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臺北高等行政法院判決
108年度訴字第63號
108年10月3日辯論終結
原 告 李添福
被 告 臺北市政府勞動局
代 表 人 賴香伶（局長）住同上
訴訟代理人 賴淑玲 律師
參 加 人 新光人壽保險股份有限公司
代 表 人 吳東進（董事長）
訴訟代理人 林材勇律師
上列當事人間就業服務法事件，原告不服臺北市政府中華民國107年11月20日府訴二字第1072091797號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告任職於參加人，於民國107年2月14日屆齡退休，原告106年考核等第為A-，惟其所領106年度績效獎金（下稱獎金）金額與同單位其他同仁比較後，認為參加人對原告有年齡歧視及性別歧視致減發獎金，乃於107年2月21日向被告提出就業歧視申訴書（下稱系爭申訴），經被告分別於107年3月19日、3月30日訪談原告、參加人之受任人林○○及高○○，並作成訪談（談話）紀錄。
嗣被告就業歧視評議委員會於107年6月28日第2屆第4次會議評議後決議，並作成就業歧視評議委員會審定書：「…被申訴人（即參加人）違反就業服務法第5條第1項（年齡歧視、性別歧視）規定不成立。
…」（下稱爭議審定），被告並以107年7月9日北市勞就字第10731240700號函檢送上開審定書（下稱原處分）予原告。
原告不服，提起訴願，經訴願決定「原處分關於性別歧視部分撤銷，由原處分機關於決定書送達之次日起50日內另為處分；
其餘訴願駁回。」
原告對駁回部分（下稱系爭年齡歧視）不服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告起訴主張：㈠本件應以原告所屬業務稽查課之同一單位，同一工作內容之全體業務稽查人員為基準，評比是否有年齡歧視問題。
獎金之發放標準係依據參加人頒布之KPI辦法，屬變動薪資的一部份，而非雇主恩典式、獎勵性之給予，參加人擅自以「主管考量其他因素所核給之調整係數」（下稱主管調整係數），扣減原告之獎金，為非法行為，即證實參加人年齡歧視為真正。
另要在考核等第A-都相同情形下，評比才會公平。
另外，被告以整體的概念評比，但評比應加入原告的因素，針對原告的狀況評比。
且和原告一樣考核等第A-，平均獎金是3.77個月，而原告為1.66個月。
㈡主管調整係數表顯示之績效等第倍數區間，考核等第A之吳○○得1.3，考核等第A-之人員為吳○○、張○○、楊○○及原告皆得0.95，排名第二，而主管調整係數分別為吳○○4.7、吳○○5.3、張○○5.5、楊○○4.3，原告2.5，依稽查專案襄理106年度獎金資料表之考核等第A-之4位人員，原告變成倒數第一，如果含考核等第A、B、C等全體稽查人員，原告卻變成倒數第三，實不符邏輯。
況106年度原告獨自獲得公司之殊榮獎勵，明顯違反經驗及比例法則。
依被告所提供之附表皆有年齡、退休日之記載；
而原告於領取績效獎金後2個星期退休，足證原告係全體稽查人員年齡最高者，原告臨退時遭系爭年齡歧視等不公平之對待，惡意被扣除績效獎金。
㈢並聲明：⒈訴願決定、爭議審定及原處分關於駁回訴之聲明第2項部分均撤銷。
⒉被告應依原告107年2月21日申請，另為適法之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
三、被告及參加人則以：㈠原告係任職於參加人保戶關係部，擔任稽查專案襄理，而原告106年考核等第A-中，並無人屆齡退休，以原告所得1.66個月之獎金，確實於考核等第A-中排名最末，惟原告105年領取2.03個月之獎金，亦為考核等第A-中最低，其104年領取1.61個月之獎金，仍為考核等第A-中最低。
原告連續3年所領得之獎金，皆於考核等第中為最低，且因原告轄區所服務之人數僅有223人，排名倒數第二，故難以原告106年考核等第A-中領取最低之獎金比例，即認定參加人有系爭年齡歧視情事。
又參加人保戶關係部任職員工，107年另有2名屆齡退休之勞工，分別為方○○及林○○，該2人雖於106年度考核等第B，仍可以所得獎金與考核等第之獎金平均值作為比較。
