臺北高等行政法院行政-TPBA,108,訴,207,20191003,1

臺北高等行政法院判決
108年度訴字第207號
108年9月19日辯論終結
原 告 廖重雄

被 告 新北市政府
代 表 人 侯友宜（市長）
訴訟代理人 陳玟君

黃文志
李欣錡
上列當事人間有關土地事務事件，原告不服內政部中華民國107年12月24日台內訴字第1070076656號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

一、原告之訴駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按行政訴訟法第111條第1項、第2項規定：「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。

（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」

惟同法第125條第2項規定：「審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。」

第3項規定：「審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；

其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」

此乃關於審判長闡明義務之規定，並於受命法官進行準備程序時準用之（同第131條參照）。

在同一事實關係上，及不逾行政訴訟原告尋求行政法院權利保護之目的範圍內，審判長或受命法官闡明原告選擇正確訴訟種類，為適當之訴之聲明，進行事實上及法律上適當完全之辯論，乃屬於行政訴訟法第125條第2項及第3項審判長及受命法官之闡明義務範圍(最高行政法院104年度裁字第1545號裁定意旨參照）。

是原告隨法院闡明及調查證據結果，在原訴訟標的法律關係不變前提下，僅對訴訟標的予以具體化、對訴之聲明予以更正或補充之情形，尚非訴之變更或追加。

又依同法第113條第1項、第3項規定，原告於判決確定前，除於公益維護有礙者外，得撤回訴之全部或一部，且訴之撤回於期日得以言詞為之。

查原告起訴時，將新北市政府、新北市政府地政局及新北市政府工務局同列為被告，訴之聲明原為：「1.確認坐落新北市土城區南天母路段第157地號土地（下稱系爭土地）之使用地類別為丙種建築用地。

2.被告新北市政府應將上開土地使用地類別更正為丙種建築用地。」

然：

（一）經受命法官及審判長分別於準備程序與言詞辯論程序令其陳明提起行政訴訟尋求權利保護之意旨後，原告補充敘明其因不服被告新北市政府以107年9月14日新北府地管字第1071441891號函（下稱原處分一）及同年月26日新北府地管字第1071606210號函（下稱原處分二，並與原處分一合稱原處分），駁回原告關於更正系爭土地使用類別編定之申請，且經提起訴願遭內政部以訴願決定駁回，才依訴願決定書內救濟教示意旨，於收受訴願決定書送達後2個月內，提起本件行政訴訟，乃為訴請被告新北市政府應作成更正編定系爭土地使用類別為丙種建築用地之行政處分等語，並將前述第2項聲明更正為：「1.訴願決定及原處分均撤銷。

2.被告新北市政府應依原告107年7月26日及同年8月20日之申請，作成將系爭土地使用地編定類別更正為丙種建築用地之行政處分。」

（見卷第252-253、310-311頁）經核此部分關於訴之聲明之變動，是在起訴狀所陳同一事實關係與尋求權利保護目的範圍內，對其訴請權利保護具體意旨之更正補充，關於所增加聲明撤銷訴願決定及原處分部分，也只是為避免單一申請授益處分事件有彼此矛盾的行政處分併存，而須附帶聲明撤銷由訴願決定所維持的駁回處分，該撤銷聲明與課予義務訴訟本案聲明具有裁判上不可分割之一致性與一體性，並非獨立訴訟標的法律關係之聲明，經核上開聲明更正部分，非屬嗣後追加、變更起訴時所無之訴訟標的法律關係，尚非訴之變更、追加，合先敘明。

（二）原告另經受命法官於準備程序闡明行政訴訟法第6條第3項所定確認訴訟補充性原則後，當庭以言詞將起訴時所列確認訴訟聲明予以撤回（見卷第263-264頁）。

另就前述課予義務訴訟部分之適格被告，經本院職權調查後，發現原告提起本件課予義務訴訟，是因其向被告新北市政府依「製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知」（下稱編定使用地作業須知）第23點規定，申請更正編定系爭土地使用類別（下稱系爭申請），遭被告新北市政府以原處分駁回，原告不服原處分才起訴。

