 馮世寬（主任委員）
訴訟代理人 曾懋銓
楊震宇
上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服行政院中華民國108年2月27日院臺訴字第1080166708號、108年3月4日院臺訴字第1080166709號、108年4月3日院臺訴字第1080169959號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定（行政院院臺訴字第1080169959號）及其原處分；
與訴願決定（行政院院臺訴字第1080166708號、第1080166709號）就107年8月1日至108年8月22日間停止「領受退除給與及辦理優惠存款」部分及其相關之原處分；
均撤銷。
被告應給付原告「自107年8月1日起到108年6月30日止，每月按新臺幣38,134元計算，並自108年7月1日起至108年8月22日止，每月按新臺幣38,125元計算」之退休俸。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：1.本件被告國軍退除役官兵輔導委員會代表人原為邱國正，其於民國108年7月26日離職，期間由副主任委員李文忠代理，嗣於訴訟進行中變更代表人為馮世寬，並經變更後代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷第149頁至第150頁），核無不合，應予准許。
2.按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」
「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。
……五、依第197條或其他法律之規定，應許為訴之變更或追加。」
行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款第5款亦分別定有明文。
查本件原告於民國108年4月29日起訴時原聲明：「一、訴願決定及原處分均撤銷。
二、訴訟費用由被告負擔。」
嗣於109年7月30日行本件言詞辯論程序時，將訴之聲明調整為：「一、訴願決定（行政院院臺訴字第1080166708號、第1080166709號、第1080169959號）及原處分〔被告107年9月26日輔給字第1070079772號、107年9月28日輔給字第10700080573號（僅撤銷關於107年8月1日至108年8月22日止之上開二處分及該部分之訴願決定）及107年10月12日輔給字第1070084443號函（及該部分之訴願決定）〕均撤銷。
二、被告應給付原告自107年8月1日起到108年6月30日止，每月按新臺幣38,134元計算，並自108年7月1日起至108年8月22日止，每月按新臺幣38,125元計算。
三、訴訟費用由被告負擔。」
（本院卷第267頁）。
經核，其訴訟標的之請求雖有追加，因請求之基礎不變且符合行政訴訟法第7條合併請求財產上給付，並無礙於訴訟終結及被告防禦(參見本判決P.12，六之3.本案僅有一個實質爭點)，本院亦認原告所為訴之追加，洵屬適當（尤其是數據部分，宜由本院透過判決，予以細算而釐清），應予准許。
二、事實概要：1.原告於民國95年8月1日退伍，前經核定支領退休俸及優惠存款利息。
嗣國防部海軍司令部依民國107年6月21日制定公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第26條、第46條等規定，以107年6月25日國海人管字第1070004994號函及函附已退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸：專案編號07-01-08401，下稱前處分），分年調整原告自107年7月至117年6月及117年7月起之退除給與（即107年軍公教年金改革）。
2.其後，被告以原告因任職私立大學專任教師，且每月公（勞）保投保薪資已逾公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額新臺幣（下同）3萬3,140元，屬服役條例第34條第1項第3款人員，遂依服役條例第34條第2項及第46條規定，分別以107年9月26日輔給字第1070079772號函（下稱原處分1）及107年9月28日輔給字第10700080573號函（下稱原處分2），命原告自服役條例修正施行後之下個學年度即107年8月1日起應停止領受退除給與及辦理優惠存款，至原因消滅時恢復。
復再以107年10月12日輔給字第1070084443號函（下稱原處分3，與原處分1、原處分2合稱為原處分）追繳因查證作業因素，致107年8月1日至107年9月30日溢撥之退休俸金7萬6,268元。
原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
3.嗣因司法院於108年8月23日發布釋字第781號解釋，並宣告服役條例第34條第1項第3款規定與憲法保障平等權之意旨有違，應自解釋公布之日起，失其效力。
被告爰以108年8月28日輔給字第10800680399號函，自108年8月23日起同時廢止原處分1及原處分2，並自該日起恢復原告遭停止之退除給與。
三、原告訴稱：1.原處分停領原告退休俸及優惠存款利息實質上限制退役軍人於私立大學再任專任教職，踐踏原告退伍決定，歧視待遇不同工作種類，侵害原告平等權、工作權、財產權，違反比例原則、平等原則、信賴保護原則及法律不溯及既往原則、不當連結禁止原則等，違反之憲法條文包括憲法第7條、第15條、第18條、第23條、憲法增修條文第10條第9項等，應予撤銷，以維法制等語。
2.108年8月23日以後的退休金均已入帳，現在爭議的是從107年8月1日至108年8月22日為止的款項。
因為被告於107年9月26日函告原告停止退除給與，又於107年9月28日有通知臺灣銀行停辦優惠存款，而且函請原告將107年8月1日至107年9月30日溢撥之退休俸金7萬6,268元繳回。
3.另原告有收到公務人員退休撫卹基金管理委員會（下稱退撫基金會）的函，這部分退撫基金會提起行政執行，原告也提起行政訴訟（台灣台北地方法院行政訴訟庭109年度年簡字第1號，在109年5月22日行言詞辯論）。
之所以沒有在同一個訴訟裡面進行，是因為這是二個不同的單位，被告部分就有三個處分，另外那件追繳是一個不同的機關。
而溢發款項之追繳部分，就被告而言是2個月（38,134元*2=76,268元），而退撫基金會是追繳溢發3個月（16,341元*3=49,023元）；
二者自有不同。
4.關於被告撥付70%；
而退撫基金會撥付的30%。
雖被告稱按照107年6月25日公布之「陸海空軍退伍除役軍官士官退除給與及保險退伍給付優惠存款辦法（下稱優存辦法）第2條第2項規定，受理優惠存款之機構是臺灣銀行及其分支機構，並不包含被告。
