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臺北高等行政法院判決
108年度年訴字第1195號
109年8月13日辯論終結
原 告 楊承亮等28人（原告姓名及住所詳如附表所示）
共 同
訴訟代理人 賴劭筠 律師
賴淳良 律師
被 告 國軍退除役官兵輔導委員會
代 表 人 馮世寬（主任委員）
訴訟代理人 陳雪芳
王淑慧
曾懋銓
上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服行政院中華民國108年7月5日院臺訴字第1080168384號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分關於自民國107年8月1日起至如附表備註欄所示恢復日之前一日止部分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面原告起訴時，被告代表人原為邱國正，嗣於本件訴訟程序進行中先後變更為李文忠、馮世寬，並已具狀聲明承受訴訟（本院卷第401-402、403、405、406頁），應予准許。
貳、實體方面
一、爭訟概要：原告原為軍人，均於民國107年6月30日前退伍，前經核定支領退休俸及辦理優惠存款。
嗣被告以原告因任職如附表所示私立大學之專任教師，且每月公（勞）保投保薪資已逾公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額新臺幣（下同）3萬3,140元，屬107年6月21日修正公布、107年6月23日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（以下稱系爭條例）第34條第1項第3款人員，依系爭條例第34條第2項及第46條規定（下合稱系爭規定），分別以107年9月26日輔給字第1070079772號及107年9月28日輔給字第10700080573號函（下分稱107年9月26日函及107年9月28日函，合稱原處分）通知原告自系爭條例修正施行後之下個學年度即107年8月1日起應停止領受退除給與及辦理優惠存款，至原因消滅時恢復，並請於收訖107年9月28日函之30日內，赴臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）原開戶分行辦理相關手續，並繳還自應暫停、停止或喪失優惠存款權利之日起溢領或誤領之金額；
屆期不繳還者，依行政執行法相關規定移送強制執行。
原告不服原處分，提起訴願，經行政院以108年7月5日院臺訴字第1080168384號訴願決定（下稱訴願決定）駁回，原告仍不服，於是提起本件行政訴訟。
後來被告因原告離職、退休或司法院作成釋字第781號解釋，乃作成如附表所示之後處分，自如附表備註欄所示日期起，恢復原告支領退休俸金及辦理優惠存款權利，同時自上述日期起廢止原處分。
二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：⒈原告起訴後，司法院已作成釋字第781號解釋，宣告系爭條例第34條第1項第3款規定（下稱系爭規定）與憲法保障平等權之意旨有違，應自該號解釋公布之日起，失其效力，故原告不再主張原處分所依據之系爭規定違反信賴保護原則、法律不溯及既往原則、比例原則及平等原則。
⒉本件雖非司法院釋字第781號解釋的原因案件，然原告曾參與該號解釋案的聲請，且本件係具有相同違憲法律適用爭論之繫屬中案件，應同受該違憲法宣告司法裁判的保護，且憲法訴訟法第41條及司法院釋字第786號解釋已明示該旨，故原告應受司法院釋字第781號解釋的保障，法院亦應遵守該號解釋文，將本件違憲狀態除去。
㈡聲明：訴願決定及原處分關於自107年8月1日起至如附表備註欄所示恢復日之前一日止部分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：⒈被告業對原告分別作成恢復支領退休俸金及辦理優惠存款的後處分，同時廢止或取代原處分，原處分之規制效果既已不存在，即無從撤銷，是原告訴請撤銷原處分，顯然欠缺權利保護之必要。
