臺北高等行政法院行政-TPBA,109,停,50,20200811,2

臺北高等行政法院裁定
109年度停字第50號
聲 請 人 郭宏豐



相 對 人 勞動部
代 表 人 許銘春（部長）

訴訟代理人 鐘志哲

呂怡慧
上列當事人間就業服務法事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主 文

相對人中華民國108年12月26日勞動發管字第1080519468號處分，於本院109年度訴字第479號就業服務法事件訴訟程序終結前，停止執行。

聲請訴訟費用由相對人負擔。

理 由

一、事實概要與爭訴過程：相對人前以民國106年10月26日勞動發事字第1062267633號函之聘雇許可（下稱系爭聘雇許可），核准第三人允眾企業有限公司（下稱允眾公司）聘雇越南籍之聲請人，聘雇期間自107年1月9日起至110年1月1日止。

但聲請人在108年8月10日因酒後駕車，其酒精濃度呼氣值為每公升0.55毫克，違反刑法第185條之3第1項第1款不能安全駕駛動力交通工具罪，經臺灣橋頭地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經臺灣橋頭地方法院以108年10月18日108年度交簡字第2313號刑事簡易判決處有期徒刑2月並諭知易科罰金之標準（下稱系爭刑事判決）。

聲請人於109年2月26日繳納易科罰金新臺幣6萬元而執行完畢。

相對人則於108年12月26日以勞動發管字第1080519468號函（下稱原處分）廢止系爭聘雇許可，且聲請人不得再於我國境內工作。

聲請人及允眾公司不服原處分均提起訴願，經訴願決定駁回。

聲請人仍不服而於109年4月29日向本院提起行政訴訟（本院109年度訴字第479號就業服務法事件）。

相對人雖曾於前開訴願期間停止執行原處分至相對人通知繼續執行原處分之日止，惟相對人於訴願駁回之後，即以109年5月22日勞動發管字第1090508845號函通知聲請人及允眾公司應繼續執行原處分並副知內政部移民署等相關單位，內政部移民署因此做成命聲請人於收受該署109年5月26日移署南高二服字第1098232199號處分書之翌日起10日內出國之處分（下稱系爭命令出國處分），聲請人則於109年5月29日向本院提出本件停止執行原處分之聲請。

二、本件聲請意旨略以：原處分有重複處罰等違法情形，一旦執行將造成聲請人喪失工作權而無收入等難於回復之損害，且因內政部移民署已做成命聲請人限期出國之處分，時間非常急迫，並提出原處分、相對人109年5月22日勞動發管字第1090508845號函、系爭命令出國處分為證，並聲請：原處分在本院109年度訴字第479號就業服務法事件行政爭訟確定前，停止執行。

三、相對人答辯意旨略以：相對人是以①社會秩序（社會安定）、②勞動關係、③人身安全之危害程度、④違法數、⑤侵害法益5種判斷情節作為考量因素逐一檢視個案情形，依目前的處理原則，酒後駕車已違反法律禁止的規範，同時也造成公共危險的情形發生，原處分認事用法並無違誤等語。

並聲明：聲請駁回。

四、本院見解查行政處分無需確定即可執行，而在確定的過程中，有無給予停止執行之暫時性保護的必要，是要權衡「本案判決勝訴之蓋然率」及「該執行發生急迫而難以回復之損害的可能性」，且二者呈反向的權衡關係。

故本件判斷重心在於相對人適用就業服務法第73條第6款所做成的原處分的合法性是否存有疑義，而使聲請人的本案訴訟勝訴之蓋然率增加；

當本案訴訟偏離顯無理由越遠，則本院應審查「原處分的執行是否會發生難於回復的損害，而且有急迫情事，以及停止執行對公益有無重大影響等要件」之衡量權重之比例則會降低。

本院認為原處分的適法性存有疑義，原告的本案訴訟存有較為高度的勝訴可能性；

且「原處分的執行會發生難於回復的損害而有急迫情事，停止執行對公益尚無重大影響」之權衡比率降低，以致於本院認為原處分有停止執行之必要。

詳如以下說明：

㈠、相關法律見解１、依行政訴訟法第116條第2項規定：行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。