而上開作業須知要點規定，非都市土地更正編定使用類別之申請，乃由直轄市、縣（市）主管機關所核定，且依卷附原告提出系爭申請之申請書，為主管機關提供之定型化申請書格式，該定型化申請格式內，均載明應向被告新北市政府提出申請（見卷69-70頁），又參酌原駁回處分確由被告新北市政府作成（見卷第71-74頁），新北市政府地政局亦函復本院陳稱新北市轄區內非都市土地之使用地類別編定，是由新北市政府辦理編定相關事宜（見卷第231頁），再新北市政府工務局也陳稱使用地編定是屬新北市政府權責，由其對外為名義人對利害關係人作成意思表示通知，所屬地政局只是實際執行編定登記等語明確（見卷第263頁），則本件課予義務訴訟之適格被告，應為新北市政府（下稱被告）無誤，此經審判長當庭再予闡明後，在新北市政府地政局與工務局為本案言詞辯論前，原告即撤回對新北市政府地政局與工務局之訴訟，經核上開訴之撤回意旨於公益維護並無妨礙，自已生訴之撤回效力。

二、本件原告於107年7月26日及同年8月20日，向被告申請作成將系爭土地使用地編定類別更正為丙種建築用地之行政處分，經被告先後於107年9月14日、同年月26日以原處分一、二駁回原告二次之申請，且參卷存原處分一、二之意旨（見卷第71-74頁），是分別針對該二次申請各依編定使用地作業須知規定審查之結果，作成駁回之處分，且均載明如不服者，應分自原處分一、二送達起30日內提起訴願之救濟教示。

由此可見，原告二次申請雖基於同一事實原因，但被告卻將原告二次申請視為不同申請事件，而分為原處分一、二之駁回意思表示，亦即原處分二並非單純引述原處分一內容之重複處分，性質上非觀念通知，原處分二也不是針對單一申請事件以其替代前處分的第二次裁決。

是故，本件原告在爭訟期間內，對原處分一、二均提起訴願，並就訴願決定維持原處分一、二仍有不服，提起本件課予義務訴訟，雖其課予義務訴訟聲明部分，僅訴請判命被告應作成單一更正編定系爭土地使用類別之行政處分，然就附屬撤銷訴訟聲明部分，原告將現均有規制效力的原處分一、二都列為聲明撤銷之程序對象，於法尚無不合，併此敘明。

貳、實體方面：

一、爭訟概要：本件行政訴訟起因於原告所有系爭土地，於70年6月27日分割自改制前臺北縣土城市大安寮段石壁寮小段198-104地號土地（下稱198-104地號土地）。

改制前被告即臺北縣政府（下逕稱被告）於70年2月15日辦理非都市土地使用分區與使用類別編定公告，將公告前地目為「林」之198-104地號土地使用分區編定為山坡地保育區且暫未編定其使用類別。

198-104地號於同年6月27日分割出之系爭土地，在重測前地號編為「臺北縣土城市大安寮段石壁寮小段198-128地號」（下稱重測前198-128地號），該土地之地目、土地使用分區與使用類別均延續198-104地號土地之編定情形。

原告於78年12月20日向訴外人陶澤人購得系爭土地，並於79年1月22日辦妥買賣所有權移轉登記（當時地號仍為重測前198-128地號）。

嗣改制前臺北縣板橋地政事務所（下稱板橋地政所）於94年4月6日，將系爭土地使用類別更正編定登記為「丙種建築用地」，後因無從確認系爭土地係屬鄰近建案使用執照之法定空地範圍，經報由被告同意備查後，於94年7月22日更正登記回復原「暫未編定」之使用類別。