⒉縱認原處分就廢止前仍具規制效力，然司法院釋字第781號解釋宣告系爭規定自該號解釋公布之日起，失其效力，並非賦予一般溯及效力，原告又非該解釋的聲請人，本件亦非該號解釋的原因案件，至於司法院釋字第786號解釋並非司法院大法官解釋效力的通案釋示，本件又與公職人員利益衝突迴避法無關，原處分既係係依當時有效的法律所為之合法處分，自不能以事後法律狀態變更而認定原處分為違法。
㈡聲明：原告之訴駁回。
四、經與兩造確認本件的爭點：㈠原告提起撤銷訴訟，是否有權利保護之必要？㈡如為肯定，則被告以原告就任私立大學之專任教師且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給數額為由，而依系爭規定以原處分暫時停發原告自107年8月1日起至原因消滅時止之月退休俸及停辦優惠存款，是否違法？
五、本院的判斷：㈠前提事實：前開爭訟概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有原處分（本院卷第111-221頁）、訴願決定（本院卷第223-261頁）、後處分（本院卷第655-709頁）可查，堪信為真。
㈡原告提起撤銷訴訟，具有權利保護之必要：⒈行政處分因期間之經過或其他事由而失效者，如當事人因該處分之撤銷而有可回復之法律上利益時，仍應許其提起或續行訴訟，為司法院釋字第213號解釋在案。
⒉原處分雖經被告以後處分廢止而向後失效，被告並已自如附表備註欄所示之日期起，恢復原告支領退休俸金及辦理優惠存款權利，惟原處分經後處分廢止前，被告停發原告自107年8月1日起至如附表備註欄所示恢復日之前一日止之退休俸金及停辦優惠存款權利，且迄未恢復之規制效力仍然存在，原告訴請撤銷原處分，其實益在於能否恢復上開期間支領退休俸金及辦理優惠存款權利前之退休俸金及優惠存款利息，而有可回復之法律上利益，具有權利保護之必要，仍應許其提起。
是被告抗辯原告提起撤銷訴訟，無權利保護之必要，並非可採。
㈢被告以原告就任私立大學之專任教師且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給數額為由，而依系爭規定以原處分暫時停發原告自107年8月1日起至原因消滅時止之月退休俸及停辦優惠存款為違法：⒈系爭條例第34條規定：「（第1項）支領退休俸或贍養金之軍官、士官，有下列情形之一時，停止領受退休俸或贍養金，至原因消滅時恢復之：……三、就任或再任私立大學之專任教師且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額者。
（第2項）本條例修正施行前……有前項第3款情形者，自本條例修正施行後之下個學年度起施行。」
第46條規定：「（第1項）退撫新制實施前服役年資，依實施前原規定基準核發之退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及實施前參加軍人保險年資所領取之退伍給付，得由臺灣銀行股份有限公司辦理優惠存款。
（第2項）前項退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及軍人保險退伍給付優惠存款之適用對象、辦理條件、金額、利率、期限、利息差額補助、質借及其他相關事項之辦法，由國防部會商財政部擬訂，報行政院核定之。
（第3項）依第1項規定辦理優惠存款者，如有第33條第1項但書或第34條、第40條、第41條規定應停止或喪失領受退除給與情事者，其優惠存款應同時停止辦理，並俟停止原因消滅時恢復。」
⒉系爭規定已經司法院108年8月23日釋字第781號解釋：「與憲法保障平等權之意旨有違，應自本解釋公布之日起，失其效力。」
雖於形式上觀察，系爭規定既自108年8月23日起失效，則被告於107年9月26日及108年9月28日作成原處分時，該規定仍屬有效之規範，原處分並無違法。
然而，系爭規定既然違反憲法上保障之平等權，於制定時即已牴觸憲法，而屬違憲之法律。
如仍承認其規範效力，拒絕提供已提起行政爭訟，處分尚不具有形式存續力之受處分人救濟機會，有違實質法治國原則。
因此，司法院釋字第786號有關公職人員利益衝突迴避法之解釋即指明：「中華民國89年7月12日制定公布之公職人員利益衝突迴避法第14條前段規定……第16條規定……應自本解釋公布之日起，不予適用。