但臺灣銀行是接受被告的指示來進行，所以實質上被告也對臺灣銀行為行政處分，在被告處理70%的職權部分也併同處理臺灣銀行，所以才會有107年9月26日及9月28日二個函（通知原告停發月退俸、通知台灣銀行停辦優存）。
所以本件就107年9月28日函也進行訴訟，被告就是核發行政處分的主管機關。
5.原告認為107年8月1日到108年8月22日被告退輔會均有義務給付退休俸，即使70%是他們的權限範圍，他們也有義務給付這筆錢。
但這不是原告起訴的本意，原告本意是認為應該包含退撫基金會也有義務給付原告這段時間的退休俸，因為原告所瞭解這整個退休俸包含優存部分，都是一個整體，原告並不會知道被告及退撫基金會是如何分擔的。
6.並聲明：①訴願決定（行政院院臺訴字第1080166708號、第1080166709號、第1080169959號）及原處分〔被告107年9月26日輔給字第1070079772號、107年9月28日輔給字第10700080573號（僅撤銷關於107年8月1日至108年8月22日止之上開二處分及該部分之訴願決定）及107年10月12日輔給字第1070084443號函（及該部分之訴願決定）〕均撤銷。
②被告應給付原告「自107年8月1日起到108年6月30日止，每月按新臺幣38,134元計算，並自108年7月1日起至108年8月22日止，每月按新臺幣38,125元計算」之退休俸。
③訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：1.關於原告所訴被告作成之行政處分違背法令一節，查原告於服役條例修正施行前已任職於私立大學，且為編制內專任教師，每月支領薪資總額亦超過3萬3,140元，揆諸服役條例第34條第1項第3款及第2項、第46條第1項及第3項規定，以及國防部107年9月10日國人勤務字第1070019810號函示意旨，原告自應於107年8月1日起停止領受退除給與及辦理優惠存款，被告依前揭規定作成行政處分，於法並無不合。
2.原告自107年8月1日起即無領受退除給與之權利，被告因查證因素而溢撥退除給與，依服役條例第34條第4項規定向原告追繳其停止領受日（即107年8月1日）起溢領之金額，於法洵屬有據。
又被告並未限制原告於私立大學擔任專任教師之就業權利，原告所訴容有誤解等語，以資抗辯。
3.被告不同意原告訴之追加。
但稱：38,134元是第一年我們要負擔的部分，第二年我們負擔的部分會變得比較少，應該只要負擔38,125元，不過這只是被告之提醒，不表示同意原告所為「訴之聲明2」部分訴之追加。
關於處分1，不是全部的退休俸都停發，只停發70%，因為被告僅有70%的權限，也就是前處分所記載之「B31=42,072元」「B32=18,030元」，而B31+B32=B2（即42,072元+18,030元=60,102元）。
而被告與退撫基金會之比例為70%：30%。
4.關於優存利息並未包含在被告70%的範圍內。
按照優存辦法第2條第2項規定，受理優存之機構是臺灣銀行及其分支機構，並不包含被告。
因為有關原告與臺灣銀行間的優惠存款，被告只負擔差額利息的部分，差額利息是來自於政府編列預算，但被告不是直接給付利息給原告，而是直接給付利息的差額給臺灣銀行。
優惠存款部分還會涉及到原告與臺灣銀行間優惠存款的契約，以及實際存入的本金，去計算出來每個月可以領取的優惠存款金額，所以原告優惠存款的金額的確定，不是由被告決定的。
5.本案之爭執，原處分1為停發原告70%之退除給與至原因消滅時恢復，原處分2為通知臺灣銀行停止辦理優存；
原處分3為請原告繳還溢撥2個月之退休俸76,268元。
另，在釋字第781號解釋後，被告於108年8月28日以輔給字第10800680399號函通知原告自108年8月23日起恢復其支領退休俸及辦理優惠存款權利，而被告於107年9月26日函及107年9月28日函（即停止領受退休俸的原處分1及停止辦理優惠存款的原處分2）均自108年8月23日同時廢止。
6.並聲明：原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
五、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分（本院卷第27頁、第29頁、第31至33頁）、訴願決定（本院卷第35至43頁、第45至55頁、第57至67頁）等影本在卷可稽，自堪認為真正。
是本件爭執事項厥為：①服役條例第34條第1項第3款，因釋字第781號解釋所示之自解釋公布之日起失其效力，而認為未賦與一般溯及效力，而使其在107年8月1日至108年8月22日之間仍具效力？②參原處分是否適法有據？原告請求被告返還遭停發之退休俸有無理由？
六、本件審理之範圍究竟包括哪些部分？1.國防部海軍司令部依服役條例第26條、第46條等規定，以退休俸專案編號07-01-08401之前處分，分10年調整原告之退除給與（即107年軍公教年金改革之退除給與重新計算表，參見本院卷p.74）。
其中：①按服役條例第26條之規定，依本條例修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、優存利息及月補償金合計數額，未超過依本條例修正施行後給與基準計算之退休俸者，按原核計數額發給；
超過者，其二者間之差額自施行日起10年內，分年平均調降至無差額止。
故參見前處分之記載，原告於服役條例修正施行前支領之退休俸為54,470元（即前處分A8欄，其計算式為：A1欄之35,250元＋A2欄之19,220元）、優惠存款每月利息為23,343元（即前處分A9欄，其計算式為AA欄之1,556,200元×18%÷12），合計數額為77,813元（退休俸54,470元+優存利息23,343元= 77,813元），又因原告依服役條例修正施行後基準計算之退休俸為60,102元（即前處分B2欄），故兩者間之差額為17,711元，該差額於10年內應分年平均調降，故每年調整差額約為1,772元（即前處分C1欄所示金額，精確而言應為1,771.1元）。
②參同條例第3條第7款之規定，退伍除役軍官、士官具退撫新制施行前服役年資者，其退除給與，以被告為支給機關；
具退撫新制施行後服役年資者，以被告及退撫基金會為支給機關。
而按同條例施行細則第59條第3項規定，本條例第54條第6項所稱之差額，屬本條例第26條第3項調降後之優惠存款利息差額者，由被告編列預算支付。
而整個計算結構是差額於10年內應分年平均調降，而先由優存利息著手，並不變動退撫基金會負擔30%為基礎，差數由被告負擔退休俸之70%扣減之。
⑴首先，就不變動退撫基金會負擔30%下（退休俸54,470元*30%=16,341元）；
調降優存利息1,772元，故第1年每月優存利息為23,343元-1,772元=21,571元，以該金額回算優存利率為21,571*12/1,556,200=16.63%，換言之，可以優存的額度（本金上限）不變的情形下，以降低優存利率的方式，達到優存利息的減少，而至差額於10年內應分年平均調降的目的。