原告106年考核等第A-，領取1.66個月之獎金，比當年度考核等第A-平均值3.24少了1.58個月；
方○○106年考核等第B，領取1.17個月之獎金，比當年度考核等第B平均值1.89少了0.72個月；
林○○106年考核等第B，領取2.21個月之獎金，比當年度考核等第B平均值1.89多出0.32個月；
以上述3名屆齡退休者所領金額與平均值差距情形，出現一人高於平均值，二人低於平均值之情形，故獎金之多寡與是否於107年度屆齡退休，並無正向關聯，顯示參加人並未有系爭年齡歧視情形。
另以106年度獎金比例與考核等第之獎金比例平均值從低自高排序可見，最低者為原告，較平均值少1.58；
再者為謝○○（63歲），較平均值少了0.84個月；
第三為方○○（65歲），較平均值少了0.72個月；
第四為楊○○（62歲），較平均值多0.03個月。
以上述排序，顯示參加人並未以年齡作為給予績效獎金之依據。
㈡依參加人所提供之獎金計算公式，歸納出獎金計算公式之項目，大略可區分為「獎金＝勞工本薪Compa ratio×績效等第倍數區間×職係層級係數×主管核定等其他變因比例（即主管調整係數）」，其中僅有主管調整係數無固定計算標準可依循，其餘與年齡無關。
只能透過與相同職稱之勞工相互比較方式，藉以確認參加人是否因年齡而對原告差別待遇。
而此處之主管調整係數，係指於計算獎金時所可能包含之各項變因，計算此數值，主要是欲以其數值看出該變因是否係造成原告獎金短少之因素，該數值與獎金，應呈現正相關，因此變因數值越低，則表示獎金金額越低，而該數值由低至高排序，最低者為謝○○（女，63歲，考核等第B），得2.2分；
次者為孔○○（男，59歲，考核等第B），得2.4分；
第三為原告（男，65歲，考核等第A-）及方○○（女，65歲，考核等第B），得2.5分。
以該數值呈現內容，原告數值雖排名倒數第三，但因倒數第一及倒數第二皆非屆齡退休者，故難謂與年齡有關連。
㈢被告就業歧視評議委員係依被告就業歧視評議委員會作業要點（下稱作業要點）設立，並按作業要點第3點規定，委員依其任務對系爭申訴之就業歧視行為進行認定，依107年6月28日會議之委員簽到表及會議紀錄所載，計10位委員出席已達法定人數，並依出席委員會議決議結果作成審定書，再由被告以公文書附件方式書面通知原告，被告就業歧視評議委員會議之召開與決議過程，均依法辦理。
㈣並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷：㈠相關法條：⒈就業服務法第5條第1項規定：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；
其他法律有明文規定者，從其規定。」
第6條第1項、第4項第1款規定：「（第1項）本法所稱主管機關：在中央為勞動部；
在直轄市為直轄市政府…。
（第4項）直轄市、縣（市）主管機關掌理事項如下：一、就業歧視之認定。」
第65條第1項規定：「違反第5條第1項…規定者，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。」
及同法施行細則第2條規定：「直轄市、縣（市）主管機關依本法第6條第4項第1款規定辦理就業歧視認定時，得邀請相關政府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會。」
。
⒉作業要點第1點規定：「臺北市政府勞動局（以下簡稱本局）為保障轄內國民就業機會平等，避免雇主對求職人或所僱用員工有歧視行為，而造成不公平待遇，特依就業服務法施行細則第2條規定，設臺北市政府勞動局就業歧視評議委員會（以下簡稱本會），並訂定本作業要點。」
；
第2點第1項規定：「本會置委員13人至16人，召集人由勞動局局長兼任，其餘委員由本府就下列有關人員聘（派）兼之：㈠社會局代表1人。
㈡勞動局代表1人。
㈢臺北市女性團體代表1人。
㈣臺北市勞工團體代表1人。
㈤身心障礙團體代表1人。
㈥原住民團體代表1人。
㈦臺北市雇主團體代表2人。
㈧法律、勞政或社政相關領域之學者專家4人。
㈨其他社會人士代表1至3人。