但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。

又關於我國現行暫時權利保護的「停止（原處分）執行」制度，法律並沒有以外國學說所稱的「審究本案訴訟勝訴概然性」直接作為法律要件，而是於訴願法第93條第3項、第2項及行政訴訟法第116條第2項分別將「行政處分之合法性顯有疑義」及「原告之訴在法律上顯無理由」列為「得停止執行」及「不得停止執行」的態樣，以符合停止執行制度，原則上是對獲得撤銷訴訟勝訴判決確定的受處分人或訴願人，提供有效法律保護的基本精神。

從而，行政法院於審查停止執行的聲請時，依即時可得調查的事證判斷，如果聲請人的本案訴訟顯會勝訴（即行政處分的合法性顯有疑義），即得傾向於裁定停止執行；

反之，如果聲請人的本案訴訟顯會敗訴（法律上顯無理由），則應考慮駁回其聲請；

至於，如果聲請人的本案訴訟並無顯會勝訴或敗訴的情形（亦即二者之蓋然率持平時），則應傾向於審查「原處分的執行是否會發生難於回復的損害，而且有急迫情事，以及停止執行對公益有無重大影響等要件」，再加以決定。

２、依最高行政法院109年度判字第225號判決意旨：「就業服務法第73條第6款規定：「雇主聘僱之外國人，有下列情事之一者，廢止其聘僱許可：……六、違反其他中華民國法令，情節重大。

……」第74條第1項規定：「聘僱許可期間屆滿或經依前條規定廢止聘僱許可之外國人，除本法另有規定者外，應即令其出國，不得再於中華民國境內工作。」

次按人民對行政機關根據不確定法律概念所作成之行政決定，提起行政爭訟時，基於憲法保障人民基本權利及訴訟權之精神，行政法院原則上應對該行政決定之合法性，為全面之審查。

僅對於具有高度屬人性之評定（如國家考試評分、學生之品行考核、學業評量、教師升等前之學術能力評量等）、高度科技性之判斷（如與環保、醫藥、電機有關之風險效率預估或價值取捨）、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度。

本件被上訴人阮庭進違反其他中華民國法令，情節是否重大，行政法院有完全之審查權限，尚不屬前述行政機關之判斷餘地。

至於該情節是否重大，應以外國人行為所破壞立法所保護之法益是否重大，以及個案具體行為態樣所破壞法益程度是否重大，二者綜合加以整體判斷。」

㈡、監察院調查報告：由於相對人在適用就業服務法第73條第6款方面有引起裁量恣意、侵犯人權、不利於外國籍工作者甚至影響本國人民權利的違法疑義，前經人民於105年6月在國家發展委員會之法規鬆綁暨新創法調適平台提案請相對人檢視該規定，近期有臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）法官請監察院對於相對人適用該規定之不當或違法情形進行調查。

監察院為此於調查之後提出調查報告，其內容摘要如下：１、監察院109年6月3日調查報告，對於就業服務法第73條第6款規定，雇主聘僱之外國人，違反其他中華民國法令，情節重大者，廢止其聘僱許可。

倘外籍移工一違反其他中華民國法令，即認定為「情節重大」，而不區分係故意犯罪或過失犯罪、犯罪情節之輕重及刑度之高低、有無緩刑宣告與否，一律均廢止該移工之聘僱許可，恐有過度侵害外籍移工工作權之虞等情，提出調查報告。

其發動調查的原因案件為臺南地院受理108年度交易字第656號過失致死案件，被告為外籍移工，該院因審理必要而函詢相對人，然就相對人歷次函復內容認有侵害外籍移工之工作權及被害人家屬之受償權利，乃具文陳請監察院院依職權調查，以保障外籍移工之工作權及被害人家屬之受償權。