原告退休時之合計數額為77,813元（退休俸54,470元+優存利息23,343元），減去「每年調整差額1,772元」，再減去「當年度尚可取得之優存利息21,571元」，再減去「退撫基金會負擔16,341元」，剩餘38,129元（即計算式為54,470元*0.7=38,129元）。
⑵但經實際細算，回算優存利率為21,571*12/1,556,200=0.1663359465364349；
但據前處分之優惠利率16.63%計算之每月優存利息為21,566元（1,556,200*0.1663/12=21,566），與前處分之數據21,571元之差數為5元，所以挪移於被告所負擔70%，38,129元（54,470元*0.7），故38,129+5=38,134。
此係被告於服役條例修正施行後，在優惠存款每月利息的調整尚未結束前（因為在調整順序上係先調整優惠存款每月利息，再來是被告撥付金額，最後才是退撫基金會撥付金額），理論上應負擔38,129元，但因為於上述調整期間，在計算上存有優惠利率僅列計%之小數點下兩位「16.63%」而與實際利率之差數，按前處分所記載之數據計算：【1,556,200*0.1663/12=21,566】而依實際數據細算：【1,556,200*0.1663359465364349/12=21,571】，差數「5元」；
而在該範圍會在被告撥付金額微作挪移，但此並不影響原告得領取之退除給與總額。
⑶因此，就被告部分僅分擔退除給與之70%，而另30%由退撫基金會撥付。
故本件涉及被告為支給機關部分，詳細之數據107年7月至108年6月（即前處分D1期間）及108年7月至109年6月（即前處分D2期間），最後呈現的結果分別為38,134元及38,125元（如前處分所示）：Ⅰ【倘若】原處分1【撤銷】之情形下，Ⅱ支給機關（被告）停發原告退休俸70%之基礎不在：Ⅲ就【退休俸70%】的範圍內，原告請求被告「於107年8月1日起至108年6月30日止、108年7月1日起至108年8月22日止，分別按月給付38,134元及38,125元」，該【數據即屬正確】。
2.但在如此情況下，還有兩部分未能一併處理，其一是退休俸另30%由退撫基金會撥付部分，其二是優存利息部分。
①原告優惠存款每月利息之部分（即前處分E6欄），雖亦遭停發，且依服役條例施行細則第59條第4項規定：「本條例第54條第6項所稱之差額，屬本條例第26條第3項調降後之優惠存款利息差額者，由輔導會編列預算支付。」
關於利息差額的部分由被告編列預算，惟此部分係被告給付給臺灣銀行，並非直接由被告給付給原告（參本院卷p234至p235），原告若請求給付優惠存款利息，仍應依優惠存款契約而向臺灣銀行或其分支機構請求，而依司法院釋字第787號解釋：「退除役軍職人員與臺灣銀行股份有限公司訂立優惠存款契約，因該契約所生請求給付優惠存款利息之事件，性質上屬私法關係所生之爭議，其訴訟應由普通法院審判。」
本院就此並無審判權，故原告就此部分若欲提起救濟，應向普通法院為之，附此敘明。
②退休俸另30%由退撫基金會撥付部分，本院為查明該部分究竟有無於原處分1所稱之停止退除給與（參本院卷p29）範圍內，而向退撫基金會函詢：關於事涉服役條例第34條第1項第3款情事，依同條第2項，停止受領退休俸或贍養金之權利；
又同條第3項，支給機關查知時，得先暫停發給。
而軍公教之退休法規均有相似之規定，但各機關作法不一。
有些支給機關，並未函知當事人，即逕為暫停發給。
經釋字第781、782、783號解釋後，就108年8月23日起恢復發給均無疑義。
而其前仍不予以補發部分，當事人如有爭執，將因支給機關作法不同，而有不同之救濟程序。
原告所涉經本院職權查知，支給機關有二：其一為被告、另一為退撫基金會，而有4件處分介入：⑴被告函知原告，自107年8月1日起停止退除給與，至原因消滅時回復（本案原處分1）。
⑵被告函告原告及台灣銀行，自107年8月1日起停止辦理優惠存款（本案原處分2）。
⑶被告函知原告，因停止受領退休俸資格，請繳還溢撥退休俸金76,268元（本案原處分3）。
⑷退撫基金會函知原告，應停止受領退休俸，就已發之新制退休俸共49,023元限期繳回等。
經退撫基金會函覆，稱於107年12月14日以台管業一字第1071421331號函請銘傳大學轉知原告停發退休俸及應繳回已領退休俸，該函旨並經銘傳大學以電子信件轉知原告（參本院卷p222），此與原告於本院所稱「之所以沒有在同一個訴訟裡面進行，是因為這是二個不同的單位，被告部分就有三個處分，另外那件追繳（台灣台北地方法院行政訴訟庭109年度年簡字第1號）是一個不同的機關。
足見，本案所涉訟之範圍並未包含另30%由退撫基金會撥付部分（參本院卷p196）。
而且被告所經管之部分，為其事務權限之範圍，本院自無由僅憑原處分1之記載「自107年8月1日起停止退除給與，至原因消滅時回復」而認為被告所為之原處分1，有超越其事務權限（70%）以外之情形。
況就溢發款之追繳，就被告而言是2個月（38,134元*2=76,268元），而退撫基金會則是追繳3個月（16,341元*3=49,023元）；
更見二者亦獨立運作，則原處分1不含退休俸30%由退撫基金會撥付部分，自無疑義。
3.是以，本案訟爭只包含被告有關原告退休俸的70%部分，另30%原告與退撫基金會間之爭議，原告選擇的方式，是另案處理。
本案所涉包括107年8月1日至108年8月22日為止，是否應予核發原告之退休俸；
至於溢領部分是否要繳回，若上開應予核發之退休金，是依法不應停發的，而此部分原告勝訴，就溢領部分，就同一個理由，原告即無繳回的義務。
所以本案會以認定107年8月1日至108年8月22日是否應予核發原告之月退休金的70%為本案唯一之爭點。
七、司法院於108年8月23日發布釋字第781號解釋，並宣告服役條例第34條第1項第3款規定與憲法保障平等權之意旨有違，應自解釋公布之日起，失其效力。
而關於「107年8月1日至108年8月22日」之間，如以解釋之表面文義而言，這號解釋就「服役條例第34條第1項第3款規定(下稱系爭規定，內容參見註釋於判決末)」自解釋公布之日起，失其效力，是否就意味著，解釋公布日之前服役條例第34條第1項第3款規定，並未失其效力？自有探究之空間。
1.釋字第781號解釋，解釋文稱，服役條例第34條第1項第3款規定與憲法保障平等權之意旨有違，應自本解釋公布之日起，失其效力。
而解釋理由稱：①按等者等之，不等者不等之，為憲法平等原則之基本意涵。
是如對相同事物為差別待遇而無正當理由，或對於不同事物未為合理之差別待遇，均屬違反平等原則。
又法規範是否符合平等原則之要求，其判斷應取決於該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲，其所採取之分類與規範目的之達成間，是否存有一定程度之關聯性而定。
