臺北高等行政法院行政-TPBA,108,年訴,1163,20200813,1

臺北高等行政法院判決
108年度年訴字第1163號
109年7月23日辯論終結
原 告 方力行
訴訟代理人 吳展旭 律師
李翰洲 律師
連星堯 律師
被 告 國立海洋生物博物館
代 表 人 陳啟祥
訴訟代理人 張永隆
邱芝琪
上列當事人間公立學校教職員退休資遣撫卹條例事件，原告不服

公務人員保障暨培訓委員會中華民國108年5月21日108公審決字
第128號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文
復審決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。

事實及理由
一、程序事項：按「定行政法院之管轄以起訴時為準。」
行政訴訟法第17條定有明文。
原告提起本件訴訟時所列被告，除國立海洋生物博物館（下稱被告）外，另有公務人員退休撫卹基金管理委員會（下稱基管會），而因基管會公務所所在地設於臺北市，依行政訴訟法第18條準用民事訴訟法第21條規定，本院對本件訴訟即有管轄權；
原告嗣雖於本院言詞辯論期日撤回對基管會之起訴，惟依前引行政訴訟法第17條規定，此對本院之管轄權不生影響，合先敘明。
二、事實概要：原告曾係被告依教育人員任用條例聘任之館長，前經教育部以民國95年7月25日台人㈢字第0950110219號函，審定自95年8月1日退休生效，並支領月退休金。
嗣被告查知原告自95年8月1日起在正修學校財團法人正修科技大學（下稱正修科大）擔任專任教授，且每月支領薪酬總額超過法定基本工資，乃於107年7月24日以海人字第1070003340號函（下稱原處分）告知基管會，請其依公務人員退休資遣撫卹法第77條第1項第3款規定，自107年8月1日起，停止發放原告之月退休金，並副知原告，其後以107年9月5日海人字第107 0004039號函，更正原處分適用之法律為公立學校教職員退休資遣撫卹條例（下稱退撫條例）。
原告不服，提起復審經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告之主張
㈠聲明：復審決定及原處分均撤銷。
㈡陳述：伊於107年6月30日前，經教育部依當時有效之學校教職員退休條例及公教人員保險法核定退休生效，與國家間退休給與關係之內容、種類、金額，於退休生效當時均已告確定，依憲法第18條規定，應受保障。
詎被告無視於此，竟因伊勤勉工作，以高齡繼續貢獻所學，而以原處分自107年8月1日起停止發放月退休金，追溯變動伊先前服教職時之法秩序所保障之退休所得權利，明顯違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則與比例原則，致伊退休後生活權益嚴重受創，侵害伊之財產權、生存權及工作權；
且伊係依學校教職員退休條例辦理退休，被告竟依公務人員退休資遣撫卹法第77條第1項第3款規定作成原處分，停止發放月退休金，具有重大明顯瑕疵，應屬無效，復審決定未予糾正，同有違誤，均應撤銷，並自107年8月1日起補發月退休金。
四、被告之抗辯
㈠聲明：原告之訴駁回。
㈡陳述：原告係95年8月1日退休生效，被告依退撫條例第77條第1項第3款規定，向正修科大確認其每月薪酬總額超過法定基本工資後，自107年8月1日起停止發放月退休金，於法無違。
又被告於司法院作成釋字第783號解釋後，已於108年9月5日發函通知原告恢復支領月退休金。
五、前述事實概要欄所載之事實，有教育部95年7月25日台人㈢字第0950110219號函、學校教職員月退休金證書、原處分、被告107年9月5日海人字第1070004039號函（下稱107年9月5日函）及復審決定附卷可稽（本院卷第45至51、35、77、37至44頁），且為兩造所不爭執，堪信屬實。
