臺北高等行政法院行政-TPBA,108,年訴,1092,20200820,1

臺北高等行政法院判決
108年度年訴字第1092號
109年8月6日辯論終結
原 告 梁碧金

被 告 國防部空軍司令部

代 表 人 熊厚基（司令）

訴訟代理人 林剛伊
周秀娟
鄭彗伶
上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服國防部中華民國108年3月20日108年退決字第16752號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由甲、程序事項：

壹、本件原告起訴時，被告之代表人原為張哲平，於訴訟進行中變更為熊厚基，茲據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

乙、實體方面：

壹、事實概要：原告原係空軍少校，於民國105年12月2日退伍，並支領退除給與。

嗣被告依107年6月21日修正公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱修正後服役條例）第26條、第46條等規定，以107年6月25日國空人勤字第1070006899號函及所附重新計算表（退休俸）（專案編號：00-00-00000）（下稱原處分）重新審定，仍照原金額支領每月退除給與。

原告不服，提起訴願，經訴願不受理，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。

貳、本件原告主張：

一、原處分所載「退休俸俸率55.34%」，被告自應重新核給付予原告「每月退休俸金額新臺幣（下同）45,249元」，方屬等同及相當；

被告未能前後邏輯貫通與論斷，悖逆法令及現實，原處分之作成顯有瑕疵，不具備適法性及妥當性，亦有失專業、公允，自當予以撤銷：

（一）原告前因役期20年服役屆滿，本次服役條例修訂施行上路後，被告以原處分「重新核算」正式核定原告「退休俸俸率55.34%」在案；

又原告退役時階級為少校十二級，依志願役軍人俸額表本俸為40,615元，復依服役條例第4項前段規定：「本條例修正施行前已退伍者，其退休俸之給與，以現役同官階俸級人員之本俸加一倍為基數內涵。」

當作「基底金額」，再依陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第59條第3項規定區分30%及70%比率支付，經重新核算後被告應給付予原告每月退休俸金額為「45,249元」；

詎料，被告卻以每月退休俸金額「34,008元」給付予原告，金額程度上尚有11,241元之差異；

在在顯示被告所核定「退休俸俸率55.34%」，與原告每月退休棒金額應得數為「45,249元」，顯不相當，甚致嚴重偏低，顯有侵害原告憲法上所保障之財產權，原處分既屬違法，自應予以撤銷。

（二）原告85年11月1日入伍，確具舊制2個月，最大年限退伍時，退除給與申請書選擇保留舊制；

然被告卻未採利於當事人方式行之，將原告舊制併入新制年資，致原告無補償金，退除給與係歷年最低（退休俸33,712元、優存僅296元：合計34,008元），甚低於「少尉一級本俸及專業加給合計數額」（即38,990元）。

據資，48年服役條例初設，服役20年退休俸率比為80%，86年退撫新制起調降至40%，107年服役條例修訂再次調高至55%。

本次服役條例修正後，現役及前後期退役同袍給與基準計算皆高於55%計算，退休亦高於最低門檻38,990元，惟獨原告給與基準仍是40%。

然被告卻以原告之退休俸過低為由（低於38,990元），無法適用服役條例修正施行後給與基準計算（55%），未一視同仁給予平等合理之對待，符合公平正義嗎？

二、軍職現役及已退役者同樣依規定補繳退撫基金費用，何以卻已退役者在依107年7月1日施行之服役條例，每月退休俸金額重新核算時，卻又「選擇性溯及」、「分別處遇」，「不採用」修正後服役條例第26條第2項及第4頊規定，先依「服務年資先推算出俸率」，再依該退休俸俸率計算出應給付每月「退休俸金額」方式呢？刻意形成與軍職現役及已退役者間之差別待遇，相同事項不得為差別待遇，顯然違反平等原則。

三、原處分具體所載「退休俸俸率55.34%」，本該發給符合該俸率之金額為「45,249元」，卻僅僅給付每月退休俸金額「34,008元」，原處分未說明及記載僅給付每月退休俸金額34,008元之緣由，未盡理由說明之義務，有違行政程序法第96條第1項第2款及同法第5條，非屬適法。