系爭條例第34條第1項第3款規定係以受規範對象就任或再任私立大學專任教師及支領超過其所定數額之薪酬為由，而停止其原得領受之退休俸或贍養金，顯係以受規範對象是否就任或再任私立大學專任教師及支領超過其所定數額之薪酬為分類標準，而直接限制受規範對象之財產權；
因退伍除役人員多為中高年齡族群，上開規定適用結果實際係對此等受規範對象之工作權，構成主觀資格條件之限制，使其受有相對不利之差別待遇。
②綜合考量上開規定之分類標準及其差別待遇所涉之權利類型，本院就此應適用較為嚴格之審查標準，以判斷其合憲性，除其目的須為追求重要公共利益外，其手段與目的之達成間並須具有實質關聯，始符合憲法第7條保障平等權之意旨。
查上開規定之立法目的，在於防止出現支領退休俸或贍養金之軍官、士官，就任或再任受有政府獎補助私立大學專任教師領取薪酬，而發生從政府實際領受雙薪之現象，以及提供年輕人較多工作機會。
此二目的均係為追求重要公共利益。
惟就其手段而言：⑴系爭條例於107年6月21日修正公布，依106年11月23日修正發布之教育部獎勵補助私立技專校院整體發展經費核配及申請要點第9點第5款第3目、107年1月30日修正發布之教育部獎勵私立大學校院校務發展計畫要點第8點第1款第1目、104年6月10日修正公布施行之學校法人及其所屬私立學校教職員退休撫卹離職資遣條例第8條第8項等規定，私立大學不得使用獎補助經費支付領有退休俸或贍養金之軍官、士官就任、再任薪資，政府亦不負擔其等就任或再任私立大學專任教師之退撫儲金等，足見政府對於私立學校之獎補助經費，原則上不致發生退休軍職人員就任或再任私立大學專任教師時，從政府直接領受雙薪之問題。
⑵且縱認政府對私立大學之補助亦可能構成對退伍除役人員就任或再任私校專任教師薪資之實質給付，致其有從政府實際上領受雙薪之顧慮，然查教育部依私立大學現有規模、政策績效及助學措施核發之補助經費，或依辦學特色與行政運作核發之獎勵經費（獎勵私立大學校院校務發展計畫要點）金額，於各大學間存有重大差異（以108年度為例，由最高之1億6,314萬餘元至最低之50萬元），甚有自願放棄獎補助之私立大學，可見並非所有就任或再任私立大學之專任教師者，都會發生上述從政府實際領受雙薪之問題。
是上開規定未區分該私立大學是否受有政府獎補助，或獎補助金額是否足以支付專任教師薪資，即以防止受規範對象從政府實際領受雙薪為由，一律停止就任或再任私立大學專任教師領有超過上開規定金額薪酬之受規範對象，領受退休俸或贍養金，其所採分類標準顯然涵蓋過廣，尚難謂與防止從政府實際領受雙薪目的之達成間具有實質關聯。
③政府給予獎補助之對象，並未限於私立大學。
政府對於其他私人機構亦得依法提供獎勵、補助或稅捐之減免，例如為協助、促進產業創新活動，提升產業競爭力，給予計畫獎補助款，或准予抵減營利事業所得稅稅額，且明定獎補助款得用於該相關計畫之人事費用（例如產業創新條例第9條、第10條、經濟部協助產業創新活動補助獎勵及輔導辦法第4條、第10條參照）。
然上開規定對於同樣受有政府獎補助之其他私人機構擔任全職之受規範對象，並未停止其繼續領受退休俸或贍養金。
故任職於同受政府獎補助之私人機構之受規範對象，將因其係任職於私立大學或其他私人機構，而受有是否停發退休俸或贍養金之差別待遇。
就避免政府實際支付雙薪、提供年輕人較多工作機會等目的之達成而言，上開規定所採之分類標準，亦顯然涵蓋過窄，尚難謂具有實質關聯。
④再者，各級私立學校均得依法定程序向政府申請獎補助，並不限於私立大學。
又私立大學或大學以外各級私立學校之專任職務有行政職或教職，兩者均可能由領有退除給與之軍官、士官擔任。
上開規定僅限制在私立大學領有超過上開規定薪酬之專任教師支領退除給與，而不及於在大學以外之私立學校擔任教師或於任何私立學校擔任行政職務之退伍除役人員，就上述二立法目的之達成而言，亦屬顯然涵蓋過窄之分類標準，尚難謂具有實質關聯。
況退伍除役人員本得自由選擇領取（一次）退伍金或月退休俸，二者僅有領取方式之差異，然其本質上均為退除給與，則無不同。
上開規定僅限制支領月退休俸或月贍養金之軍官士官支領退除給與，而不及於領取（一次）退伍金者，其分類標準，顯然涵蓋過窄，亦尚難謂具有實質關聯。
⑤綜上，上開停止就任或再任私立大學有一定數額薪酬專任教師之受規範對象，領受退休俸或贍養金規定，與憲法保障平等權之意旨有違，應自本解釋公布之日起，失其效力。
至未來立法者如為提供年輕人較多工作機會而擴大限制範圍，將全部私立學校或私人機構之職務均予納入，或為促進中高齡再就業，改採比例停發而非全部停發以緩和不利差別待遇之程度，或採取其他適當手段，立法者固有一定形成空間，然仍應符合平等原則，自屬當然。
2.系爭服役條例第34條第1項第3款，釋字第781號解釋文及其解釋理由書，並未就「對本解釋公布之日起，失其效力」有何理由之論述及說明之補充。
而這種立即失效之模式，是否未賦予一般溯及效力，而對法院正繫屬之案件，對107年8月1日至108年8月22日間，該如何定性？①大法官羅昌發提出釋字第725號解釋之協同意見書稱，宣告法令違憲失效之方式，選項有五：其一，為使違憲法令溯及自法令制（訂）定時起失效（賦予一般溯及效力）；
此應為最理想之宣告方式，亦最符合憲法第171條第1項及第172條之規定。
其二，為使其自解釋公布之日起失效（未賦予一般溯及效力，但使其立即失效）；
此為本院常選擇之宣告方式。
其三，為使其自解釋公布之日起一定期間經過後失效（宣告定期失效）；
此亦為本院常選擇之宣告方式。
其四，為僅要求限期立法，但未宣告其定期失效；
例如釋字第652號解釋。
其五，為僅要求定期檢討改進，而未宣示該違憲法令失效；
例如釋字第485號解釋。
前述選項一，雖最符合憲法第171條第1項及第172條意旨，但在釋憲實務上基本上並不採用（其概念僅見於釋字第592號解釋理由書所示「刑事確定判決所依據之刑事實體法規經大法官解釋認違反基本人權而牴觸憲法者，應斟酌是否賦予該解釋溯及效力」）。
選項四、選項五並不常見；
釋憲者透過此等選項，對法令作成憲法評價，並期待立法者自我檢討改進；
釋憲者不但過度自我設限，實際上亦常無法有效促使相關機關適時調整違憲法令；
此二方式實不宜再作為「如何宣告違憲法令失效」之選項。
我國釋憲實務上，對於違憲法令給予相關機關調整之緩衝期雖屬常見，然基於違憲條文繼續存在有效，屬憲法上反於常規之情形，且為貫徹人民基本權利之保障，自應在極為例外或少數之情形始為此種宣告。
否則不啻意謂由大法官宣示違憲條文的合法存續；
邏輯上甚難自圓其說。
其亦認為，就違憲之法令宣告立即失效，是否即將導致多數意見所稱「造成法規真空狀態或法秩序驟然發生重大之衝擊」，應以嚴格之方式解釋及認定，就違憲之法令，以宣告其立即失效為原則，而以宣告其定期失效為例外。
②就其原因案件可以得到特別救濟的視角而言。
如大法官蘇永欽提出釋字第725號解釋之協同意見書稱，肯認定期失效解釋也和立即失效解釋一樣，其原因案件可以得到特別救濟。
