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臺北高等行政法院判決
108年度簡上字第9號
上 訴 人 桃園市政府
代 表 人 鄭文燦（市長）
訴訟代理人 黃士洋 律師
吳兆原 律師
被 上訴 人 宏醫生技股份有限公司
代 表 人 温宏星（董事長）
上列當事人間因食品安全衛生管理法事件，上訴人對於中華民國107年11月23日臺灣桃園地方法院107年度簡字第18號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、緣基隆市衛生局於民國106年6月26日8時57分查獲被上訴人於吉隆有線電視股份有限公司第80頻道（東森購物4台），刊播「宏醫雙效抗氧化健康咖啡組」食品廣告，內容述及：…抗肥極度瘦…抗氧化能力頂天…解決陳年脂肪、打造年輕體質…（案例分享）體重62（公斤），請她喝2週時間，體重變57（公斤），代謝率從1038提升至2105，身體年齡56歲回到35歲，保證期間都沒有忌口…（來賓）（前後照片比對）我真的瘦5公斤…等詞句（下稱系爭廣告），經移送上訴人處理，上訴人認系爭廣告違反「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」之涉及誇張或易生誤解之詞句（涉及生理功能、改變身體外觀等之詞句），認有違反食品安全衛生管理法（下稱食安法）第28條第1項規定，乃依同法第45條第1項及桃園市政府處理違反食品安全衛生管理法案件裁罰基準（下稱裁罰基準）規定，以106年9月27日府衛食管字第1060224907號行政裁處書（下稱原處分），裁處被上訴人罰鍰新臺幣（下同）26萬元。
被上訴人不服，遞經衛生福利部駁回訴願，乃提起行政訴訟，經臺灣桃園地方法院（下稱原審）以107年度簡字第18號行政訴訟判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分。
上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張及訴之聲明、上訴人於原審之答辯及聲明、原判決認定之事實及理由，均引用原判決所載。
三、原判決為上訴人敗訴之判決，係以：㈠被上訴人於前揭時、地，在東森購物4台刊播「宏醫雙效抗氧化健康咖啡組」食品之系爭廣告，其內容包含前揭事實概要欄所載之前述詞句，由該等詞句以觀，足使一般觀眾因而產生食用系爭產品後將可迅速減重並提高身體代謝率、且完全不用忌口之認知，應認確屬「誇張或易生誤解」之情形。
從而，上訴人認定被上訴人之系爭廣告內容違反食安法第28條第1項規定，因而加以裁罰，尚無不合。
㈡上訴人認定本件被上訴人違反食安法第28條第1項規定，則依同法第45條第1項規定，得處4萬元以上400萬元以下罰鍰。
原處分對被上訴人裁處之罰鍰26萬元，固未逾越法律規定之上限額度，然依被上訴人受處罰之違規事實情節，考量立法授權之目的，被上訴人違反食安法上義務行為應受責難程度、所生影響及所得之利益等情，是否已達應裁處「26萬元」之情事，觀諸原處分卷內尚乏具體之判斷事證而屬尚有未明。
且經原審於審理中質之上訴人何以本件裁罰26萬元？上訴人分別陳稱略以：「本件26萬元的裁罰金額，是因為原告（按指：被上訴人，下同）從104年開始，先前就有不同品項的產品違規，在裁罰基準表訂定之前，被告（按指：上訴人，下同）是按照4萬、6萬、9萬、12萬、16萬、24萬元的次序裁罰，後來106年6月裁罰基準表訂定之後，就遇到本件的產品廣告違規，所以就按先前的24萬元再加上2萬元為26萬元，加以裁罰。」
、「（法官問：前述『按先前的24萬元再加上2萬元為26萬元』，所述2萬元之理由為何？）被告稱：106年6月的裁罰基準表，規定依違規次數裁罰，第一次4萬元起跳，第二次6萬元起跳，差額是2萬元。」