前項委員任期2年，任期屆滿得續聘（派）之；
任期內出缺時，得補行遴選（派）至原任期屆滿之日止。
外聘委員任一性別以不低於外聘委員全數4分之1為原則。
全體委員任一性別比例應佔全體委員總數3分之1以上。」
；
第3點規定：「本會之任務如下：㈠有關就業歧視行為之認定或消除歧視之建議事項。
…」；
第4點第2項規定：「本會會議應有2分之1以上委員親自出席始得開會；
經出席委員過半數同意，始得作成決議。
開會時，得邀請有關機關或人員列席說明。」
。
⒊臺北市政府104年8月14日府勞就字第10434413800號公告：「…公告事項：一、本府將就業服務法施行細則第2條所定本府邀請相關政府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會之所有權限事項業務，自中華民國104年9月1日起，委任本府勞動局辦理，以該局名義執行之…。」
。
㈡被告以原處分就系爭申訴作成參加人關於違反就業服務法第5條第1項規定之系爭年齡歧視不成立之認定，係經被告依被告作業要點設立被告就業歧視評議委員會，由被告局長召集，委員組成有被告代表1人，社會局代表1人，臺北市女性團體代表1人，臺北市勞工團體代表1人，身心障礙團體代表1人，原住民團體代表1人，雇主團體代表2人，學者專家4人及其他社會人士代表3人共計16人，並按作業要點第3點規定，委員依其任務對系爭申訴之系爭年齡歧視進行認定，依107年6月28日會議之委員簽到表及會議紀錄所載，計10位委員出席已達法定人數，並依出席委員會議決議結果作成審定書。
故決議系爭申訴關於參加人違反就業服務法第5條第1項規定系爭年齡歧視不成立，並經作成爭議審定書後，被告方以原處分送達原告等情，有被告107年7月9日北市勞就字第10731240700號函即原處分檢附爭議審定書1份附卷可稽（本院卷第19-24頁）。
被告作成原處分前，業經依法由專業領域人士進行專業審查，該審查所作成之判斷決定，除有組織不合法、違反法定正當程序、認定事實錯誤或有違行政法上應遵守之原理原則外，原則上即應予尊重（司法院釋字第382號、第462號解釋意旨參照），合先敘明。
㈢經查：被告受理原告系爭申訴關於參加人違反就業服務法第5條第1項規定之系爭年齡歧視，分別於107年3月19日訪談原告、同年月30日訪談參加人之受任人林○○、高○○，並作成訪談（談話）紀錄；
嗣被告就業歧視評議委員會於107年6月28日第2屆第4次會議進行評議，審認參加人尚無違反就業服務法第5條第1項規定關於系爭年齡歧視部分，故作成參加人違反就業服務法第5條第1項規定系爭年齡歧視不成立之決議，並送達原處分等情，有原告訪談記錄、原處分、爭議審定書、訴願決定書各1份在卷可參（原處分卷第21-23頁、本院卷第19-24頁、第25-33頁），經核於法並無不合。
㈣按就業服務法第5條第1項規定之目的在避免雇主以與工作無直接關聯之原因，而予求職者或受僱者不平等之待遇，以保障國民就業機會之平等，從而促進國民就業，以增進社會與經濟之發展。
該條項規定明文禁止雇主以年齡為限制條件而致「年齡就業歧視」，其立法意旨在於雇主在求職者或受僱者之求職或就業過程，不得因年齡因素而對之為直接或間接之不利對待（最高行政法院101年度判字第1036號判決意旨參照）。
次按「歧視」概念，本質上包含「事實比較」之意涵，亦即主張雇主具有「歧視」行為時，若可指出一項可供參考比較之事實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者職業條件相同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受（雇主）不平等之處遇，或者職業條件不同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受相同之對待，即足當之（最高行政法院101年度判字第702號判決要旨參照）。
經查：⒈參加人發放獎金之標準，係以勞工之固定月薪、Compa ratio調整係數、績效等第對應之倍數、職系層級係數及主管考量核定之其他因素，作為計算獎金之標準，並非按考核等第發給一定比例之績效獎金。