四、政府認定「少尉一級本俸及專業加給合計數額（即38,990元）」為已退役者多數人於退休後得以「維持基本生活之所需」之最低金額，當每月退休俸金額低於「少尉一級本俸及專業加給合計數額（即38,990元）」之已退役者，則應予以依修正後服役條例「得以同步」、「調升趨近」、「少尉一級本俸及專業加給合計數額（即38,990元）」為妥，且法律沒有明文限制及規範，每月退休俸金額經重新計算後變多者，不能調高，被告擅認應予以排除或禁止調高，致發生已退役者依新修訂之服役條例規定重新計算核定「退休俸俸率」變高，而支給每月退休俸金額卻未同步增長之怪異窘境，實不符合以「少尉一級本俸及專業加給合計數額（即38,990元）」為「最低保障金額」制度之創建原則及精神。

五、被告自107年7月1日後每月「重新」核定處分，對原告而言，「新法」之條件顯優於「舊法」規定，固被告自當必須適用「從新從優原則」而依據修正後服役條例重新計算並為審定，且作成核准處分。

六、修正後服役條例第26條第4項「後段」是否有違背「信賴保護原則、比例原則」之疑義，第26條第4項是否違背憲法「平等權」之疑義，均未見於司法院釋字第781號解釋。

七、綜上，依憲法第7條、公民與政治權利國際公約第26條，原告享有「平等權」，應一視同仁，與現役及前後期退役同袍給予平等合理，請求適用修正後服役條例給予基準計算（55%）等情。

八、並聲明：

（一）訴願決定及原行政處分，均撤銷。

（二）被告應依陸海空軍軍官士官服役條例所核定退休俸俸率55.34％，自107年7月起重新核算給付予原告每月退休俸金額為45,249元。

（三）訴訟費用由被告負擔。

參、被告則以：

一、經查，原告於85年11月1日入學就讀國防管理學院專業班，86年8月16日畢業任官，服役至105年12月2日零時退伍，服現役年資19年3月16日，加計軍校基礎教年資9月15日，退除給年資共計「20年1月16日」，被告依107年6月21日修正公布之服役條例第26條第2項第2款規定，按上開退除給與年資核算退休俸俸率為「55.34%」（服役滿二十年：55%；

退伍年資未滿一年之畸零月數，按畸零月數比率計給，未滿一個月者，以一個月計：①1月16日，以2月計。

②畸零月數：2月，依「每增加一年增給百分之二」、「未滿一年之畸零月數按比率計給」規定：2%×2/12＝0.34%③年資「20年1月16日」核定俸率：55%＋0.34 %＝55.34%），並以原告退伍階級（少校十二級），對照現役同官階俸級人員之本俸，即4萬615元，核算每月支領退休俸4萬4,953元（以下稱新所得），惟被告依修法前服役條例規定於105年11月18日國空人勤字第1050013491號函，核定原告退休俸率（舊制俸率1%（加發）、新制俸率41%），每月支領退休俸金3萬3,712元（舊制俸金407元、新制俸金3萬3,305)，另有優存利息296元，以上所得合計數為3萬4,008元（以下稱原所得），因原所得低於新所得，核與服役條例第26條第3項及第4項規定，「按原核計數額發給」，並無違誤。

二、原告主張被告作成重新計算之違法行政處分，其所依據之修正後服役條例等規定違背信賴保護原則及法不溯及既往原則，侵害原告之財產權與生存權，處分已然違法，應予撤銷云云，固非無見，惟查：

（一）按大法官釋字第717號解釋理由書所載：……又系爭規定並未驟然取消優惠存款，而係考量優惠存款之制度，其性質本為對公務人員於退休金額度偏低時之政策性補貼，而非獨立於退休金外之經常性退休給付，始修正為一般退休制度應含之所得替代率，並納入高低職等承受變動能力之差異，暨參酌國際勞工組織所訂退除給與之所得替代率，設置所得上限百分比，以消除或減少部分不合理情形，緩和預算之不當排擠效果。

衡酌系爭規定所欲達成之公益及退休或在職公教人員應受保護之信賴利益，系爭規定所採措施尚未逾越必要合理之程度，故未違反信賴保護原則及比例原則。

（二）本件原告退除給與重新計算，乃依107年6月21日修正公布服役條例規定，自107年7月1日後發生退休俸所得重新計算之效力，並無及於107年7月1日以前之退除給與，107年7月1日施行以後之退除給與，應屬新法規施行後繼續存在之事實或法律關係，並非溯及既往，且本次修法規定之變動確有年金永續之公益考量，衡酌其所欲達成之公益及退伍或在職現役軍人應受保護之信賴利益，應認本次修法後重新計算退除給與未逾越必要合理之程度，未違反信賴保護原則及比例原則等語，資為抗辯。