但從法令既被宣告在一定時間內尚不失效，則縱使重開訴訟之門，仍然無法給予救濟，對各級法院的實務運作確實已經造成不小的困擾，多數情形法院會偏向比較符合規範邏輯的看法，在大法官未就此作特別諭知時，推定大法官把法令失效延至一定期限內修法完成之日，並無給予原因案件特別救濟之意。
換言之，就對照於「立即失效，使其自解釋公布之日起失效，未賦予一般溯及效力」之情形，是否意味著大法官就「107年8月1日至108年8月22日間」未賦予一般溯及效力，而對法院正繫屬之案件，系爭服役條例第34條第1項第3款，是否正陷於同一條文同一內容，經宣示違憲，但在解釋公布之日前，但仍具效力之困境？⑴基本上，據司法院釋字第185號解釋之意旨（司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第78條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之），本院即應受拘束，而應據以為爭執釐清之認定。
但釋字第781號解釋是立法委員38人所提起之釋憲聲請書，並非當事人因具體個案之訴訟結果，所依據或適用之法令有違憲情事而聲請釋憲。
故釋字第781號解釋並不存在原因案件可以得到特別救濟之情形，這樣的背景下，就會存在一個有許多案件正在法院繫屬中情況，而在繫屬中的案件所應適用之法規，卻在法院審理期間經大法官解釋宣告其違憲，但選擇「立即失效」雖未明示未賦予一般溯及效力，但比較前述的五種選項（七之2.之①，羅大法官於釋字第725號解釋之協同意見書稱，宣告法令違憲失效之方式，選項有五），這樣的背景下（應屬立即失效，未賦予一般溯及效力）的理解，或許是比較接近於釋字第781號解釋之意旨。
⑵立即失效，使其自解釋公布之日起失效，未賦予一般溯及效力。
參照羅大法官之看法，如違憲之法令宣告立即失效，將導致「造成法規真空狀態或法秩序驟然發生重大之衝擊」，應以嚴格之方式解釋及認定，使得為定期失效之選項；
而就違憲之法令，以宣告其立即失效為原則，而以宣告其定期失效為例外。
足以推論若無導致「造成法規真空狀態或法秩序驟然發生重大之衝擊」之情形，則應以立即生效為選項；
而本案釋字第781號解釋是立即失效，足見就「系爭服役條例第34條第1項第3款」失其效力，並未造成法規真空狀態或法秩序驟然發生重大之衝擊。
而服役條例第34條第1項第3款之立法目的之公益性（在於防止出現支領退休俸或贍養金之軍官、士官，就任或再任受有政府獎補助私立大學專任教師領取薪酬，而發生從政府實際領受雙薪之現象，以及提供年輕人較多工作機會；
此二目的均係為追求重要公共利益）是被肯認，惟就其手段而言容有未洽。
⑶解釋理由書之結論「上開停止就任或再任私立大學有一定數額薪酬專任教師之受規範對象，領受退休俸或贍養金規定，與憲法保障平等權之意旨有違，應自本解釋公布之日起，失其效力。
至未來立法者如為提供年輕人較多工作機會而擴大限制範圍，將全部私立學校或私人機構之職務均予納入，或為促進中高齡再就業，改採比例停發而非全部停發以緩和不利差別待遇之程度，或採取其他適當手段，立法者固有一定形成空間，然仍應符合平等原則，自屬當然。」
足見，平等原則在系爭服役條例第34條第1項第3款失其效力，所占的比重不容忽視。
而系爭條款，自生效日起至因解釋公布而失其效力為止，僅約1年多21天，就此「107年8月1日至108年8月22日間」與108年8月23日之後，就平等原則而言，又有如何之差異？足以判斷在時間差的區隔中，所謂「其所採取之分類與規範目的之達成間，是否存有一定程度之關聯性而定」應如何認定？尤其是在這些爭議屬於正在繫屬中的個案，解釋之真意，果真是，使其自解釋公布之日起失效，未賦予一般溯及效力。
而毫無例外，毫無迴旋之空間？3.雖從分權的功能妥當性觀點，立法部門在資訊蒐集、政策分析及反映民意作價值選擇的明顯優勢，以及基於民主原則應為立法者保留隨時主動修法的試誤空間等。
而全盤規劃的立法，為何恆優於只能作局部調整的司法造法。
簡言之，司法機關造法永遠要受到案件所涉爭點範圍的拘束，就特定的漏洞，在假設其他規範不變的前提下，去思考如何填補，而不能觀照整個法制的面，去作前後呼應、各有配套的整體改革，以最小成本收最大效益，而且避免陷入顧此失彼的窘境（參見蘇大法官於釋字第725號解釋之協同意見書）。
然而，現況之窘境，有3項特殊的原因：其一，系爭條款自生效日起至因解釋公布而失其效力為止，僅約1年多21天（影響層面非大）；
其二，本件並非人民因訴訟確定後，而認為所適用之法令有違憲情事聲請解釋，故不存在特定之原因案件；
其三，這類案件，目前繫屬法院者亦不多。
設若，透過司法進行漏洞彌補的方式，使大法官之解釋，更能發揮其效能。
尤其是，本件於司法院釋字第781號解釋公布前即已繫屬於本院，且於該號解釋公布後，程序仍未終結，即使並非司法院釋字第781號解釋之原因案件，本院仍應依該號解釋之意旨裁判，理由如下：①我國憲法及憲法增修條文對於經宣告違憲之法律，究應溯及既往失效、立即失效或定期失效未有明文規定，從而實務上係直接於司法院解釋中諭知違憲法律失效之時間點，而由司法院釋字第188號解釋：「司法院大法官會議法第7條中央或地方機關就其職權上適用同一法律或命令所發生之歧見得聲請統一解釋之規定，係基於憲法第78條司法院有統一解釋法律及命令之權，使本院負責闡釋法律及命令之正確意義，俾為各機關適用該項法令之準據而設。
本院依其聲請所為之解釋，除解釋文內另有明定者外，應自公布當日起發生效力。」
可知，我國大法官原則上係採取奧地利的撤銷主義，亦即若未於解釋文另有明定，違憲之法律原則上係從公布當日起向後失效，其主要係著眼於法安定性的考量，認為法律在被宣告違憲以前，任何人都不得否認其效力，惟此種模式難免導致遭宣告違憲之法律，仍有適用於個案之可能性，造成於特定情形下，過度犧牲個案正義，反而產生不合理之結果，因此在例外情形，特別是法安定性以及其他憲法所欲保護之價值兩相權衡下，若得出有比法安定性更值得保護之利益，仍應承認例外，亦即不完全採取違憲法律向後失效之模式，方符合憲法之意旨，畢竟，憲法所欲達成的目的，並非僅有法安定性之維護，尚有保障人民基本權等重要價值，若過度傾斜於法安定性，反而可能使其他建構憲法基礎之重要價值無法達成。
②而上述例外，亦不乏出現於我國釋憲實務：⑴例如司法院釋字592號解釋文：「本院釋字第582號解釋，並未於解釋文內另定應溯及生效或經該解釋宣告違憲之判例應定期失效之明文，故除聲請人據以聲請之案件外，其時間效力，應依一般效力範圍定之，即自公布當日起，各級法院審理有關案件應依解釋意旨為之。
至本院釋字第582號解釋公布前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限。」
其於解釋理由書亦清楚說明：「刑事確定判決所依據之刑事實體法規經大法官解釋認違反基本人權而牴觸憲法者，應斟酌是否賦予該解釋溯及效力。