原告先後於107年7月26日及同年8月20日，依編定使用地作業須知規定，向被告申請將系爭土地由「暫未編定」之使用類別，更正編定為「丙種建築用地」。

經被告審認不符更正編定之要件，針對原告二次申請，各以原處分一、二分別駁回原告各該次申請。

原告不服，提起訴願遭決定駁回，於是向本院提起行政訴訟。

二、原告起訴主張要旨及聲明：

（一）板橋地政所於94年4月6日將系爭土地編定登記為丙種建築用地，嗣後卻於95年11月10日以「無從確認該土地同屬鄰近建案之用地」為由，取消其丙種建築用地之資格，使用類別現仍為暫未編定，造成原告損失，被告應更正編定回丙種建築用地。

因被告所屬工務局改制前臺北縣政府建設局（下稱新北市工務局）前所核發69建字第4613號建造執照（下稱系爭建照），原將含系爭土地在內之198-104地號土地列為系爭建照之建築基地範圍內，後因建商欲作地主與建商保留地而暫緩建築，於70年12月間申請建照變更設計獲准，才將198-104地號土地排除於系爭建照基地範圍之外。

但系爭土地部分仍經建商合法開發，且新北市工務局依系爭建照所核發之73土使字第2169號使用執照（下稱系爭使照）上，猶將198-104地號土地，列於使用執照建築基地範圍內，原告當初買受系爭土地時，土地登記謄本上雖記載「暫未編定」之使用類別，但前手建商提供系爭使照以及其他開發資料，令其相信即使暫未編定使用類別，仍得建造房屋，才以建地價格買入該地；

系爭土地現仍在建案社區範圍內，進出須經管理室及社區道路，應得適用內政部65年11月23日台內地字第706635號函釋（下稱內政部65年11月23日函釋），更正編定為丙種建築用地，否則此筆社區內土地也無從作其他用途使用，等同荒廢。

況198-104地號土地分割出之其他多筆土地，使用類別現也是暫未編定，卻有作合法建築使用，故應容許系爭土地比照辦理，變更編定為丙種建築用地，以開放原告建築使用等語。

（二）聲明：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被告應依原告107年7月26日及同年8月20日之申請，作成將系爭土地使用地編定類別更正為丙種建築用地之行政處分。

三、被告答辯要旨及聲明：

（一）系爭土地是於70年6月27日分割自198-104地號土地，原領有系爭建照，惟於70年12月間辦理建造執照變更設計，依變更設計申請書表所示，系爭土地已非屬系爭建照或系爭使照之建築基地範圍。

又系爭土地於70年2月15日編定結果公告前之地目為「林」，非屬「建」地目，且於公告編定前，並未依法建屋完成第一層樓頂板或申請建物第一次登記，也未依法完成基礎工程，按編定使用地作業須知第9點第2項說明2及同須知第23點規定，以及內政部61年11月10日發布「改進辦理申請地目變更作業程序要點」（下稱地目變更作業程序要點）第2點、內政部65年8月9日台內地字第696565號函釋（下稱內政部65年8月9日函釋）等，系爭土地並不符合申請變更地目或逕為變更為「建」地目之規定，原告未能檢具確於公告編定前或公告編定期間已變更使用之合法證明文件，且原告購買系爭土地當時，土地登記資料就是顯示使用類別暫未編定，並非建築用地，況系爭土地在70年6月間已自198-104地號土地分割而出，縱令系爭使照誤將198-104地號土地載入於基地範圍中，也不含發照當時已分割出之系爭土地，被告以原處分駁回原告二次更正編定之申請，依法有據。

至於系爭土地於70年間起公告編定為使用類別暫未編定之土地後，於94年4月6日更正編定為丙種建築用地，因無從確認系爭土地屬鄰近建案使用執照之法定空地範圍，於同年7月22日即變更回復原編定為使用類別暫未編定土地，後於95年11月10日僅辦理地籍圖重測登記，非因重測而取消丙種建築用地，系爭土地仍應維持暫未編定用地為適當等語。