是原處分誤引之法律名稱公務人員退休資遣撫卹法，業經被告依行政程序法第101條規定，以107年9月5日函更正為退撫條例，原告指稱原處分引用錯誤之法律為作成依據，應屬無效云云，自非可採。
六、經核本件爭點為：被告以原告於退休後再任正修科大專任教授，每月支領薪酬總額超過法定基本工資為由，依退撫條例第77條第1項第3款規定，以原處分停發原告自107年8月起至原因消滅時止之月退休金，是否合法有據？本院判斷如下：㈠按退撫條例第77條第1項第3款規定：「退休教職員經審定支領或兼領月退休金再任有給職務且有下列情形時，停止領受月退休金權利，至原因消滅時恢復之：……三、再任私立學校職務且每月支領薪酬總額超過法定基本工資。」
此一規定業經司法院於108年8月23日作成釋字第783號解釋，認與憲法保障平等權之意旨有違，應自該號解釋公布之日起，失其效力。
而被告自該號解釋作成後，已通知原告自108年8月23日起恢復支領月退休金及優惠存款利息之權利，並對其補發108年8月23日起至同年9月30日止之退撫新制實施前月退休金等情，有被告108年9月5日海人字第1080003777號函附本院卷第163、164頁足憑。
是原告訴請撤銷原處分，其實益在於能否復領107年8月1日至108年8月22日之月退休金，合先敘明。
㈡依司法院釋字第783號解釋文，退撫條例第77條第1項第3款規定，係自解釋公布之日（108年8月23日）起，失其效力，則自形式上觀察，被告於107年7月24日作成原處分時，退撫條例第77條第1項第3款規定尚未失效，仍屬有效之規範。
然按法律與憲法牴觸者無效，為憲法第171條第1項所規定；
同法第80條亦規定法官依據法律獨立審判，所稱之法律自指未與憲法牴觸之法律，即法官有遵守合憲性法律裁判之義務。
行政機關作成行政處分所根據之法律，如於行政救濟程序進行中經司法院解釋宣告為違憲者，該法律條文於制定之始即已牴觸憲法，如仍承認其效力，對於根據該違憲法律所為行政處分已提起行政爭訟之受處分人，拒絕提供救濟機會，顯與實質法治國原則有違。
司法院大法官於宣告法律違憲之同時，有時基於對立法機關調整規範權限之尊重，並考量解釋客體之性質、影響層面及修改法律所需時程等因素，避免因違憲法律立即失效，造成法律真空狀態或法秩序驟然發生重大之衝擊，並為促使立法機關審慎周延立法，以符合解釋意旨，不宣告違憲法律立即失效，而宣告定期失效，惟此不影響司法院大法官宣告法律違憲之本質（司法院釋字第725號解釋理由參照）。
又撤銷訴訟旨在撤銷行政機關之違法行政處分，藉以排除其對人民之權利或法律上之利益所造成之損害。
如行政機關作成處分後，其所根據之事實或法律發生變更，行政法院原則上不得據此認該處分有違法而予撤銷，此即撤銷訴訟應以行政處分作成時之法律為裁判基準之實體從舊原則。
惟上述實體從舊原則之適用，應以變更前後之法律均屬合憲者為前提，若原處分所依據之法律，於處分作成後經司法院大法官宣告為違憲，並諭知於一定時間失效，且於受處分人對該處分所提撤銷訴訟之案件審理中，該法律已失其效力者，基於合憲秩序之維護與前述撤銷訴訟判斷基準時所欲維護之一般法律秩序相較，顯然前者有較強之維護理由，因此，行政法院應依裁判當時合憲有效之法律為基準，不得再適用該違憲之法律，而應認定依該違憲法律作成之行政處分違法，如此方足以達成行政訴訟保障人民權益之目的；
亦即，於此情形，行政法院判斷處分合法與否之基準時點，不再適用前述實體從舊原則，而應例外地以言詞辯論終結時之法律為裁判基準。
