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臺北高等行政法院判決
108年度年訴字第1181號
109年7月16日辯論終結
原 告 董保城
被 告 教育部
代 表 人 潘文忠（部長）
訴訟代理人 黃旭田 律師
賴秉詳 律師
陳姿穎 律師
上列當事人間公立學校教職員退休資遣撫卹條例事件，原告不服行政院中華民國108年4月19日院臺訴字第1080169400號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：㈠原告原係國立臺北科技大學（下稱臺北科技大學）教授，前經被告民國105年6月24日臺教人㈣字第1050084778號函核定自同年8月1日起退休生效，並支領月退休金及優惠存款利息（下稱原退休核定處分）。
嗣被告依106年8月9日制定公布、107年7月1日施行之公立學校教職員退休資遣撫卹條例（下稱退撫條例）第34條、第36條、第37條及第39條規定，以107年6月8日臺教人㈣字第1070071554號函及所附重新審定通知書（人員序號314）重新審定原告自107年7月1日至117年12月31日及118年1月1日以後之退休所得（下稱重新審定處分），原告不服該處分，循序提起行政訴訟，現由本院以107年度年訴字第53號事件審理中。
㈡另臺北科技大學原以原告退休後再任私立學校教職擔任客座教授，且每月支領薪酬總額超過法定基本工資，屬退撫條例第77條第1項第3款人員，依同條第2項規定，函知原告自107年8月1日起暫停其月退休金及優惠存款利息領受權利。
惟因司法院於108年8月23日作成釋字第783號解釋，以退撫條例第77條第1項第3款規定與憲法保障平等權之意旨有違，應自解釋公布之日起失其效力，臺北科技大學遂以108年9月6日北科大人字第1080019290-H號函（下稱108年9月6日函）通知原告，自108年8月23日恢復領受月退休金及優惠存款利息權利。
原告就107年8月1日至108年8月22日停發月退休金部分不服，基於退休金請求權向本院提起給付訴訟，請求臺北科技大學給付停發之退休金新臺幣（下同）265,073元及其法定遲延利息。
經本院以該案係公法上財產關係之訴訟，訴訟標的金額在400,000元以下，為適用簡易訴訟程序事件，於109年2月20日以108年度年訴字第991號裁定移送於臺灣臺北地方法院行政訴訟庭（按本院上開裁定嗣因最高行政法院以109年度裁字第1106號裁定駁回原告之抗告而告確定）。
㈢期間，原告復於107年8月21日檢具申請書，以被告重行審定處分以適用退撫條例為由，剝奪國家應給付原告之退休金，侵害原告憲法保障之財產權，因退撫條例顯然違憲，重新審定處分洵非合法，且退撫條例第77條第1項第3款規定，侵害公立學校退休教職員憲法保障之工作權，違反比例原則、不當連結禁止原則及平等原則，為維護原告工作權及財產權，申請被告作成回復其原核定退休給付內容及自107年7月1日起不為停止其領受退休給付等內容之行政處分。
經被告107年10月2日臺教人㈣字第1070142551號書函（下稱原處分）復以，原告所陳事項，涉中央法規標準法第5條規定，關於人民權利、義務及其他重要事項應以法律定之。
茲以退撫條例係經立法院通過，總統公布之法律，以為公立學校教職員退休、資遣及撫卹等相關事項之規範。
原告係退撫條例施行前退休生效之退休人員，被告應依退撫條例相關規定計算原告自107年7月1日起之每月退休所得。
另依退撫條例第77條規定，原告如於退休後再任私立學校且每月支領薪酬總額超過法定基本工資，自107年8月1日起，應依規定停止領受月退休金等語。
原告不服，提起訴願，經決定「訴願不受理」後，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張略以：㈠被告以原處分拒絕作成回復原告原核定退休給付內容及自107年7月1日起不為停止其領受退休給付等內容之行政處分，係以違憲之退撫條例為據，對外作成侵害原告財產既得權利之法律效果，自屬違憲、違法之行政處分，非可遽稱為觀念通知，並剝奪原告之行政救濟權，訴願決定逕以原處分為觀念通知而為訴願不受理之決定，併屬違法而應撤銷。
㈡原處分所適用之退撫條例第34條、第36條、第37條、第39條、第77條第1項第3款等規定，嚴重牴觸憲法第18條公務人員制度性保障（含憲法課予國家對公務人員之贍養義務）、憲法第165條教育工作者特別保障規定、憲法第7條平等原則、禁止溯及既往原則、信賴保護原則、憲法第23條比例原則、公益原則，及侵害原告於憲法第15條所保障之財產權、工作權、生存權、第18條服公職權等違憲情形。
㈢依司法院釋字第177號、第185號、第193號、第686號、第725號及第741號解釋之意旨，大法官宣告違憲之解釋，有個案救濟效力，司法院釋字第783號解釋雖係由立法委員聲請釋憲，而非前述解釋為人民聲請釋憲之例，然秉於同一法理，立法委員聲請釋憲之情形亦應類推適用前述司法院大法官解釋所揭示之個案救濟效力，蓋法令經宣告違憲即自始違背憲法價值。