等語，惟觀諸前揭上訴人自行訂定之裁罰基準，於附表第29項第1點明定：「㈦不同品項之廣告應分別計次違法行為」，而上訴人亦不否認：其針對本件「宏醫雙效抗氧化健康咖啡組」產品之系爭廣告係第1次裁罰，上訴人復自陳略以：依106年6月訂定之裁罰基準表，如被上訴人係第1次違規，應裁罰之金額為最低4萬元，依裁罰基準表規定裁罰金額4萬元至80萬元，上訴人原則上一般情形，係以最低額裁罰、「本件係考量原告先前違規情形」、「如果從104年開始算，原告（其他產品）違反食安法第28條第1項之次數已有10次違規」，並稱「被告是以違反食安法的次數來計次，而不是依不同品項違規次數認定，因為若同一商品改用不同名稱來廣告，若被告因此只能分別計次，這樣也不合理。」
等語。
據上可知，本件上訴人對被上訴人裁處26萬元罰鍰之理由，已違反其自行訂定之裁罰基準，顯有濫用裁量之違誤，是被上訴人主張應予撤銷，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之依據。
四、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略謂：㈠被上訴人經營食品業，本應遵守食品安全衛生相關法令，負有確實遵守並落實食品廣告自主管理之義務，然而，被上訴人歷來違法廣告次數無數，經搜尋衛生福利部「違規食品、藥物、化妝品廣告民眾查詢系統」，其5年間竟有75筆以上之違法廣告資料，且自104年起已違反食安法第28條第1項之廣告次數達10次，伊以被上訴人應受責難程度重大，已甚明確，原判決稱原處分未審酌應受難程度云云，顯屬誤會。
又原處分已載明「斟酌受處分人自91年起經營食品業多年，本應熟稔食品安全衛生相關法令，負確實遵守並落實食品廣告自主管理之義務，卻於一年內再次刊播違規食品廣告……竟又再次透過電視媒體刊播誇大、不實之廣告詞句，已造成社會大眾對於『宏醫雙效抗氧化健康咖啡』食品產生重大誤解之危害；
另審酌受處分人係以有限公司型態經營且資本額達3,300萬元，利用電視媒體刊播違規廣告影響範圍遍及全國各地，並獲取不當利益，其違反食品安全衛生管理法之行為應與高度責難……」等語，應認原處分已依行政罰法第18條規定，審酌並指明相對人違反行政法上義務之情節輕重程度，要無裁量濫用之情事。
原判決未審酌此節，復未說明其得心證之理由，即逕稱原處分未審酌相關因素云云，原判決有不適用法規與理由矛盾之違誤，應予廢棄。
㈡原判決指摘原處分違反裁罰基準，其理由不外以依裁罰基準附表第29項第1點「㈦不同品項之廣告應分別計次違法行為」為據，認定被上訴人系爭廣告，與過去違規產品為不同品項，屬第1次違規，裁處罰鍰26萬元有濫用裁量違誤云云。
惟依上開裁罰基準之文義，可知被上訴人於刊登廣告前，如就其他品項之食品刊登違法廣告而受罰者，即屬前次違規之行為，從而可作為按違規次數加重處罰之計算基準，始能與「食品安全衛生管理法行政罰行為數認定標準」第3條第1款規定：「實施違反本法第28條廣告限制規定之行為者，依下列基準判斷其行為數：一、不同品項之產品。
……」一致，準此，行為人如有多個刊登不同品項違規廣告之行為時，依法應先認定為數個不同之違規行為，再按其先後順序，將發生在前之案件（前案），作為之後發生案件（後案）裁處時之斟酌因素，此屬文義解釋與體系解釋之一致結果。
原判決竟以被上訴人所刊播「宏醫雙效抗氧化健康咖啡組」食品之系爭廣告係第1次裁罰為其認定原處分違法之理由，顯然誤解前開裁罰基準與行為數認定標準之規定，以致有「必須是相同品項多次受罰，才可按受罰次數加重裁罰」之錯覺，此不但曲解前開裁罰基準與行為數認定標準，更忽略行政罰法所規定之「應受責難程度」係表彰於「行為主體」（行為人）而非行為客體（系爭產品），是原判決以系爭產品（而以非行為人）之同一性為其是否初犯之判斷標準，實屬有誤。
原審未查明伊所稱被上訴人非第1次違反食安法第28條第1項規定是否屬實，有未盡職權調查義務之判決不備理由之違誤，且原判決與伊提出之證據內容不符，構成行政訴訟法第243條第2項第6款判決理由矛盾，原判決當然違背法令，應予撤銷等語。
伊因此提起本件上訴，求為判決：①原判決廢棄。
②被上訴人在第一審之訴駁回。
五、本院查：㈠按「食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」
「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」
食安法第28條第1項、第2項定有明文。