三、並聲明：

（一）駁回原告之訴。

（二）訴訟費用由原告負擔。

肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出被告107年6月25日國空人勤字第1070006899號函（見本院卷第45至47頁）、國防部108年3月20日108年退決字第16752號訴願決定書（見本院卷第51至57頁）、被告105年11月18日國空人勤字第1050013491號函（見本院卷第67至73頁）、國軍軍官士官補繳退撫基金費用繳款通知單（見本院卷第87頁）等訴願卷所附證物為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：

一、被告重新審定原告之退除給與，仍按原支領金額發給，是否為行政處分？原告有無權利保護之必要？

二、原處分依修正後服役條例第26條第4項後段規定，認定原告每月支領退休俸計算之原所得（34,008元）低於「少尉一級本俸及專業加給合計數額」，核定「仍照原金額支領」，有無違反平等原則、從新從優原則、信賴保護原則、行政程序法第5條、第96條第1項第2款？

伍、本院之判斷：

一、本件應適用之法條與法理：

（一）修正後服役條例第26條規定：「（第1項）退撫新制施行前、後年資之退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下：一、退撫新制施行前：依附表一規定及行政院核定之其他給與發給。

二、退撫新制施行後：依附表二規定發給。

（第2項）本條例修正施行後退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下（如附表三）：一、退伍金：以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員之本俸加1倍為基數，每服現役1年，給與1.5個基數。

其退伍年資未滿1年之畸零月數，按畸零月數比率計給；

未滿1個月者，以1個月計。

二、退休俸：以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員服役期間最後五分之一年資之本俸平均數加1倍為基數，其年資以月計算，畸零日數不予採計，換算後取整數月。

服役滿20年者，應核給俸率55%，其後每增加1年增給2%，但軍官核給俸率以不超過90%為限，士官核給俸率以不超過95%為限。

其退伍年資未滿1年之畸零月數，按畸零月數比率計給；

未滿1個月者，以1個月計。

三、贍養金：以現役同官階俸級人員之最後在職本俸加1倍為基數，給與50%。

（第3項）依本條例修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、優存利息及月補償金合計數額，未超過依本條例修正施行後給與基準計算之退休俸者，按原核計數額發給；

超過者，其二者間之差額自施行日起10年內，分年平均調降至無差額止，調降方式如附表4。

（第4項）本條例修正施行前已退伍者，其退休俸之給與，以現役同官階俸級人員之本俸加1倍為基數內涵。

但依前項規定調降差額時，不得低於少尉一級本俸及專業加給合計數額。

原支領金額低於少尉一級本俸及專業加給合計數額者，按原支領金額支給。」

（二）修正後服役條例第46條規定：「（第1項）退撫新制實施前服役年資，依實施前原規定基準核發之退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及實施前參加軍人保險年資所領取之退伍給付，得由臺灣銀行股份有限公司辦理優惠存款。

（第2項）前項退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及軍人保險退伍給付優惠存款之適用對象、辦理條件、金額、利率、期限、利息差額補助、質借及其他相關事項之辦法，由國防部會商財政部擬訂，報行政院核定之。

（第3項）依第1項規定辦理優惠存款者，如有第33條第1項但書或第34條、第40條、第41條規定應停止或喪失領受退除給與情事者，其優惠存款應同時停止辦理，並俟停止原因消滅時恢復。

（第4項）退撫新制施行前符合支領退伍金或贍養金者，其退伍金與軍人保險退伍給付之優惠存款利率，依下列規定辦理：一、退伍金與軍人保險退伍給付合計之每月優存利息高於少尉一級本俸及專業加給合計數額者：（一）少尉一級本俸及專業加給合計數額之優存利息相應之本金，以年息18%計息。

