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臺北高等行政法院判決
108年度年訴字第130號
原 告 陽繼正等109人（姓名、住址詳見附表）
共 同
訴訟代理人 李漢中 律師
複 代理人 陳漢笙 律師
共 同
訴訟代理人 楊擴擧 律師
複 代理人 何姿穎 律師
被 告 國防部陸軍司令部
代 表 人 陳寶餘 址同上
訴訟代理人 黃名正 址同上
何彥宗 址同上
賴政宇 址同上
被 告 國軍退除役官兵輔導委員會
代 表 人 馮世寬
被 告 公務人員退休撫卹基金管理委員會
代 表 人 周弘憲
上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服國防部如附表所示訴願決定（下合稱訴願決定），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告國防部陸軍司令部、國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）代表人原分別為王信龍、邱國正，於訴訟進行中變更為陳寶餘、馮世寬，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告等109人（姓名及住址詳見附表）係退伍軍人，前經被告國防部陸軍司令部（下稱陸軍司令部）依民國86年1月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱86年服役條例），核定於107年6月30日前退伍生效，並支領退除給與（下稱前處分）。
被告陸軍司令部嗣依107年6月21日修正公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱修正後服役條例）第26、46條等規定，重新審定計算原告自107年7月至117年6月及117年7月起之退除給與，並分別以附表原處分欄所載107年6月25日之函文及所附已退軍職人員退除給與重新計算表（下合稱原處分1）通知原告，其後復以附表序號6至9、12、14、18、20、23至26、29、34至36、38、41、42、45、47、48、50、51、53至55、61、64、65、67、68、70、72至74、76、80、87、92、96、97、106至109之原處分欄所載同年7月26日之函文，更正各該附表序號之原處分1所附已退軍職人員退除給與重新計算表（下合稱原處分2）。
原告不服，提起訴願經決定不受理或駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告之主張：㈠聲明：⒈訴願決定、附表序號1至109之原處分1，及附表序號45、47、48、51、53、54、55、61、65、106、107、108之原處分2均撤銷。
⒉被告陸軍司令部應依86年服役條例所審定之項目及金額，作成給付原告退除給與之處分。
⒊被告退輔會及被告公務人員退休撫卹基金管理委員會（下稱退撫基金會），在被告陸軍司令部依前項聲明作成處分後，應依86年服役條例，給付原告依修正後服役條例審定所產生之差額，並自107年7月1日起至清償日止，以及上開差額按年息5％計算之利息。
㈡陳述：被告陸軍司令部尚未撤銷或廢止前處分，即作成原處分1、2，形成處分聯立之狀態，參酌最高行政法院63年度判字第558號判例意旨，前處分仍具絕對拘束力，不因修正後服役條例之法令變更而有所影響，原處分1、2當然無效。
原告既已依86年服役條例規定取得退除給與請求權，構成要件已完全實現，並對退除役後老年生活規劃已有合理之信賴，被告陸軍司令部依修正後服役條例作成原處分1、2，大幅減少原告退除給與，未盡國家照顧義務，確已違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則、人性尊嚴之保護、公益原則、比例原則，侵害原告財產權及生存權，亦不符合情事變更原則。
被告退輔會、退撫基金會，依86年服役條例有如數給付原告退除給與之法定義務，非得恣意片面變更。
修正後服役條例第34條限制原告轉任公教職，侵害原告工作權、財產權，違反憲法第7條平等原則。
四、被告陸軍司令部之抗辯：㈠聲明：原告之訴駁回。
㈡陳述：被告陸軍司令部依修正後服役條例重新計算原告之退除給與，自107年7月1日後發生退休俸所得重新計算之效力，並無及於該日以前之退除給與，應屬新法規施行後繼續存在之事實或法律關係，並非溯及既往；
且衡酌其所欲達成之公益及退伍或在職現役軍人應受保護之信賴利益，應認修法後重新計算退除給與未逾越必要合理之程度，未違反信賴保護原則及比例原則。
從而，被告陸軍司令部依修正後服役條例重新計算原告退除給與之原處分1、2，並無不當。
五、被告退輔會之抗辯：㈠聲明：原告之訴駁回。
㈡陳述：被告退輔會依國軍退除役官兵輔導委員會組織法第2條第6款規定、原處分1、2、陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與審定作業規定、國軍退除役官兵退除給與發放作業規定，辦理107年7月退除給與發放作業、俸金撥付作業事宜，於法無違。
原告訴請被告退輔會給付差額之一般給付訴訟，並非可直接行使請求權，尚須經被告陸軍司令部重新核算軍職退伍人員退除給與，方可為之，原告未先訴請被告陸軍司令部撤銷原處分1、2確定，並由被告陸軍司令部依重新審定之項目及金額，作成給付原告退除給與之處分，逕向被告退輔會提起一般給付訴訟，於法不合，應不受理。