另觀諸已通過然尚未施行之憲法訴訟法第38條第1項及第53條第1項規定，於大法官宣告法令違憲後，法院於審理繫屬中而未終結之案件，應依司法院大法官解釋之意旨而為裁判。
況司法院釋字第725號、第741號解釋揭明「違憲定期失效」之類型中，人民猶有個案救濟效力，故舉重以明輕，就司法院釋字第783號解釋宣告法規違憲部分，係自解釋公布之日起失其效力，人民自得享有該解釋所賦予之個案救濟效力，法官亦僅得依合憲之法律審判。
本件原告於108年4月19日經訴願不受理，於108年6月21日提起行政訴訟，在釋字第783號解釋前，原告已訴訟繫屬中，行政法院自應依合憲法律審判，將依違憲規定所作成之原處分撤銷，並命被告作成回復原告依法應得之退休給與之行政處分，方合法制及憲法精神。
㈣行政訴訟法第5條所謂「依法申請」，依司法院釋字第469號解釋旨揭「保護規範理論」，係指因行政機關怠為處分或否准申請，而致人民之權利或法律所保護之利益受有損害者而言，並非指人民於法律上有明確規定具有公法上請求權，換言之，即非以法規明文得為申請者為起訴要件，而係指因遭拒絕或怠為核定發給而使其「權利或法律上利益受損害」。
人民具備公法上請求權不過於證明其符合「權利或法律上利益受有損害」之訴訟要件之事證較為明確，然如謂人民須在法律上有明確之依據，對行政機關有請求作成行政處分之公法上請求權始得提起課予義務訴訟，即顯然曲解所謂「依法申請」之意義而不當限制人民之訴訟權。
㈤原告另案起訴之案件（即本院108年度年訴字第991號案件，已移轉管轄至臺灣臺北地方法院行政訴訟庭），其被告、訴訟標的、訴之聲明與本件均屬不同，無重複起訴之疑義；
至於被告爭執本件無訴訟實益部分，因原告尚未取得自107年8月1日起至108年8月23日止之期間的退休給付，故原告之訴實有訴訟利益，尚不得遽認本件起訴欠缺權利保護必要性等語。
並聲明：⒈原處分及訴願決定均撤銷。
⒉被告應作成回復原告按被告105年6月24日核定退休給付內容及自107年7月1日起不為停止原告領受退休給付等內容之行政處分。
三、被告答辯略以：㈠原處分說明二是在說明有關退撫條例第34條、第36條、第37條及第39條等規定之適用，說明三則是在說明退撫條例第77條規定之目的及適用，說明四在闡明倘原告如於退休後再任私立學校職務，且每月支領薪酬總額超過法定基本工資，自107年8月1日起應依規定停止受領月退休金。
是其內容旨在闡述退撫條例如何適用，僅為單純事實敘述或理由說明，並未就原告作成任何具體決定，自非行政處分。
㈡原告所稱退撫條例違憲乙節，就此司法院大法官審理後，業已作成釋字第783號解釋，宣告除第77條第1項第3款外，退撫條例第4條第4款、第5款、第6款、第19條第2款、第3款、第36條、第37條、第38條、第39條第1項、第2項規定皆合於憲法規定。
另因再任私校而被停發月退休金之公立學校教職員，於司法院釋字第783號解釋宣告退撫條例第77條第1項第3款規定違憲後，被告已於108年8月28日以臺教人㈣字第1080125172號函通知被告所轄各機關及相關機關，恢復發放該等人員月退休金，是目前已無退休公立學校教職員因再任私校而被停止發放月退休金。
且臺北科技大學已遵被告前揭函，以108年9月6日函恢復原告因再任私校而被禁止領取之月退休金等相關權利。
據此，原告業已恢復領取月退休金等權利，並無受退撫條例所生違憲、違法處置對待，原告起訴實無訴訟利益等語。
並聲明：原告之訴駁回。
四、本院判斷：㈠查前揭事實概要所載各節，兩造所不爭執，並有被告105年6月24日臺教人㈣字第1050084778號退休審定函（本院卷第189至192頁）、被告107年6月8日臺教人㈣字第1070071554號函及重新審定通知書（本院卷第185至186頁、第235頁）、臺北科技大學108年9月6日函（本院卷第201至202頁）、原告107年8月21日申請書（本院卷第187至188頁）、東吳大學聘書（本院卷第193至194頁）、本院108年度年訴字第991號裁定（本院卷第237頁）、原處分及訴願決定等件各在卷可稽，其事實堪予認定。
㈡又本件訴訟類型為行政訴訟法第5條第2項之課予義務訴訟，已據原告陳明在卷（本院卷第218頁）。
而依原告主張及其107年8月21日申請書所載，可知原告申請被告作成回復其按原核定退休給付內容及自107年7月1日起不為停止其領受退休給付等內容之行政處分，係以被告依退撫條例相關規定於107年6月8日作成重新審定處分，暨臺北科技大學以原告屬退撫條例第77條第1項第3款人員，依同條第2項規定函知原告自107年8月1日起暫停其月退休金及優惠存款利息領受權利，均因其等所據以適用之退撫條例相關規定違憲，其中退撫條例第77條第1項第3款規定並侵害公立學校退休教職員憲法保障之工作權，而屬違法或違憲，以致原告未能依原為審定內容受領退休給與，原告受憲法保障之公法上財產權受有損害為據。