（該案被告為印尼籍移工，因違規穿越馬路，與機車騎士擦撞，機車倒地後，乘坐後座之被害人遭後方小客車衝撞死亡，經檢察官起訴過失致死罪，臺南地院因被告與被害人達成和解，和解金額為78萬元，扣除被告已支付之12萬元後，所餘66萬元自109年1月10日起，按月給付1萬2千元，共計55期，至113年7月。

相對人若依就業服務法第73條第6款規定對該移工廢止聘僱許可，該移工必須儘速出國且無法再來台灣工作，勢將無法依和解條件繼續給付，本院卷第33-43頁）。

２、依監察院調查報告所示，相對人於105年以前，實務上作法係不分情節輕重，一律將涉犯刑事犯罪且經刑事法院判決有罪之外籍移工，依就業服務法第73條第6款廢止聘僱許可，有恣意行政之虞；

105年以後，相對人雖提出①社會秩序（社會安定）、②勞動關係、③人身安全之危害程度、④違法數、⑤侵害法益類型等5項因素，作為認定「情節重大」之參考，並由訴願決定及法院判決累積案例，作成不對外公開之「內部審查原則」，惟觀察105年以後諸多行政法院判決，似未就上開參考因素或「內部審查原則」，於作成行政處分時，或於行政法院爭訟時，作更具體之論述。

在民眾要求政府行政應公開透明，且已有相關認定標準下，相對人仍循舊例作出廢止聘僱許可之行政處分，另待雇主或外籍移工提起行政救濟之最終結果，才有可能改變上述因循舊例作出之行政處分。

如此作法，對外籍移工之工作權保障，是否妥適，允請該部檢討改進（本院卷第43頁）。

３、監察院並分析6則撤銷相對人廢止外國人聘雇許可處分的行政法院判決，發現相對人為廢止聘僱許可之處分時，均僅以受處分人違反刑法或社會秩序維護法遭判決或裁罰為其處分理由，未見相對人就前述5種判斷情節是否重大之因素詳為說明，或提供其「內部審查原則」向行政法院具體陳述。

甚至在本院107年度訴字第404、686號行政判決中，相對人以檢察官不予緩起訴處分為由，即遽認情節重大，亦遭法院認定屬於處分瑕疵（本院卷第73頁）。

監察院並提出下列事項：1、不宜用檢察官是否諭知緩起訴處分作為情節是否重大之依據；

2、所涉案件為「死刑」、「無期徒刑」或「最輕本刑3年以上有期徒刑」之罪，得作為情節重大之認定標準，蓋此種案件類型，在刑法及刑事訴訟法上，有其特殊功能與意義，似可作為判斷法益侵害輕重之依據；

3、觀察多數行政法院判決，均特別審酌案件是否經刑事法院諭知緩刑；

4、刑事法院諭知驅逐出境之保安處分，可為行政法院判斷情節是否重大之因素。

（本院卷第74-84頁）４、監察院並注意到相對人違反《公民與政治權利國際公約》（下稱公政公約）第2條、《經濟社會文化權利國際公約》（下稱經社文公約）第2條、第7條規定，不得對外籍移工之工作權，產生歧視。

以及不符合《保護所有移工及其家庭成員權利國際公約》（下稱保護移工公約）要求對於刑事犯罪之外籍移工之工作權，應給予人道考慮，且在為驅逐出境處分時，原則應給予外籍移工提起救濟機會，並停止處分執行。

相對人就刑事犯罪之外籍移工，有未經審慎考量情節是否重大，即廢止聘僱許可，令其出國，且產生終身不得來臺工作效果等情事，顯未能就其工作權，給予人道考量，亦不符合平等原則要求。

目前勞動部依兩公約國際審查委員會通過的結論性意見與建議，研議將保護移工公約內國法化，未來一旦內國法化之後，勞動部就上開未符合保護移工公約、公政公約及經社文公約規定之情形，宜速謀改革對策（本院卷第84-94頁）。