同法第45條第1項規定：「違反第28條第1項或中央主管機關依第28條第3項所定辦法者，處新臺幣4萬元以上400萬元以下罰鍰；
違反同條第2項規定者，處新臺幣60萬元以上500萬元以下罰鍰；
再次違反者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄；
經廢止登錄者，一年內不得再申請重新登錄。」
又上開規定既明定罰鍰之額度，授權行政機關依違規之事實情節為專業上之判斷，就各案分別為適當之裁罰，此乃法律授權主管機關裁量權之行使。
雖裁量並非完全放任，行政機關行使裁量權仍須遵守法律優越原則，所作之個別判斷，亦應避免違背誠信原則、平等原則及比例原則等一般法之規範，於上述義務有違者，構成裁量瑕疵，並應受司法審查。
惟審查之範圍，除因裁量瑕疵之情形已影響裁量處分之合法性外，法院應不予審查，蓋法律既許可行政機關有權選擇或判斷之自由，則其所作成之處置，在法律上之評價均屬相同，僅發生適當與否之問題，而不構成違法，法院係以執行法之監督為職責，自不宜逾越審查權限。
㈡本件被上訴人於前揭時、地，在東森購物4台刊播「宏醫雙效抗氧化健康咖啡組」食品之系爭廣告，其內容包含前揭事實概要欄所載之前述詞句，由該等詞句以觀，足使一般觀眾因而產生食用系爭產品後將可迅速減重並提高身體代謝率、且完全不用忌口之認知，應認確屬「誇張或易生誤解」之情形，上訴人乃據以原處分裁處26萬元罰鍰等情，為原審所認定之事實，原判決雖以依上訴人自行訂定之裁罰基準，於附表第29項第1點明定：「㈦不同品項之廣告應分別計次違法行為」，而上訴人亦不否認本件「宏醫雙效抗氧化健康咖啡組」產品之系爭廣告係第1次裁罰，依裁罰基準附表第29項規定，第1次違規應裁罰4萬元，上訴人裁罰被上訴人26萬元罰鍰，已違反其自行訂定之裁罰基準，顯有濫用裁量之違誤為論據，資違撤銷原處分及訴願決定之理由，惟：⒈按「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」
行政罰法第18條第1項定有明文。
又按上訴人裁罰基準第1條規定：「桃園市政府（以下簡稱本府）為處理違反食品安全衛生管理法（以下簡稱本法）案件，建立執法之公平性，以期減少爭議及行政爭訟之行政成本，特訂定本基準。」
第2條規定：「本府處理違反本法案件裁罰基準如附表。」
第3條規定：「違反本法規定應受處罰者，依前點所定裁罰基準處罰仍屬過輕或過重時，本府得敘明加重或減輕之理由，於法定罰鍰額度內，予以減輕或加重處罰。」
裁罰基準附表項次29所列：「一、依違規次數處罰：㈠第一次：4萬元至80萬元。
㈡第二次：6萬元至160萬元。
㈢第三次：8萬元至240萬元。
㈣第四次：10萬元至320萬元。
㈤第五次以上：12萬元至400萬元。
㈥同一品項之廣告，於同一日，在不同媒介刊登者，每增加一媒介罰鍰加重1萬元。
㈦不同品項之廣告應分別計次違法行為。
……三、對其違規廣告，應按次處罰至其停止刊播為止。
情節重大者，視具體個案裁處罰鍰，不受前開裁處金額限制，……。」
（原審卷一第190、199反面-200頁）上開裁罰基準係就違反食安法第28條第1項規定之義務行為，依違規次數細分其裁罰標準，俾執行機關有可資遵循之一致性裁量標準，避免造成恣意輕重之情形，其已於第3條明文規定處罰機關如認違反食安法規定應受處罰者，依裁罰基準處罰仍屬過輕或過重時，得敘明加重或減輕之理由，於法定罰鍰額度內，予以減輕或加重處罰，並於附表項次29第3點詳載情節重大者，視具體個案裁處罰鍰，不受前開裁處金額限制，足見裁罰基準之附表「依違規次數處罰」係就一般情況而言，如有特殊情況亦得視情節加重或減輕，並應詳敘明理由，堪認該裁罰基準係上訴人本於食安法之主管機關地位，對於各種違規行為之一般情況訂定其裁罰基準，供下級機關行使裁量權之參考準據，並非責成下級機關不論個案具體情節，均應僵化地適用該裁罰基準所列罰鍰金額予以裁罰，不許下級機關斟酌特殊違章情節予以加重或減輕，核與行政罰法第18條規定不生牴觸，自得援引為裁罰之依據。
準此以論，上開裁罰基準就違反食安法第28條第1項規定之第1次違規行為，按法定罰鍰中之4萬元定其裁罰額度，係適用於一般情況之違規行為，若經上訴人綜合評價行為人之一切違規行為，不能認定其輕於一般情況，而依裁罰基準裁處超過4萬元罰鍰，自屬符合平等原則，核無違反比例原則可言，不能謂其有裁量濫用之違法。