又本解釋聲請案之原因案件，及適用上開規定處罰，於本解釋公布之日尚在行政救濟程序中之其他案件，法院及相關機關應依本解釋意旨及107年6月13日修正公布之公職人員利益衝突迴避法規定辦理。」
又最高行政法院103年度判字第716號判決認為：「撤銷訴訟旨在撤銷行政機關之違法行政處分，藉以排除其對人民之權利或法律上之利益所造成之損害。
如行政機關作成處分後，其所根據之事實或法律發生變更，行政法院原則上不得據此認該處分有違法而予撤銷，此即撤銷訴訟應以行政處分作成時之法律為裁判基準之實體從舊原則。
……然法律與憲法牴觸者無效，為憲法第171條第1項所規定。
同法第80條亦規定法官依據法律獨立審判；
所稱之法律自指未與憲法牴觸之法律，即法官有遵守合憲性法律裁判之義務。
法律與憲法牴觸者本即無效，然司法院大法官於宣告法律違憲之同時，有時基於對立法機關調整規範權限之尊重，並考量解釋客體之性質、影響層面及修改法律所需時程等因素，避免因違憲法律立即失效，造成法律真空狀態或法秩序驟然發生重大之衝擊，並為促使立法機關審慎周延立法，以符合解釋意旨，不宣告違憲法律立即失效，而宣告定期失效，但此不影響司法院大法官宣告法律違憲之本質，有司法院釋字第725號解釋理由可參。
是以，適用上開實體從舊原則，應以變更前後之法律均屬合憲者為前提，茍裁處罰鍰時所依據之法律，裁處後經司法院大法官宣告為違憲，並諭知於一定時間失效，嗣於裁罰救濟案件審理中，立法機關已依司法院解釋意旨修正法律，基於合憲秩序之維護與前述撤銷訴訟判斷基準時所欲維護之一般法律秩序相較，顯然前者有較強之維護理由，因此，行政法院應依裁判當時合憲有效之法律為基準，而無上開實體從舊原則之適用，否則無以達到行政訴訟保障人民權益之目的。」
（最高行政法院103年度判字第656、653號判決亦同）。
另最高行政法院104年度判字第126號判決亦認：「對於解釋公布時尚在行政救濟中未確定之行政處分，受理行政救濟之機關（包括行政法院）應受宣告特定法令違憲之解釋之拘束，不得再適用該違憲之法令，而應認定系爭依違憲法令作成之行政處分違法。」
（最高行政法院103年度判字第233號、100年度判字第1550號判決亦同）。
上述實務見解，均顯示基於實質法治國原則，對於行政救濟中的個案，無涉法安定性之考量，不應再繼續適用違憲之法令拒絕提供救濟，從而裁判之基準時點也不能固守在以處分作成時之法律及事實狀態來判斷處分的合法性，而應以法規違憲為由，例外地將裁判基準時點移至言詞辯論終結時來判斷處分之合法性。
108年1月4日修正公布之憲法訴訟法第53條第1項規定：「判決宣告法規範立即失效者，於判決前已繫屬於各法院而尚未終結之案件，各法院應依判決意旨為裁判。」
其立法理由揭示：「審酌本法第38條規定憲法法庭之判決發生全面性拘束力，則應使在各法院繫屬中之所有案件，不再適用違憲之法規範。
爰於第1項規定，法規範受宣告立即失效者，各法院對於繫屬中而尚未終結之案件，應依憲法法庭判決意旨為裁判。」
亦同此意旨。
此一規定雖於111年1月4日始生效，但其內容無非將前述實務案例發展出的法理見解為具體化規範，自亦得為本院裁判時所參酌。
⒊基於上述說明，由於系爭規定為違憲的法律，已自108年8月23日起失效，本院自應於裁判時將此一法治狀態納入考量，不再適用，而應認定依據該違憲法律作成的原處分為違法，而應予撤銷。
㈣綜上所述，原處分為違法，訴願決定未及糾正，亦有違誤。
是原告訴請撤銷訴願決定及原處分關於自107年8月1日起至如附表備註欄所示恢復日之前一日止部分，為有理由，應予准許。
六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述之必要，併予說明。
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 張國勳
法 官 楊坤樵
法 官 孫萍萍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
書記官 李虹儒
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