（二）超出少尉一級本俸及專業加給合計數額之優存利息相應之本金，其優存利率依下列規定辦理：1.自施行日起第1年至第2年，年息12%。

2.自施行日第3年起至第4年，年息10%。

3.自施行日第5年起至第6年，年息8%。

4.自施行日第7年以後，年息6%。

二、退伍金與軍人保險退伍給付合計之每月所得未超過少尉一級本俸及專業加給合計數額，或因作戰或因公致傷、身心障礙，或本條例修正施行前年滿85歲以上之校級以下軍官、士官，支領退休俸或贍養金人員，照年息18%計算。」

（三）修正後服役條例第47條規定：「（第1項）軍官、士官在退撫新制施行前，已有之現役年資未滿15年，於退撫新制施行後退伍除役，擇領退休俸者，另按未滿15年之年資為準，每減1年，增給0.5個基數之一次補償金。

（第2項）軍官、士官在退撫新制施行前，已有之現役年資未滿20年，於退撫新制施行後退伍除役，其前後服現役年資合計滿15年，擇領退休俸者，依其在退撫新制施行後年資，每滿半年，一次增發0.5個基數之補償金，最高一次增發3個基數，至20年止；

其前後服現役年資超過20年者，每滿1年，減發0.5個基數，至滿26年者，不再增減。

其增減基數由退撫基金支給。

（第3項）本條例修正施行前已依規定領取月補償金者，以其核定退伍除役年資、俸級，依退撫新制施行前原領取之規定，計算其應領之一次補償金，扣除其於本條例修正施行前、後所領之月補償金後，一次補發其餘額。

無餘額者，不再補發。」

二、被告重新審定原告之退除給與，仍按原支領金額（34,008元）發給，是為行政處分；

原告主張「依修正後服役條例，被告應按退休俸俸率55.34％重新核給原告每月退休俸金額為45,249元」，非無權利保護之必要：

（一）按所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項、訴願法第3條第1項之規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言；

至行政機關所為單純事實之陳述或理由之說明，既不因該項陳述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願，改制前行政法院44年判字第18號、62年裁字第41號著有判例。

本件原處分依修正後服役條例第26條、第46條等規定重新審定原告之退除給與，仍按原支領金額發給，乃就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，而非僅單純事實之陳述或理由之說明，自屬行政處分。

（二）按所謂權利保護必要，乃係指「尋求權利保護者，經由向法院請求的方式，得以實現其所要求的法律保護之利益的意思」，而權利保護必要，乃基於誠實信用原則，即訴訟制度濫用之禁止。

本件原處分依修正後服役條例第26條第3項及第4項規定，核定「按原核給計數額（34,008元）發給」，原告原支領退休俸固未減少，但原告主張「依修正後服役條例，被告應按退休俸俸率55.34％重新核給原告每月退休俸金額為45,249元」，乃經由向法院請求的方式，訴請核給更多之退休俸，乃屬法律保護之利益，且未違反誠實信用原則，及訴訟制度濫用之禁止，自有權利保護之必要；

訴願決定認為原告請求撤銷原處分欠缺權利保護必要云云，尚非可採，本院仍應為實體審理。

三、原處分依修正後服役條例第26條第4項後段規定，認定原告每月支領退休俸計算之原所得（34,008元）低於「少尉一級本俸及專業加給合計數額」，核定「仍照原金額支領」，並未違反平等原則、從新從優原則、信賴保護原則、行政程序法第5條、第96條第1項第2款：

（一）原告原係空軍少校，於105年12月2日退伍，並支領退除給與。

嗣被告依修正後服役條例第26條、第46條等規定，以原處分重新審定，仍照原金額（34,008元）支領每月退除給與，本院經核尚無不合。

（二）原告雖主張修正後服役條例第26條第4項「後段」是否有違背「信賴保護原則、比例原則、平等權」之疑義，均未見於司法院釋字第781號解釋，原告享有平等權，應與現役及前後期退役同袍一視同仁，相同適用修正後服役條例之基準（55.34 %），原處分未予適用，違背平等原則、信賴保護原則；

又被告乃自107年7月1日後每月「重新」核定處分，「新法」之條件顯優於「舊法」，但被告未依修正後服役條例（55.34%）重新計算，違反從新從優原則；

且法律沒有明文限制「每月退休俸金額經重新計算後變多者，不能調高」，被告擅認禁止調高，致已退役者依新修訂之服役條例「退休俸俸率」變高，而支給每月退休俸金額卻未同步增長，不符合以「少尉一級本俸及專業加給合計數額（即38,990元）」為「最低保障金額」制度之創建原則及精神；