⒉行政罰法第18條第1項明定裁處罰鍰應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及所得之利益及考量受處罰者之資力，是以，罰鍰之裁處，應以行為人之責任為基礎，合理評價其違規行為之非難性，故應綜合考量行為人之一切情狀，不得割裂評價，尤其對於違規營利行為之裁罰目的，除督促其注意行政法上義務外，尚有警戒貪婪之作用，自應斟酌裁罰額度與受罰者資力相當，方足以促使其知所警惕，不再輕啟僥倖之心，始與一般公認之價值判斷標準無違。
⒊查原處分理由稱「受處分人（按指：被上訴人，下同）自91年起經營食品業多年，本即應熟稔食品安全衛生相關法令，負確實遵守並落實食品廣告自主管理之義務，卻於一年內再次刊播違規食品廣告，前經本府於106年2月10日、3月28日以府衛食管字第1060028315、1060054792號行政裁處書裁處在案。
竟又再次透過電視媒體刊播誇大、不實之廣告詞句，已造成社會大眾對於『宏醫雙效抗氧化健康咖啡組』食品產生重大誤解之危害；
另審酌受處分人係以有限公司型態經營且資本額達3,300萬元，利用電視媒體刊播違規廣告影響範圍遍及全國各地，並獲取不當利益，其違反食品安全衛生管理法之行為應予高度責難，爰依食品安全衛生管理法第45條第1項及桃園市政府處理違反食品安全衛生管理法案件裁罰基準規定從重處分如主旨。」
等語（原審卷一第19頁），足徵被上訴人本件雖屬於「不同品項食品」之第1次違規，然其前次因「天然素食葡萄糖胺Q彈禮盒」、「素食卵磷脂＋藻類IQ好聰穎」等違法廣告致違反食安法第28條第1項、第2項規定而受上訴人分別於106年2月10日、3月28日予以處罰（原審卷一第116-117、120-122頁），被上訴人又為本件違法食品廣告，可認前次處罰仍無法導正被上訴人、遏止其違法，被上訴人之應受責難程度較前次為高，上訴人為能遏止被上訴人繼續違法，非不能依行政罰法第18條第1項、裁罰基準第3條及附表項次29第3點等規定，考量被上訴人之應受責難程度，於本次予較前次處罰金額更高之處罰，故上訴人將上述106年2月10日、3月28日之裁罰事件納入考量，雖非適用上揭裁罰基準第29項次第1點之結果，但仍屬合法適用行政罰法第18條、裁罰基準第3條及附表項次29第3點等規定裁罰，鑑於行政機關適用裁罰基準時，本應善盡妥適裁量義務，非概以裁罰基準所定違規次數是賴，而置行政罰法第18條及裁罰基準其他規定於不顧，況上訴人裁量之結果，以第29項次第1點㈠所定之裁罰金額為「4萬至80萬元」以觀，原處分裁罰被上訴人26萬元之罰鍰，其金額亦無違反裁罰基準項次29第1點之規定，尚難謂有何違誤處，殊難認有裁量濫用之情。
另上訴人陳稱本件原處分之裁罰金額26萬元，乃以該前次處罰之罰鍰金額加重處罰2萬元而得（原審卷一第168頁反面，107年6月20日言詞辯論筆錄）。
本院審酌被上訴人前有同類違規情事遭罰，仍不知改正，一再為之，足見應受責難程度較高，上訴人因此參考前次處罰金額而加重本件處罰，以圖遏止，亦非裁量濫用。
⒋是故，原判決認定上訴人以原處分作成對被上訴人裁處26萬元之理由，已違反其自行訂定之裁罰基準，有濫用裁量之違誤，而予以撤銷，於法自有違誤。
六、綜上所述，原判決既有上開違誤之處，上訴意旨指摘原判決撤銷原處分及訴願決定違背法令，求予廢棄，為有理由。
又因本件事實已臻明確，自應由本院將原判決予以廢棄，並自為判決駁回被上訴人在第一審之訴。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 20 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 郭銘禮
法 官 魏式瑜
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 1 月 20 日
書記官 劉道文
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