惟本院釋字第582號解釋宣告與憲法意旨不符之最高法院31年上字第2423號、46年台上字第419號判例等為刑事訴訟程序法規，且已行之多年，相關刑事案件難以計數，如依據各該違憲判例所為之確定判決，均得依刑事訴訟法之規定提起非常上訴，將造成社會秩序、公共利益之重大損害，故該解釋除對聲請人據以聲請解釋之案件，具有溯及效力外，並未明定賦予一般溯及效力。」
「又本院大法官依人民聲請所為之憲法解釋，有拘束全國各機關及人民之效力，各機關自解釋公布當日起，處理有關事項，應依解釋意旨為之，固屬本院大法官解釋之一般效力，本院釋字第185號、第188號解釋足資參照。
本件衡酌法安定性之維持與被告基本權利之保障，於本院釋字第582號解釋公布前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限。」
可見該號解釋一方面雖考量全面溯及可能過度影響法安定性，另一方面又審酌基本權利之保障，認於釋字第582號解釋公布前，已繫屬於各級法院之刑事案件，仍在一定範圍內得以溯及適用。
⑵又如司法院釋字第752號解釋謂：「刑事訴訟法第376條第1款及第2款規定：『下列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院：一、最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。
二、刑法第320條、第321條之竊盜罪。』
就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷原審判決並自為有罪判決者，規定不得上訴於第三審法院部分，屬立法形成範圍，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨尚無違背。
惟就第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決者，被告不得上訴於第三審法院部分，未能提供至少一次上訴救濟之機會，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。
上開二款所列案件，經第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決，於本解釋公布之日，尚未逾上訴期間者，被告及得為被告利益上訴之人得依法上訴。
原第二審法院，應裁定曉示被告得於該裁定送達之翌日起10日內，向該法院提出第三審上訴之意旨。
被告於本解釋公布前，已於前揭上訴期間內上訴而尚未裁判者，法院不得依刑事訴訟法第376條第1款及第2款規定駁回上訴。」
雖亦認該號解釋之標的應自解釋公布之日起失其效力，但對於判決尚未確定且尚未提出上訴者、或已提出上訴，但仍繫屬中之案件，即使不是該號解釋之原因案件，仍得依該號解釋之意旨救濟。
⑶再如司法院釋字第786號解釋謂：「中華民國89年7月12日制定公布之公職人員利益衝突迴避法第14條前段規定：『違反第7條……規定者，處新臺幣100萬元以上500萬元以下罰鍰』同法第16條規定：『違反第10條第1項規定者，處新臺幣100萬元以上500萬元以下罰鍰。』
惟立法者未衡酌違規情節輕微之情形，一律處以100萬元以上之罰鍰，可能造成個案處罰顯然過苛而有情輕法重之情形，不符責罰相當原則，於此範圍內，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第15條保障人民財產權之意旨有違，應自本解釋公布之日起，不予適用。
又本解釋聲請案之原因案件，及適用上開規定處罰，於本解釋公布之日尚在行政救濟程序中之其他案件，法院及相關機關應依本解釋意旨及107年6月13日修正公布之公職人員利益衝突迴避法規定辦理。」
亦認即使並非該號解釋之原因案件，但若仍在行政救濟程序中，法院及相關機關即應依該號解釋之意旨辦理之。
③另與此雖不相同但有類似之處可資參考的是關於大法官宣告法律定期失效之情形，按最高行政法院103年度判字第716號判決謂：「撤銷訴訟旨在撤銷行政機關之違法行政處分，藉以排除其對人民之權利或法律上之利益所造成之損害。
如行政機關作成處分後，其所根據之事實或法律發生變更，行政法院原則上不得據此認該處分有違法而予撤銷，此即撤銷訴訟應以行政處分作成時之法律為裁判基準之實體從舊原則。
……然法律與憲法牴觸者無效，為憲法第171條第1項所規定。
同法第80條亦規定法官依據法律獨立審判；
所稱之法律自指未與憲法牴觸之法律，即法官有遵守合憲性法律裁判之義務。
法律與憲法牴觸者本即無效，然司法院大法官於宣告法律違憲之同時，有時基於對立法機關調整規範權限之尊重，並考量解釋客體之性質、影響層面及修改法律所需時程等因素，避免因違憲法律立即失效，造成法律真空狀態或法秩序驟然發生重大之衝擊，並為促使立法機關審慎周延立法，以符合解釋意旨，不宣告違憲法律立即失效，而宣告定期失效，但此不影響司法院大法官宣告法律違憲之本質，有司法院釋字第725號解釋理由可參。
是以，適用上開實體從舊原則，應以變更前後之法律均屬合憲者為前提，茍裁處罰鍰時所依據之法律，裁處後經司法院大法官宣告為違憲，並諭知於一定時間失效，嗣於裁罰救濟案件審理中，立法機關已依司法院解釋意旨修正法律，基於合憲秩序之維護與前述撤銷訴訟判斷基準時所欲維護之一般法律秩序相較，顯然前者有較強之維護理由，因此，行政法院應依裁判當時合憲有效之法律為基準，而無上開實體從舊原則之適用，否則無以達到行政訴訟保障人民權益之目的。」
該判決以「合憲秩序之維護大於撤銷訴訟判斷基準時所欲維護之一般法律秩序」為理由，實亦蘊含了個案正義（依合憲秩序裁判所得獲得之利益）與法安定性（仍依違憲法律裁判所得獲得之利益）相權衡後，在個案中選擇適用有更高保護利益之合憲秩序的精神。
又如司法院釋字第725號解釋及第741號解釋，均認即使在宣告違憲法律定期失效的情形，於其失效以前，原因案件均得加以救濟，其主要雖係針對聲請釋憲之原因案件，但其揭示人民之救濟不應囿於違憲法律失效之時點，亦可作為本案之參考。
④承上，經宣告違憲之法律，至少對於解釋公布前即已繫屬，且解釋公布後仍在司法救濟程序，而未確定之案件，即便其非聲請釋憲之原因案件，且經宣告違憲之法律係自公布之日向將來失效，法院於裁判時，仍有依憲法之意旨權衡各項價值，而依司法院解釋宣告此法律違憲之意旨裁判的空間，此實係遵照憲法審判之結果，且亦有實務案例之實踐可證。
本件唯一的爭點，為服役條例第34條第1項第3款，經司法院釋字第781號解釋宣告違憲以後，原告訴請撤銷原處分1及原處分2關於107年8月1日起至108年8月22日止停發原告退休俸之部分（因為108年8月23日以後已因被告自行廢止而無規制效力）及原處分3並請求被告返還該段期間遭停發之退除給與究竟有無理由？⑴司法院釋字第781號解釋雖宣告系爭規定應自該解釋公布之日起，失其效力，且原告訴請撤銷原處分之範圍，雖均係於司法院釋字第781號解釋公布以前，惟揆諸前開說明，本件既於該號解釋聲請前即已繫屬，並於解釋公布後，仍未終結之訴訟事件。