㈢惟行政訴訟法第4條所定撤銷訴訟，係人民主張中央或地方機關之行政處分違法，損害其權利或法律上之利益，於踐行訴願程序後，起訴請求行政法院予以撤銷，其目的在使該違法行政處分經由撤銷而溯及既往失其效力；
行政訴訟法第5條所定課予義務訴訟，係人民主張其權利或法律上利益，因中央或地方機關違法駁回其依法申請之案件，或對其依法申請之案件不作為致受損害，於踐行訴願程序後，起訴請求行政法院判命該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分，其所著重者在於人民就其依法申請案件最終獲得准許，而達到權利保護之功能。
從而，當事人不服行政處分而提起行政訴訟救濟，以依行政訴訟法第4條第1項規定提起撤銷訴訟，訴請撤銷訴願決定及原處分為已足，亦即藉由撤銷原處分，使其主張之該違法處分經由撤銷而溯及既往失其效力，以回復至原狀或有利於當事人之第一次處分狀態，即足達成訴訟目的。
則當事人提起撤銷訴訟，即足以達到權利保護之功能，猶為聲明請求機關作成行政處分，即屬欠缺權利保護必要（最高行政法院106年度判字第446號判決意旨參照）。
㈣本件原告請求被告作成回復其按原核定退休給付內容之行政處分部分，依其主張無非係謂退撫條例違憲，被告適用該條例作成之重新審定處分即屬違憲、違法並損害其權利，重新審定處分自應撤銷，被告應作成行政處分回復其原依法應得之退休給與，以符法制。
然原告不服該重新審定處分，已循序於107年11月14日向本院提起行政訴訟，請求撤銷訴願決定及該重新審定處分，現由本院以107年度年訴字第53號事件審理中，有該案起訴狀等影印資料在卷可憑（外放卷外）。
是以，原告所提上開撤銷訴訟若確屬有理由，重新核定處分應予撤銷，因其撤銷結果將使該違法之重新核定處分溯及既往失其效力，即當然回復至原退休核定處分未經被告依退撫條例重新審定之狀態，亦即回復至有利於原告之按原退休核定處分領受退休給與之狀態，即足達成其訴訟目的。
換言之，原告主張其公法上財產權因重新審定處分而受有損害，應以訴訟除去該違法狀態並予以回復，業已提撤銷訴訟，足以達到權利保護之功能，且撤銷訴訟乃屬直接、有效保護的訴訟種類，原告猶請求被告作成回復其按原核定退休給付內容之行政處分，並提起本件課予義務訴訟，請求判命被告作成上述內容之行政處分，稽之前開規定與說明，即屬欠缺權利保護必要。
㈤另關於原告請求被告作成自107年7月1日起不為停止原告領受退休給付之行政處分部分，審酌原告係臺北科技大學之退休人員，其退休給與中屬「退撫新制施行前公立學校退休金給與」部分之支給機關雖為被告（本院卷第190頁），然參以退撫條例第6條規定：「前條所定退撫給與，屬於退撫新制實施前年資計得者，應由各主管機關編列預算支給……」，被告應僅係編列預算支給之主管機關，其發放機關為臺北科技大學，況以原告屬退撫條例第77條第1項第3款人員，通知原告自107年8月1日起暫停其月退休金及優惠存款利息領受權利，以及在上開規定經司法院釋字第783號解釋宣告違憲並自該解釋公布之日（108年8月23日）起失其效力後，通知原告自108年8月23日恢復領受月退休金及優惠存款利息權利者，均係臺北科技大學而非被告，且原告爭執107年8月1日至108年8月22日未獲發給月退休金，基於退休金請求權提起給付訴訟，亦係向臺北科技大學為給付之請求，可見停發與否係由臺北科技大學作成決定，倘上開爭執期間之給付存在，負有給付義務者亦係臺北科技大學。
是以，原告主張其請求所欲實現之利益固在回復107年8月1日起至108年8月22日止原告之退休給與權利，但被告乃退撫條例之主管機關，仍有認定原告退休給與權利之管轄權限，且退撫條例第77條第1項第3款規定業經司法院釋字第783號解釋宣告違憲，原告遭違法剋扣退休給與，權利確實受有損害，依該解釋、解釋理由並司法院釋字第469號解釋意旨，其有權請求被告作成自107年7月1日起不為停止原告領受退休給付之行政處分云云，難認可採。
五、綜上所述，被告以原處分否准原告所請所執理由雖有不同，訴願決定以原處分非屬行政處分而為訴願不受理決定亦有未洽，惟結論尚無違誤，仍應維持，原告訴請撤銷並判命被告作成如其聲明第2項所示內容之行政處分，為無理由，應予駁回。
又本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨關於原處分是否為行政處分之爭議，經核於判決結果不生影響，爰不逐一論究，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 楊得君
法 官 程怡怡
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
書記官 許婉茹
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