又原告訴請被告陸軍司令部撤銷原處分，並依修正後服役條例施行前審定之項目及金額，作成給付原告退除給與之處分，與原告訴請被告退輔會於被告陸軍司令部作成前述處分後，給付原告依修正後服役條例施行後產生之差額，兩者性質不同，並未共同為行政處分；
且被告陸軍司令部所為之審定為行政處分，被告退輔會辦理退除給與發放作業為單純之事實行為，未符訴訟標的合一確定、事實上或法律上有同一或種類相同之原因等情形，非屬行政訴訟法第37條第1項得共同訴訟之範圍，是原告對被告陸軍司令部及退輔會提起共同訴訟，於法無據。
六、被告退撫基金會之抗辯：㈠聲明：原告之訴駁回。
㈡陳述：依公務人員退休撫卹基金管理條例第2、4條、修正後服役條例第3條第7款、陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與審定作業規定第3點第3款規定，被告退撫基金會僅係退除給與支給執行機關，有關退除給與之支付均依法令及各主管機關審定結果辦理。
國防部等機關依修正後服役條例規定，重新計算原告107年7月1日以後之退除給與，作成原處分1、2，本會嗣依前開法令及原處分1、2審定結果辦理支給，於法並無不合。
七、本院之判斷：㈠按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」
行政訴訟法第107條第3項定有明文。
所謂「在法律上顯無理由」，係指依原告於訴狀內記載之事實觀之，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決者而言。
次按司法院有解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第78條所明定，其所為之解釋，有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，業經司法院作成釋字第185號解釋在案。
準此，個案審理應適用之法律，倘經司法院大法官作成合憲解釋，行政法院因受解釋拘束，即須以經大法官認為合憲之法律作為審判依據，已無就該法律是否違憲為審查之可能。
故原告起訴所爭議者，如僅係行政處分作成所依據之法律是否違憲，該法律嗣經有權解釋之司法院作成合憲解釋者，行政法院既應依解釋意旨而為裁判，原告以行政處分所根據法律係屬違憲為由，所提訴訟，在法律上顯無可能獲得勝訴判決，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
㈡如事實概要欄所載之事實，有原處分1、2及訴願決定書附卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
原告起訴所爭執者，無非被告陸軍司令部未撤銷或廢止前處分，即作成原處分1、2，違反前處分之絕對拘束力；
被告陸軍司令部依修正後服役條例作成原處分1、2，違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則、人性尊嚴之保護、公益原則、比例原則，侵害原告財產權及生存權，亦不符合情事變更原則；
被告退輔會、退撫基金會，依86年服役條例確有給付原告退除給與之法定義務，非得恣意片面變更；
修正後服役條例第34條限制原告轉任公教職，侵害原告工作權、財產權，違反憲法第7條平等原則。
惟查：⒈立法委員江啟臣等38人因行使職權，認修正後服役條例第3條、第26條第2項第1、2款、第3、4項、第29條第2項、第34條第1項第3款、第46條第4項第1款、第5項、第47條第3項及第54條第2項等規定，變更軍官士官退除給與計算基準、削減退除給與、優惠存款利息、限制退伍除役人員就任或再任而予停俸、以刪減之退除給與作為退休撫卹基金財源，並溯及適用於已退伍除役人員，違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則及比例原則，侵害受規範對象受憲法保障之財產權、生存權、服公職權、工作權及平等權，於107年6月向司法院聲請解釋，經司法院於108年8月23日作成釋字第781號解釋，認修正後服役條例第3條、第26條第2項第1、2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背；
第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背；
第29條第2項規定，無涉法律不溯及既往原則及工作權之保障，亦未牴觸比例原則，與憲法保障人民財產權之意旨尚無違背；
第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背；
第47條第3項規定，無違法律不溯及既往原則，與信賴保護原則及比例原則均尚無違背；
第54條第2項規定，與受規範對象受憲法保障之財產權無涉。
並於解釋理由說明：修正後服役條例規範之退除給與法律關係，跨越新、舊法規施行時期，於修正後服役條例施行後，始依該條例規定之退伍除役要件及所得計算基準，核定原退休所得是否超過依新基準計算之退休所得。
就超過部分，依序以優惠存款利息、舊制年資退休俸、新制年資退休俸之順位核定應扣減額，並據以調降、執行於新法施行後應給付之月退休所得額，不再給付應扣除之差額，故係將新法規適用於舊法規施行期間內已發生，且於新法規施行後繼續存在之退除給與法律關係，並非新法規之溯及適用，無涉法律不溯及既往原則。
立法者為因應時代變遷與當前社會環境之需求，在無涉法律不溯及既往原則之情形下，對於人民既存之權益，原則上固有決定是否予以維持以及如何維持之形成空間。