（二）聲明：駁回原告之訴。

四、爭點：系爭土地於被告70年2月15日公告使用編定結果前，是否已實際全部（宗）作建築使用或已依法完成基礎工程，而得依編定使用地作業須知規定辦理更正編定？

五、本院的判斷：

（一）前提事實：1.如爭訟概要欄所載，關於：⑴系爭土地為原告所有，70年6月27日分割自198-104地號土地，分割後系爭土地在重測前編為同小段198-128地號等情，經參酌卷附系爭土地之土地登記第二類謄本（見卷第29頁），以及其內登載有分割日期之重測前198-128地號土地登記簿謄本（見卷第99頁）即明。

⑵被告是於70年2月15日對改制前臺北縣轄區內非都市土地，一併公告其土地使用分區與使用類別編定結果，其中198-104地號公告前地目即為「林」地，公告之土地使用分區為山坡地保育區，使用類別為「暫未編定」等情，業經被告所屬地政局陳述甚明（見卷第116、254頁），且由前述同年6月27日分割出之系爭土地在重測前所編地號198-128地號土地登記簿謄本上登載，亦可知分割出之系爭土地，地目為「林」，編定使用種類為「山坡地保育地」、「暫不編定用地」，與分割前原屬198-104地號土地編定情形相同。

⑶原告於78年12月20日向訴外人陶澤人購得系爭土地，並於79年1月22日辦妥買賣所有權移轉登記（當時地號仍為重測前198-128地號）之情，由卷附重測前所編地號198-128地號土地登記簿謄本所載所有權異動情形可得而證（見卷第101頁），且該份土地登記簿謄本上，直至原告購入系爭土地當時，地目、使用分區與使用類別均與70年間所編定之情形一致，並未有變更之記載。

原告當庭也自承買受系爭土地當時，登記謄本上對使用類別是記載「暫未編定」無誤（見卷第262頁）。

⑷板橋地政所於94年4月6日將系爭土地使用類別更正編定登記為「丙種建築用地」，後因無從確認系爭土地係屬鄰近建案使用執照之法定空地範圍，經報由被告同意備查後，於94年7月22日更正登記回復原「暫未編定」之使用類別之事實，除經被告所屬地政局陳報明確外（見卷第116頁），並有卷附原告提出94年4月11日查詢取得之重測前198-128地號土地登記第二類謄本，其上顯示以「更正編定」為原因而於94年4月6日所辦之土地登記事項上，使用地類別確曾更正編定登記為「丙種建築用地」（見卷第27頁）之情，另在卷之臺北縣政府94年7月19日北府地用字第0940516003號函（見卷第241頁），以及板橋地政所94年7月21日北縣板地測字第0940008496號函（見卷第242-243頁）所附系爭土地之非都市土地使用編定結果通知書（見卷第245頁）等，亦可佐明系爭土地經板橋地政所報由被告同意備查後，於94年7月22日又更正回復原「暫未編定」之登記使用類別情節。

至原告提出其106年6月14日查詢列印取得之系爭土地登記第二類謄本上（見卷第29頁），最近一次所辦土地登記日期為95年11月10日，其登記原因為「地籍圖重測」，並登載重測前、後之地號對照與面積等訊息（面積部分未變），應可推知該日登記項目僅在系爭土地經地籍圖重測後之登記，至於其使用類別由「丙種建築用地」再回復登記為「暫未編定」，應如前所述，發生、登記於94年7月22日，而非95年11月10日。

原告主張板橋地政所於95年11月10日以前述原因將系爭土地由「丙種建築用地」改登記編定為「暫未編定」部分，應出於對登記謄本之誤認，附此指明。

⑸原告先後於107年7月26日及同年8月20日依編定使用地作業須知規定，向被告申請將系爭土地更正編定為「丙種建築用地」。

經被告審認後以原處分駁回原告之申請，原告對原處分提起訴願遭決定駁回等情，則有原告二次申請書（見卷第69-70頁）、原處分一（見卷第71-72頁）、原處分二（見卷第73-74頁）、訴願決定（見卷第82-86頁）等在卷可供查對屬實。