而參加人所提供之獎金計算公式，歸納出獎金計算公式之項目，大略可區分為「獎金＝勞工本薪Compa ratio×績效等第倍數區間×職係層級係數×主管核定等其他變因比例（即主管調整係數）」等情，有參加人績效管理與發展辦法1份在卷可佐（原處分卷第20頁），並為原告所不爭執（原處分卷第21-2 3頁、本院卷第175頁）。
惟就其中勞工本薪、Compa ratio%、績效等第倍數區間、職係層級係數等獎金計算公式項目，經核皆為明確計算標準，與年齡並無關連。
⒉至關於主管調整係數項目，經核原告106年考核等第A-中，僅原告1人屆齡退休，雖原告所得1.66個月之獎金，確實於考核等第A-中排名最末（本院卷第35頁），惟原告105年領取2.03個月之獎金，亦為考核等第A-中最低，其104年領取1.61個月之獎金，仍為考核等第A-中最低（本院卷第37-39頁、第63-64頁）。
原告連續3年所領得之獎金，皆於考核等第中為最低，且因原告轄區所服務之人數僅有223人，排名倒數第二，故難僅以原告106年考核等第A-中領取最低之獎金比例，即認定參加人有以年齡之與工作能力不相關之因素而使原告受不平等處遇之系爭年齡歧視情事。
從而，原告106年考核等第A-中，既僅原告1人屆齡退休，自無法依原告主張僅評比考核等第A-範圍，認定參加人有何系爭年齡歧視，原告此部分主張因不具比較之事實指標而委無可採。
⒊又參加人保戶關係部任職員工，107年另有2名屆齡退休之勞工，分別為方○○（107年2月10日退休）及林○○（107年11月21日退休），該2人雖於106年度考核等第為B，仍可以所得獎金與考核等第之獎金平均值作為比較。
原告106年考核等第為A-，領取1.66個月之獎金，比當年度考核等第A-平均值3.24少1.58個月；
方○○106年考核等第為B，領取1.17個月之獎金，比當年度考核等第B平均值1.89少0.72個月；
林○○106年考核等第為B，領取2.21個月之獎金，比當年度考核等第B平均值1.89多0.32個月（本院卷第65頁）；
以上述3名屆齡退休者所領金額與平均值差距情形，出現一人高於平均值，二人低於平均值之情形，故獎金之多寡與是否於107年度屆齡退休，並無正向關聯，足徵參加人並未有系爭年齡歧視情形。
另以106年度獎金比例與考核等第之獎金比例平均值從低自高排序可見，最低者為原告，較平均值少1.58；
再者為謝○○（63歲），較平均值少了0.84個月；
第三為方○○（65歲），較平均值少了0.72個月；
第四為楊○○（62歲），較平均值多0.03個月（本院卷第65頁）。
以上述排序，均顯示參加人並未以年齡作為給予績效獎金之依據。
故原告主張參加人以主管調整係數，扣減原告之獎金云云，委無可採。
此外，原告主張106年度獲得參加人之殊榮獎勵乙節，既與年齡無關，自難作為參加人是否有系爭年齡歧視之認定標準。
㈤綜上，以前揭論證資料及現有事證，原告既未針對獎金發給標準與年齡有關聯之事由，提出具體說明，又相關事證資料經查證，足證參加人所計發之績效獎金並未因年齡而給予差別待遇，故認參加人無違反就業服務法第5條第1項規定情形，原處分並無違誤。
五、從而，原告主張各節，均無可採，原處分、附審定書，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。
原告仍執前詞，訴請撤銷，並求為判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，均無礙本院前開論斷結果，爰不予一一論述，併予指明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 21 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 林惠瑜
法 官 張瑜鳳
法 官 黃莉莉
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 108 年 10 月 21 日
書記官 陳清容
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