又雖86年服役條例有關退除給與規定，未訂有施行期限，施行迄修正後服役條例公布時已逾20年，受規範對象據此86年服役條例將領取之退除給與，為生活與財務規劃，在客觀上已具體表現其信賴，則其預期舊法規將繼續施行，已非僅屬單純之願望，其信賴利益在憲法上值得保護。
惟查，對原退除給與作適度之調降，係為追求重要公共利益，其目的正當，綜合理由如下：⑴平緩服務年資相同、等級亦相同之退伍除役人員，因服務期間之不同，月退休所得有顯著差異；
⑵處理受規範對象繼續領取全部優存利息之不合理性；
⑶降低政府因補貼優存利息之財務負擔；
⑷消除兼具舊制與新制年資者，因新舊制年資比例不同，所致退休所得之不均衡；
⑸因應人口結構老化退撫給與持續增加之費用，多由少子化後之下一世代負荷之情形，及⑹維護退撫基金之存續。
而修正後服役條例以服務年資與本俸二要素，為退休所得替代率計算基準，尚屬合理；
替代率之設定及扣減順序之規定，有助於法律目的之達成，且關於過渡期間、底限與不予調降等規定，核屬適度減緩受規範對象之生活與財務規劃所受衝擊之措施，是所採手段未逾越必要之程度，故與信賴保護原則、比例原則尚無違背。
故被告陸軍司令部作成原處分1、2所依據之修正後服役條例第26、46條等規定，業經司法院大法官作成合憲解釋，原告主張上述規定違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則、人性尊嚴之保護、公益原則、比例原則，侵害原告財產權及生存權，亦不符合情事變更原則，被告陸軍司令部據以作成原處分1、2，係屬違誤，顯非有據。
又修正後服役條例第34條並非被告陸軍司令部作成原處分1、2所適用之法律，原告另以該條文侵害原告工作權、財產權，違反憲法第7條平等原則為由，指稱原處分1、2為違法，亦顯屬無憑。
再按「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：……四、行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有危害者。」
行政程序法第123條第4款定有明文。
前處分之作成所依據86年服役條例，業因修正後服役條例施行而變更，被告依修正後服役條例第26、46條規定作成原處分1、2，將前處分審定之原告退休所得予以變更，就原告未完結之繼續性退休給與法律關係，另為計算審定，依司法院釋字第781號解釋意旨，係為達成修正後服役條例所追求高於原告個人信賴保護之公益所必要，故合於行政程序法第123條第4款規定。
是前處分審定之退除給與內容，業經原處分1、2予以變更而不存在，原告再主張：被告陸軍司令部未將前處分撤銷或廢止，即作成原處分1、2，違反前處分之絕對拘束力，是原處分1、2為違法或無效云云，顯非可採。
⒉綜上，被告陸軍司令部作成原處分1所依據之修正後服役條例第26、46條等規定，業經司法院大法官作成合憲解釋；
至該被告於其後另作成附表序號6至9、12、14、18、20、23至26、29、34至36、38、41、42、45、47、48、50、51、53至55、61、64、65、67、68、70、72至74、76、80、87、92、96、97、106至109之原處分2，依其主旨及說明所載，係依行政程序法第101條規定，更正各該附表序號原處分1之退除給與重新計算內容，並未變更原處分1之實體法律依據即修正後服役條例第26、46條，故亦無作成處分所適用之法律為違憲之問題，是原告以修正後服役條例第26、46條違憲為由，主張原處分1應予撤銷，其中附表序號45、47、48、51、53、54、55、61、65、106、107、108之原告另認各該序號之原處分2因相同理由而無可維持，對原處分1及上述各序號之原處分2提起撤銷訴訟，均顯無理由。
又原處分2均載明若有不服更正重新計算內容，請於收受更正通知函之次日起30日內，併同原處分1繕具訴願書提起訴願等語；
則附表序號45、47、48、51、53、54、55、61、65、106、107、108之原告對原處分1提起訴願時，雖未表示對原處分2不服，惟為保障其等提起行政救濟之權益，應認其等所提訴願，係對原處分1及原處分2之更正內容均表不服；
各該附表序號之訴願決定未慮及原處分2僅係更正原處分1之顯然錯誤，認原處分1業經原處分2變更而不存在，就該等原告對原處分1所提訴願不予受理，固有未合，惟認該等原告所提訴願不應准許之結論並無二致，故無撤銷之必要。
至原告以聲明第2項，請求被告陸軍司令部作成依86年服役條例審定項目及金額給付原告退除給與之處分，及以聲明第3項，請求被告退輔會及退撫基金會在被告陸軍司令部依第2項聲明作成處分後，應依86年服役條例，給付原告依修正後服役條例審定所產生之差額，並自107年7月1日起至清償日止，及上開差額按年息5％計算之利息，均以聲明第1項即對被告陸軍司令部依修正後服役條例作成之原處分1、2所提撤銷訴訟有理由為前提，惟該撤銷之訴既顯然不能獲得勝訴判決，第2、3項聲明自亦顯無理由；
爰不經言詞辯論，逕以判決駁回原告之訴。
八、據上論結，原告之訴為顯無理由，依行政訴訟法第107條第3項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 24 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 李 玉 卿
法 官 侯 志 融
法 官 鍾 啟 煒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 109 年 8 月 24 日
書記官 李 建 德
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