2.系爭土地未自198-104地號土地分割前，198-104地號土地原屬新北市工務局於69年12月11日核發系爭建照許可建築計畫所使用之建築基地，但嗣於70年12月間經起造人申請建造執照變更設計審核通過，將198-104地號土地排除於系爭建照計畫建築使用之建築基地之外等情，此經參核下列證據資料即明：⑴卷附由起造人豐偉開發股份有限公司（下稱豐偉公司）於69年9月5日書立之建造執照申請書，建築地點有將198-104地號土地列入，依原設計申請之基地面積為3508平方公尺（見卷第197頁）。

⑵在卷新北市工務局於69年12月11日核發之系爭建照上，也有將198-104地號土地列入，基地面積同載為3508平方公尺（見卷第193頁）。

⑶卷存被歸入系爭建照案存檔之起造人豐偉公司於70年12月間書立並經新北市工務局蓋以收件戳章之建造執照變更設計申請書，其內「變更設計說明及理由」欄載明「基地減少原為3508，變更為2440」、「地號減少一筆198-104」，「基地面積」欄記明「原設計3508、變更後2440（單位平方公尺）」等情（見卷第199頁）。

⑷卷內新北市土城區南天母段土地地籍套圖（見卷第103頁）顯示（見卷第31、103頁），系爭土地與相鄰同樣分割自198-104地號土地之同段154地號土地（見卷第33頁土地登記謄本），其等坐落於分割前198-104地號土地位置，比對在卷系爭建照初核發時所附基地面積計算地籍圖表（見卷第195頁），原與其他建築基地同塗以紅色標記，至上開建造執照變更設計申請書後附之基地面積計算地籍圖表（見卷第201頁）時，該198-104地號土地所在位置已作打叉記號，並留白未與周邊建築基地同以紅色標記，顯示分割前198-104地號土地，包括分割後系爭土地所坐落之範圍，確已於系爭建照變更設計時，被排除建築基地範圍之外。

況此情也為兩造共認無誤，當可認定為事實。

3.系爭使照是依系爭建照許可之建築工程完竣後，由起造人會同承造人及監造人申請而由地方主管建築機關即新北市工務局核發（建築法第70條第1項參照），而申請使用執照依法應檢附原領之建造執照與建築物竣工平面圖及立面圖（同法第71條參照），經主管建築機關派員查驗其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與申請檢附之設計圖樣相符者，才得發給使用執照（同法第70條第1項參照）。

經查卷附新北市工務局所存系爭建照檔案資料中所存系爭使照存根（見卷第205頁），以及原告所持系爭使照謄本（見卷第25頁）等，雖均將「198-104」列入建築地點之地號欄內，但該等使照存根與使照謄本基地面積欄所記載之面積為「2440平方公尺」，顯然是系爭建照變更設計後，將分割前包含系爭土地在內之198-104地號土地面積扣除後，所餘之建築基地面積，再參照系爭使照查驗申請檢附之竣工圖（見卷第209頁），其以紅色標記之建築基地範圍，也將分割前包含系爭土地在內之198-104地號土地予以留白，未含括在紅標建築基地內，基地總面積又載為2440平方公尺等情，綜合可知，依變更設計後系爭建照與竣工圖顯示情形而核發之系爭使照，其許可之建築物與所含基地使用之規制效力，應不含分割前包含系爭土地在內之198-104地號土地坐落範圍，系爭使照上建築地點地號將「198-104」列入，應屬誤載。

再者，縱使系爭使照將建築地點之地號誤列「198-104」乙節，是否屬於行政程序法第101條第1項所稱「誤寫、誤算或其他類此客觀上一望可知如何始為正確」之顯然錯誤，猶難定論，但因系爭使照核發於73年12月7日（見卷第205頁），而系爭土地早於70年6月27日就已自198-104地號土地分割而獨立為一筆土地，故系爭使照以其核發當時之規制意旨而言，無論如何，均不包含當時重測前編為198-128地號之系爭土地在內。