正因其時間上「法規施行日」至「解釋公布日」之間，就法規本質而言，毫無差異，所差異者僅時間之不同。
本案為「法規施行日」至「解釋公布日」之前（約1年又21日系爭規定仍有效力）而相較於「解釋公布日起（系爭規定失其效力）」；
從時間上為區隔，而為分類是無法說明，其所採取之分類（解釋公布日的前後）與規範目的（避免政府實際支付雙薪、提供年輕人較多工作機會）之達成間，存有一定程度之關聯性；
故系爭條款解釋前後，其實體規範的一致性，自無法說明何以無違平等原則。
⑵另一項時間上的差異，是由程序上所為之觀察，就是其後有解釋認定違憲，其前並無解釋認定為違憲。
「法規施行日」至「解釋公布日」之間，就實體上法規根本未為任何變動，本質上毫無差異，所差異者僅解釋之公布與否有所不同。
而所謂「其所採取之分類與規範目的之達成間，是否存有一定程度之關聯性而定」之判斷，解釋公布日之前後，就避免政府實際支付雙薪、提供年輕人較多工作機會等規範目的之達成，則因解釋之公布，而使規範目的之公益性足以確認，而規範所採之手段無法有效達成規範目的之實踐。
是以其實質之意義，其一，政府對於私立學校之獎補助經費，原則上不致發生退休軍職人員就任或再任私立大學專任教師時，從政府直接領受雙薪之問題。
其二，系爭規定未區分該私立大學是否受有政府獎補助，或獎補助金額是否足以支付專任教師薪資，即以防止受規範對象從政府實際領受雙薪為由，一律停止就任或再任私立大學專任教師領有超過上開規定金額薪酬之受規範對象，領受退休俸或贍養金，其所採分類標準顯然涵蓋過廣，尚難謂與防止從政府實際領受雙薪目的之達成間具有實質關聯。
且其三，就任職於同受政府獎補助之私人機構之受規範對象，將因其係任職於私立大學或其他私人機構，而受有是否停發退休俸或贍養金之差別待遇；
或針對一次退而領取退伍金，或選擇月退休金而逐月領取退伍俸之兩類退伍軍人；
對避免政府實際支付雙薪、提供年輕人較多工作機會等目的之達成而言，系爭規定所採之分類標準，亦顯然涵蓋過窄，尚難謂具有實質關聯。
⑶此項解釋公布日之前後，就避免政府實際支付雙薪、提供年輕人較多工作機會等規範目的之達成，則因解釋之公布，而使規範目的之公益性足以確認，而規範所採之手段無法有效達成規範目的之實踐。
透過解釋所敘明之三項手段與目的間無法形成，其所採取之分類與規範目的之達成間，存有一定程度之關聯性，而有差別對待而失於平等原則。
在已經繫屬於本院的案件，本院依循據司法院釋字第185號解釋之意旨，所為解釋有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之；
本院當審酌本案具體情狀，對避免政府實際支付雙薪、提供年輕人較多工作機會等目的之達成而言，就被告所採系爭規定的分類選擇，無法通過平等原則「其所採取之分類與規範目的之達成間，存有一定程度之關聯性」之檢視，而有違於平等原則。
⑤故本院於裁判時，仍有必要衡量本件就平等原則之破壞，是否有突破法安定性，而須例外依司法院釋字第781號解釋意旨，據以為案件裁判之必要。
⑴從而，本院權衡之過程如下：首先，系爭規定係於107年6月23日起施行，復依服役條例第34條第2項規定，原告遭停止退休俸之時間點實為107年8月1日，至其遭宣告違憲為止，不過1年多而已，相較於上開提到司法院釋字第752號解釋或第786號解釋之釋憲標的已施行之期間，實不算長期，故相較之下，即使在個案上予以溯及，對於法安定性之侵害亦相對較輕，且系爭規定僅適用於退休後再任私校教師者，相較於普遍適用於一般人民之規定，可預期人數並不算多，更何況若將溯及之範圍僅侷限於尚繫屬中之案件，該範圍更將縮小。
又本件在回復原狀之實踐上，亦難想像有何困難之處，因為原告被停發之退休俸均為具體可確定之金額，且該數額亦不至於龐大到難以清償。
依照舉重以明輕之法理，本件相較於釋字第592號解釋（將本件衡酌法安定性之維持與被告基本權利之保障，於本院釋字第582號解釋公布前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限）、第752號解釋（對於判決尚未確定且尚未提出上訴者、或已提出上訴，但仍繫屬中之案件，即使不是該號解釋之原因案件，仍得依該號解釋之意旨救濟）、釋字第786號解釋（認即使並非該號解釋之原因案件，但若仍在行政救濟程序中，法院及相關機關即應依該號解釋之意旨辦理之）之情形，應更有溯及之正當性。
⑵再者，系爭規定在規制效力層面，係先確認支領退休俸之軍人再任私校後，所支領之薪酬總額是否超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額，若有超過之情形，則全面停發渠等之退休俸，依照司法院釋字第781號解釋之解釋理由書，可知該規定目的在於防止出現支領退休俸或贍養金之軍官、士官，就任或再任受有政府獎補助私立大學專任教師領取薪酬，而發生從政府實際領受雙薪之現象，以及提供年輕人較多工作機會，惟系爭規定並不考慮退休軍人依退休法令究竟得受政府領取多少數額，只要有再任私校之情形，無論從私立學校領取之薪酬為何、是否超過依退休法令所得支領之金額，一律全面停發其退休俸，從該條文立法目的而言，此可能已超出此衡平之目的，而實質上產生處罰之效果。
亦即，若退休軍人依退休法令原得支領A金額，而其再任私校後薪酬為B，而所謂避免領受雙薪之目的，並非領取超過兩倍退休金，而是領取兩份薪資；
但法規之選項，是不問「再任私校後薪酬B」與「依退休法令原領之A」何者為高，而僅以存在再任薪酬B，高於「公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額」則停發退休金A，若再任私校之薪酬B未超出A，該領取月退俸之退伍軍人，僅獲取少於A之B，則因退伍後再任私校，反受其害，該規定適用之結果，對於人民權利之可能造成原先所未預估之侵害，而有可能造成實質上處罰人民的效果。
⑶又憲法訴訟法第53條第1項亦規定：「判決宣告法規範立即失效者，於判決前已繫屬於各法院而尚未終結之案件，各法院應依判決意旨為裁判。」
該項規定雖因憲法訴訟法引進德國裁判憲法審查制度，茲事體大，而訂於2022年1月4日始施行，然不可否認的是，此為立法者針對遭違憲宣告之法律，其效力究應如何處理所為最新之價值判斷，本院於審判時，自得參考，將其納入權衡法安定性（違憲秩序）以及合憲秩序孰高孰低之要素，而認本件若予以溯及，更具正當性。
況且，司法院釋字第781號解釋既已宣告系爭規定違反憲法保障平等權之意旨，則即使其自公布之日起失效，並不會改變系爭規定違憲之本質，故退步言之，即使認為系爭規定於107年8月1日至108年8月22日仍屬有效，也不代表基於此有效之法律所為之行為皆屬合法，毋寧說，行政機關雖依有效法律所為之行政行為，大多情形為合法，但亦不乏被評價為違法之情形，此並不足奇，系爭規定本質上既屬違反平等權，則依此規定所為之行為，自屬違反平等權而違法，不因系爭規定有效與否而有不同，從此觀點，亦與依司法院釋字第782號解釋之意旨裁判無異。