原處分未依新新修訂之服役條例基準（55.34 %）計算核給45,249元，未盡理由說明之義務，有違行政程序法第5條、第96條第1項第2款規定云云。

（三）惟司法院大法官釋字第781號已做成解釋：「陸海空軍軍官士官服役條例……第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背。

同條例第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背。

……」其解釋理由略以： 1、退除、退撫給與因財源不同有不同保障：憲法第18條規定人民服公職之權利，包含由此衍生享有之身分保障、俸給與退休金等權利。

軍公教人員因服公職，取得國家為履行對其退伍除役、退休後生活照顧義務而為之給與，為具有財產權性質之給付請求權。

然因不同給與之財源不同，其請求權受保障之程度，應有差異；

亦即應依其財源是否係軍公教人員在職時所提撥，而受不同層級之保障，故退除、退撫給與因財源不同有不同保障。

2、調降原退除、退撫給與，無違信賴保護原則、比例原則：優存利息之財源源自於政府預算；

年資補償金為退撫新制之實施而給予具退撫新、舊制年資者之年資補償，均屬恩給制之範疇。

任何法規皆非永久不能改變，受規範對象對此可能變動，亦非無預見可能；

立法者為因應時代變遷與當前社會環境需求，在無涉法律不溯及既往原則之情形下，對是否予以維持以及如何維持有形成空間；

調降退除、退撫給與，為追求高於個人信賴利益之重要公共利益所必要，得認無違信賴保護原則等語。

（四）亦即，依大法官上開解釋，修正後服役條例有關「設定法定退休所得上限(即天花板)計算基準」、「調降月退休所得【服役滿20年者，應核給俸率55%……調降差額時，不得低於退休所得下限（樓地板，即少尉一級本俸及專業加給合計數額），但原支領金額低於樓地板者，仍按原支領金額支給】等規定均不違憲，則前揭釋字第781號所謂「第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背」，乃指第26條第4項之全部，包括第26條第4項之後段（原支領金額低於樓地板者，仍按原支領金額支給）均不違憲，原告主張「第26條第4項後段」並未經合憲解釋云云，尚不足採。

（五）又修正後服役條例第26條第4項後段就「原支領金額低於樓地板」者，已經明文規定「仍按原支領金額支給」，是依法核定「仍按原支領金額支給」時，當然不再受樓地板或俸率55%之拘束，此乃適用修正後服役條例26條第4項後段之必然結果；

原處分因而依修正後服役條例第26條第4項後段，依原所得（34,008元）核給，而未依樓地板（即38,990元）或俸率55.34%（即44,953元）核給，尚未違反信賴保護原則、比例原則、平等原則、從新從優原則。

（六）至原處分重新計算表（見本院卷第146頁）Ｂ１欄雖記載核定俸率55.34%，但其Ｂ２欄已記載「核定金額34,008元（如說明一、二）」，而重新計算說明二則載明「原支領金額低於少尉一級本俸及專業加給合計數額者，按原支領金額支給」，原處分自已說明了不依樓地板（即38,990元）或俸率55.34%（44,953元）核給之理由，其行政處分之內容並非不明確，並未違反行政程序法第5條；

又原處分本文之說明一亦已記載「依據陸海空軍軍官士官服役條例第26條及第46條等相關規定辦理」（見本院卷第145頁），原處分業已說明其「主旨、事實、理由及其法令依據」，並未違反行政程序法第96條第1項第2款，原告主張尚不足採。

四、綜上，原告請求「被告應按退休俸俸率55.34％重新核給原告每月退休俸金額為45,249元」，並非無權利保護之必要，原處分核定「按原金額支領（34,008元）」，並未違反平等原則、從新從優原則、信賴保護原則、行政程序法第5條、第96條第1項第2款，原處分並無違誤，訴願決定本應實體審理，但竟為不受理，雖有未合，並結論並無不同，並無撤銷訴願決定之必要，原告訴請判決如其聲明，為無理由，應予駁回。

五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳金圍
法 官 吳俊螢
法 官 畢乃俊

一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
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中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
書記官 李依穎