簡言之，經變更設計後之系爭建照與系爭使照，其許可建築使用之基地，其規制效力意旨，並不含系爭土地在內。

4.系爭土地在被告70年2月15日公告使用編定結果前或公告編定期間，雖有完成整地工作，但未開始任何建築物之起造工程，也未完成任何磚構造建築之牆基礎及栓基礎之工程，或鋼筋混凝土構造建物之地樑及栓基礎或地下室之基礎工程，此經被告所屬地政局陳述明確，也為原告肯認無誤，並稱系爭土地至今為荒廢空地等語（見卷第318、312頁），堪信屬實。

（二）系爭土地前經板橋地政所於94年4月6日將其登記編定使用類別由「暫未編定」更正登記為「丙種建築用地」，後再於同年7月22日更正登記回復原「暫未編定」之類別，已經本院敘明如前。

而板橋地政所更正登記回復使用類別為「暫未編定」之登記措施，曾以94年7月21日北縣板地測字第940008496號函（下稱更正登記處分）通知土地所有權人之原告，業經被告所屬地政局所陳明，並有板橋地政所該更正登記處分在卷為憑（見卷第234-237頁）。

原告於收受更正登記處分後，未曾表示不服而提起訴願或行政訴訟，至其於107年間向被告提出之系爭申請，則僅就系爭土地使用類別更正回復為「暫未編定」之結果，依編定使用地作業須知第23點規定，申請被告再另為更正編定之行政處分，又本件原告不服原處分提起本件課予義務訴訟，其權利保護訴求意旨，也是在請求被告應另為更正編定系爭土地使用類別為「丙種建築用地」之行政處分，並非請求本院審查板橋地政所94年7月間所為更正登記處分之合法性而予以撤銷，該更正登記處分並非本件訴訟之程序對象，先予敘明。

（三）系爭土地不符合編定使用地作業須知有關更正編定土地使用類別之規定，原處分駁回申請並無違誤：1.應適用的法令及法理的說明： (1)區域計畫法第15條第1項規定：「區域計畫公告實施後，不屬第11條之非都市土地，應由有關直轄市或縣(市)政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。

變更之程序亦同。

其管制規則，由中央主管機關定之。」

同法第23條規定：「本法施行細則，由內政部擬訂，報請行政院核定之。」

同法施行細則第13條第1項第3款則規定：「直轄市或縣（市）政府依本法第15條規定編定各種使用地時，應按非都市土地使用分區圖所示範圍，就土地能供使用之性質，參酌地方實際需要，依下列規定編定並繪入地籍圖；

其已依法核定之各種公共設施用地，能確定其界線者，並應測定其界線後編定之。

……三、丙種建築用地：供森林區、山坡地保育區、風景區及山坡地範圍之農業區內建築使用者。

……」同細則第14條第1項規定：「依本法第15條及第15條之1第1項第1款製定非都市土地使用分區圖、編定各種使用地與辦理非都市土地使用分區及使用地編定檢討之作業方式及程序，由中央主管機關定之。」

內政部依此授權訂定編定使用地作業須知，其中第9點第2款說明項下第2目規定：「非都市土地各種使用地之編定原則：國家公園區內土地不辦理使用地之編定，其餘土地依下列原則辦理：……(二)現已為某種使用之土地，依下表及說明規定，按宗分別編定之：說明：……2.合於下列情形之一土地，在山坡地範圍外之農業區或特定專用區編為甲種建築用地；

在山坡地保育區、森林區、風景區及山坡地範圍之農業區編為丙種建築用地：(1)於使用編定結果公告前屬「建」地目。

(2)於使用編定結果公告前已奉准變更為「建」地目。

(3)於使用編定結果公告前實際已全部（宗）作建築使用或已依法完成基礎工程者。

但原依土地法規定編定為農業用地之土地，非法變更作建築使用以及依實施都市計畫以外地區建築物管理辦法申請建築農舍之土地，仍編為農牧用地。

」同須知第23點規定：「經編定使用之土地，如土地所有權人檢具確於公告編定前或公告編定期間已變更使用之合法證明文件，依照第9點第2款編定原則表及說明辦理更正編定。」