⑥按撤銷訴訟之程序標的（行政處分）的違法判斷，原則上以「處分時」（若經訴願，則以訴願決定時）的事實或法規為基準，而非「裁判時」。
此係因在制度上，行政訴訟旨在由法院對行政行為作事後的合法控制，故行政法院所應審查者，乃行政機關（含訴願機關）作成處分時是否合於當時之事實或法規狀態。
在觀念上，依法作成的行政處分，不會因事後的事實或法規變更而構成違法，故行政處分是否合法取決於作成該處分時之事實或法規狀態。
惟如係具有持續效力之行政處分，其效力既有持續性，則應以行政法院言詞辯論終結前之事實或法律判斷該處分之適法性。
但若原告主張撤銷的時段並無事實或法律之變更，則仍應以該時段之事實或法律狀態判斷之。
原處分1及原處分2乃具有持續效力之行政處分，揆諸前開說明，其違法判斷基準時，應依行政法院言詞辯論終結前之事實或法律判斷該處分之違法性，若依釋字第781號解釋之文義，107年8月1日至108年8月22日之期間，系爭規定因尚未遭宣告違憲，似無法規變更之情況，原處分1及原處分2之違法判斷基準時，似以該時段之事實及法規判斷之，至於原處分3僅為追繳溢領退休俸之處分，並非持續效力之行政處分，但係以原處分1合法有效為前提，故如依一般判斷標準，原處分3之違法判斷基準，似應同於原處分1之判斷時點。
惟如上述，為了貫徹憲法之意旨，經本院權衡法安定性及個案正義後，本件原處分仍應以事實審言詞辯論終結時為違法判斷基準時，原告訴請撤銷原處分之規制效力雖係於司法院釋字第781號解釋以前，但本院仍應依該號解釋之意旨裁判。
4.綜上所述，原告上開所訴各節，非無可採，原處分（含原處分1及原處分2就107.8.1至108.8.20部分、原處分3）則有違誤，各該訴願決定遞予維持，即屬未洽，原告訴請判決撤銷如其聲明所示，且原告就本得領取之退休俸（70%部分）經被告停發，停發之依據，經宣示違憲，而請求被告依法給付退休俸，均為有理由，均應予准許。
本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
至於，另30%由退撫基金會撥付部分，由原告與退撫基金會另行處理之，而優存利息部分，則應由原告與台灣銀行另循民事訴訟途徑處理之，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
【註釋】本案所涉之法規：陸海空軍軍官士官服役條例第34條：Ⅰ支領退休俸或贍養金之軍官、士官，有下列情形之一時，停止領受退休俸或贍養金，至原因消滅時恢復之：一、就任或再任由政府編列預算支給俸（薪）給、待遇或公費（以下簡稱薪酬）之機關（構）、學校或團體之職務且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額者。
二、就任或再任下列職務且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額者：（一）行政法人或公法人之職務。
（二）由政府原始捐助（贈）或捐助（贈）經費，累計達 財產總額百分之二十以上之財團法人之職務。
（三）由政府及其所屬營業基金、非營業基金轉投資，且 其轉投資金額累計占該事業資本額百分之二十以上 事業之職務。
（四）受政府直接或間接控制其人事、財務或業務之下列 團體或機構之職務： 1.財團法人及其所屬團體或機構。
2.事業機構及其所屬團體或機構。
三、就任或再任私立大學之專任教師且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額者。
本條例修正施行前已有前項第一款或第二款情形者，自修正施行之日起算屆滿三個月之次日起，停止領受退休俸或贍養金之權利，至原因消滅時恢復。
Ⅱ有前項第三款情形者，自本條例修正施行後之下個學年度起施行。
Ⅲ軍官、士官之退休俸或贍養金，經支給機關查知支領退休俸或贍養金人員再於第一項所定機關（構）、學校、團體及法人參加保險時，得先暫停發給其退休俸或贍養金，俟該停支退休俸或贍養金人員檢具其就任或再任每月支領薪酬總額未超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額之相關證明申復後，再予恢復發給並補發其經停發之退休俸或贍養金。
Ⅳ未依第一項或第二項規定停止領受退休俸或贍養金，而有溢領情事者，由支給機關依法追繳自應停止領受日起溢領之金額。
支領退休俸或贍養金之軍官、士官就任或再任第1項第2款所列機構董（理）事長及執行長者，其初任年齡不得逾65歲。
Ⅴ前項人員任期屆滿前年滿70歲者，應即更換。
但有特殊考量而經主管院核准者，不在此限。
【再註1.】本條文第1項第3款規定：「支領退休俸或贍養金之軍官、士官，有下列情形之一時，停止領受退休俸或贍養金，至原因消滅時恢復之：……三、就任或再任私立大學之專任教師且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額者。」
，依據司法院大法官民國108年8月23日釋字第781號解釋，與憲法保障平等權之意旨有違，應自本解釋公布之日起，失其效力。
【再註2.】法規用語：「得先暫停」發給其退休俸或贍養金，俟「該」停支退休俸或贍養金「人員」，檢具其就任或再任每月支領薪酬總額「未超過」公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額之相關證明申復後，再予恢「復發」給並「補發」其經停發之退休俸或贍養金等語。
是以，停發時不需要以行政處分為之，得因「支給機關」查知「支領人員」再於第一項所定機關（構）、學校、團體及法人「參加保險」時，即為停發。
故有無為行政處分，均不影響「得先暫停」發給。
【再註3.】本院另案108年度年訴字第1179號訴訟事件，對符合適用公務人員退休資遣撫卹法第77條第1項第3款之情形者，未以行政處分告知退休人員，而逕予暫停發給其退休金。
則因並無行政處分，而有不同之救濟方式。
公務人員退休資遣撫卹法第77條第1項第3款：退休人員經審定支領或兼領月退休金再任有給職務且有下列情形時，停止領受月退休金權利，至原因消滅時恢復之：（略）三、再任私立學校職務且每月支領薪酬總額超過法定基本工資。
（第2項）本法公布前已有前項第3款情形者，自本法公布施行後之下個學年度起施行。
（第3項）公務人員月退休金發放或支給機關查知退休公務人員再於第1項所定機關（構）、學校、團體及法人參加保險時，得先暫停發給其月退休金，俟該退休公務人員檢具其再任每月支領薪酬總額未超過法定基本工資之相關證明申復後，再予恢復發給並補發其經停發之月退休金。
中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 林淑婷
法 官 林麗真
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
書記官 簡若芸
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