退撫條例第77條第1項第3款既經司法院釋字第783號解釋，認為違反憲法保障之平等權，且於本院就本件訴訟言詞辯論終結前之108年8月23日起即已失效，依上說明，本院於裁判時應將此情形納入考量，認定被告依據該違憲法律作成之原處分，係屬違法，復審決定未予糾正，同有違誤，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
㈢本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述之必要。
又原告撤回對基管會起訴後，雖提出再開辯論聲請狀，主張：其訴訟代理人於本院辯論期日，係因本院曉諭原處分為海生館所為，基管會僅為會計或發放單位，始配合撤回對基管會之起訴，惟嗣經回憶並查證，聲請人於退休新制施行後，其中月退休金22%，確由基管會支給，故基管會非僅單純為會計或發放單位；
且聲請人於起訴前之復審程序，亦係按公務人員保障暨培訓委員會來電要求，將基管會列為原行政處分機關之一，基管會於復審程序並曾提出復審答辯書，故基管會應列為被告始為適法，聲請人撤回對基管會起訴之意思表示係屬錯誤，爰依民法第88條規定撤銷，並聲請再開辯論云云。
然依行政訴訟法第113條第1至3項及第114條第1項等規定，撤回訴訟請求屬單方訴訟行為，於原告向行政法院為撤回之意思表示時，即發生撤回效力，行政法院除認為訴之撤回於公益之維護有礙，應以裁定不予准許外，對於訴之撤回無庸為准駁之表示，且原告在撤回之意思表示生效後，不得再行撤銷其撤回之意思表示。
本院於109年7月23日行言詞辯論時，原告係由經授與特別代理權之訴訟代理人代理其到庭，經審判長詢問：原處分為海生館所作成，何以將基管會同列為本件被告後，其訴訟代理人即當庭表明撤回對基管會之訴訟，並經基管會訴訟代理人當庭同意原告撤回等情，有言詞辯論筆錄附本院卷第190頁足憑。
是原告撤回對基管會起訴之意思表示已當庭發生效力，且經基管會同意，並因本件訴訟所涉停止對原告發放月退休金是否違法之爭議，事關原告個人之財產權，其撤回對基管會之起訴，無礙公益之維護，應予准許，則原告自不得再行撤銷該撤回之意思表示。
況民法第88條之規定，係指意思表示之內容或表示行為有錯誤者而言，原告委任之訴訟代理人為具有法律專業知識之律師，對於提起行政訴訟法第4條所定撤銷訴訟，應以作成處分之行政機關為被告始屬適法，及依公務人員退休撫卹基金管理條例第2條第1項：「本基金設公務人員退休撫卹基金管理委員會負責基金之收支、管理及運用。」
第4條第1項：「本基金之用途，限於經各該主管機關依法核定支付第1條所定人員之退休金……。」
等規定，基管會僅為退休金之支給執行機關，對於退休金支付與否，悉依法令規定及各人事權責機關審核結果辦理，並無自行決定之權限；
基管會自107年8月1日起對原告停止發放退休金，係依海生館以原處分之通知所為，基管會本身就此未作成任何處分等情，自當知悉，此觀原告起訴狀及上述再開辯論聲請狀內，皆載明基管會自107年8月1日起對原告停止發放退休金，並未以書面、言詞或其他方式作成行政處分等語，益足證明。
則原告提起本件訴訟時，將非原處分機關之基管會列為本件撤銷訴訟之被告，本屬於法未合，經本院審判長於言詞辯論期日闡明原告此部分起訴之適法性存有疑義後，原告訴訟代理人因而撤回對基管會之起訴，此一撤回訴訟之意思表示，核無任何意思表示之內容或表示行為有錯誤之情形。
是原告主張其訴訟代理人對基管會撤回起訴之意思表示有錯誤，得依民法第88條規定撤銷云云，要非可採，其以此為由聲請再開言詞辯論，自無必要，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 李 玉 卿
法 官 侯 志 融
法 官 鍾 啟 煒

一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
書記官 李 建 德