經核前引區域計畫法施行細則之規定，是內政部本於區域計畫法第23條之授權，為實施區域計畫法第15條有關非都市土地分區使用劃定與使用地編定之管制，所為更進一步細節性、技術性之規範，未逾越母法授權範圍，與母法規定內容也未有牴觸，或對人民增加法律所無之義務，與法律保留及法律優越原則均無牴觸，執法機關當得援用。

而前引內政部所訂定之編定使用地作業須知之規定，則是有關使用分區歸屬山坡地保育區之土地，在何等條件下可將其使用類別編定公告為丙種建築用地，以及公告編定使用類別之土地，如何申請辦理更正編定之技術性、細節性規範，旨在更進一步落實區域計畫法第15條施行非都市土地使用分區與土地使用類別編定管制之意旨，與區域計畫法或同法施行細則規定內容均無牴觸，也未對人民增加法律所無之限制，不違反法律保留與法律優越原則，執法機關也得援用，合先敘明。

(2)如前所述，非都市土地為山坡地保育區範圍者，應合於編定使用地作業須知第9點第2款說明第2目所定3種情形，才得編為丙種建築用地；

若土地所有權人能檢具公告編定前或公告編定期間已變更為該3種情形使用之合法證明文件者，始得按同須知第23點規定申請更正編定為丙種建築用地。

而編定使用地作業須知第9點第2款說明第2目所舉第3種情形，所謂已依法完成之「基礎工程」，參照行為時臺灣省政府70年2月12日七十府四字第103590號函所發布之「臺灣省非都市土地使用編定時建築管理實施要點㈠」（下稱建管要點）第5點規定，該要點第4點所謂建築基礎施工完成之認定標準，指：「㈠磚構造者應完成牆基礎及栓基礎。

㈡鋼筋混凝土構造者，應完成地樑及栓基礎或完成地下室基礎工程。」

（見卷第325-326頁）。

綜言之，山坡地保育區土地在土地使用類別編定結果公告前，倘非屬「建」地目，也未經奉准變更為「建」地目，且該土地在使用類別編定結果公告前或公告編定期間，又未實際全部（宗）已作建築使用，也未依法完成建管要點所稱之建築基礎工程者，應無從依編定使用地作業須知第23點、第9點第2款說明第2目第3種情形之規定，申請將山坡地保育區土地更正編定為丙種建築用地。

(3)承前所述，若於使用類別公告編定前或公告編定期間，得申請奉准變更為「建」地目者，固得依編定使用地作業須知第23點及第9點第2款說明第2目第2種情形之規定，申請將山坡地保育區土地更正編定為丙種建築用地。

關於此點，內政部65年8月9日函釋雖稱：「依據法令規定，得為建築使用之土地，如屬非『建』地目於完成房屋第一層樓頂板時，土地所有權人申請變更地目為「建」地目者，該管市縣地政機關應予受理。」

（至於原告所舉內政部65年11月23日函釋，僅重申該部65年8月9日函釋之旨，見卷第59頁）。

然山坡地保育區之非都市土地得供建築使用者，即丙種建築用地，此參前引區域計畫法施行細則第13條第1項第3款規定即明。

是故，山坡地保育區之非都市土地，其使用類別未經公告編定為丙種建築用地者，並非內政部65年8月9日函釋所稱「依據法令規定得為建築使用之土地」，則縱其在土地上違法完成房屋第一層樓頂板，仍無該函釋之適用，土地所有權人也不得依此函釋申請奉准變更地目為「建」地目，當更無從按編定使用地作業須知第23點及第9點第2款說明第2目第2種情形之規定，申請將山坡地保育區土地更正編定為丙種建築用地。

2.系爭土地不符合編定使用地作業須知有關更正編定土地使用類別之規定： (1)原告所有系爭土地於被告70年2月15日公告其使用類別編定結果前，尚未自198-104地號土地分割，而該198-104地號土地於使用類別編定公告前，地目為「林」地，並非「建」地目，且其土地使用分區為山坡地保育區土地，198-104地號土地經編定公告為「暫未編定」其使用類別，嗣後分割出之系爭土地也維持上述地目與使用類別編定狀況；

又系爭土地於公告前或公告編定期間，並未從事任何建築物之起造使用，也未完成建築基礎工程；

另系爭建照經變更設計後，已將包含系爭土地坐落範圍之198-104地號土地排除在許可建築計畫範圍外，系爭使照是在系爭土地自198-104地號土地分割完成後才核發，系爭使照上不論基地地號之臚列或面積核算上，其規制效力在客觀上，均未將分割後獨立出重測前編為198-128地號之系爭土地，列於系爭使照之內，因此系爭使照許可土地之建築使用並不及於系爭土地等各節事實，已經本院認定明確並詳敘理由如前。

依此情節，系爭土地既然使用編定結果公告前非屬「建」地目，此山坡地保育區土地之使用類別又「暫未編定」，並非得供合法建築使用之丙種建築用地，即不合於內政部65年8月9日函釋得申請奉准變更為「建」地目之條件，無從奉准變更為「建」地目；

另系爭土地也未在使用編定公告前或公告編定期間，全部作建築使用或依法完成建築之基礎工程，參照前揭說明，系爭土地並不合於編定使用地作業須知第23點與第9點第2款說明第2目所列3種情形，自不得依此等規定，申請更正編定使用類別為丙種建築用地。

是則，原告申請將系爭土地之使用類別更正編定為丙種建築用地，原處分予以駁回，就法而言，核無違誤。

(2)至於原告主張因系爭使照上建築地點有載入198-104地號，系爭土地就是該使用執照准予使用建築物之法定空地，已於編定公告前或公告編定期間依法作建築使用，應得申請更正編定使用類別等語，無非出於對系爭使照規制效力的誤解，進而對系爭土地究有無作合法建築使用之情節有所錯認，於法並不可採。

又本件訴訟原告是在請求將系爭土地之使用類別更正編定，不在請求主管建築機關核發建築許可，是故其他鄰近土地在使用類別也「暫未編定」之情形下，究竟如何取得建築許可而得為合法建築使用，顯然與本件系爭土地使用類別得否更正編定之爭議，並無關連，原告以同自198-104地號分割出之其他鄰地已作合法建築使用，使用類別也是「暫未編定」之情，主張本件被告應更正編定系爭土地之使用類別為丙種建築用地部分，也難認有據。

至於系爭土地位於建案社區內，因使用類別未得以更正編定而維持暫未編定結果，難作其他用途使用，是否宜斟酌土地利用之經濟效益，在區域計畫與使用分區管制下，得以與環境相協調之使用目的，變更其編定土地使用類別，則屬區域計畫法主管機關是否定期檢討土地管制使用計畫與使用類別編定之職權範圍事宜，與原告依編定使用地作業須知第23點規定申請變更編定之請求無涉，原告以系爭土地不能盡其經濟利用效益之現實狀況，也無從據以請求被告即應依上開作業須知規定，更正系爭土地之使用類別編定結果。

六、綜上所述，本件原告主張各節均不可採，原處分駁回原告更正編定系爭土地使用類別之請求，並無違誤，訴願決定遞予維持，就法而言，也屬妥適，原告仍聲明訴請撤銷訴願決定及原處分，並聲明請求被告應准予更正編定系爭土地使用類別為丙種建築用地，核均無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

八、判決結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 10 月 3 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 張 國 勳
法 官 楊 坤 樵
法 官 梁 哲 瑋
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 108 年 10 月 3 日
書記官 林 苑 珍