㈢、原處分的適法性存有具體之疑義，原告的本案訴訟勝訴之蓋然率增大１、查，關於聲請人酒後駕車犯行遭查獲的過程，聲請人大約是在108年8月10日晚間9時40分，在高雄市○○區○○路00○0號新鎮超市前，將車牌號碼000-000號機車（下稱系爭機車）發動後欲騎走，未扣安全帽扣，而見警方自○○路00號騎出後，聲請人即將系爭機車放回○○路00-0號並熄火，因形跡可疑為警上前攔查發現有酒味而查獲。

而聲請人遭查獲後，對於酒後騎車的犯罪事實均坦承而未否認，並自稱是在同日晚間7時至7時15分之間，在○○路00巷0弄00號的宿舍與朋友飲酒，其飲用金牌台灣啤酒1小瓶，之後大約在8、9點間從宿舍騎車前往新鎮超市買東西，時速約15-20公里（見高雄市政府警察局仁武分局刑事案件偵查卷宗（下稱警方偵查卷）所附108年8月10日調查筆錄（第1次）第3-4頁、臺灣橋頭地方檢察署108年度速偵字第2376號偵查卷宗（下稱檢方偵查卷）第11-13頁）。

可知聲請人於查獲犯罪之後均坦白承認所犯罪行且詳為陳述，並無否認犯罪的情形。

２、檢察官於訊問完畢後對聲請人諭知「請回」（檢方偵查卷第9頁），並未對聲請人聲請法院羈押或實施具保、責付或限制住居等人身自由的強制處分。

檢察官並以聲請簡易判決處刑的方式向法院聲請簡易判決處刑，法院亦依檢察官之聲請逕以簡易判決處刑，處有期徒刑2月，並諭知得易科罰金及其折算標準。

法官所審酌刑度之因素為「審酌被告於酒後呼氣所含酒精濃度達每公升0.55毫克之情形下，冒然騎乘機車行駛於道路，顯見其就飲用酒類後駕駛動力交通工具對於公眾往來安全之潛在危險，及可能因此對於其他用路人肇生之損害仍未知所警惕，且忽視不得酒後駕車之法令規範。

惟念被告係外籍移工，對本國法律未盡熟悉；

其為初犯且未造成實害；

犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其自述高中畢業之教育程度、勉持之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示之易科罰金折算標準，以資警惕。」

等語（本院卷第95-96頁），可知聲請人之個案具體行為態樣屬於初次酒後駕車之犯罪行為，並未因為酒後駕車行為造成其他人的身體或生命法益受損，其稱機車的目的是前往宿舍鄰近超市購物，大約8、9點間騎車上路，足見聲請人於飲酒後有休息一段時間才騎車上路，並不是飲酒完畢隨即騎車；

且所騎乘者為機車，騎乘機車的距離約為650公尺（有本院依職權列印的google地圖所示，本院卷第97頁，兩造對此並無意見，本院卷第123頁），目的是前往鄰近超市，而非其他不法目的，犯後坦承犯罪，法官並未依照刑法第95條規定對於聲請人諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。

檢察官於最初偵查時即認為無須對聲請人施以強制處分，檢察官並審認聲請人符合易科罰金之要件而准許易科罰金執行完畢等情，均足認定其所破壞法益程度並非重大。

法官在系爭刑事判決中既然並未諭知驅逐出境的處分，即足以證明聲請人雖有違法，但不致於因此不能繼續留在我國從事其原有工作及活動。

３、本院就「聲請人行為所破壞立法所保護之法益」之權衡比重隨之降低，難認重大

⑴、聲請人係犯刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛動力交通工具罪。

查刑法第185條之3是與不能安全駕駛動力交通工具有關的犯罪行為，規定如下：「（第1項）駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。

二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。

三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。

（第2項）因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑；

致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。

（第3項）曾犯本條或陸海空軍刑法第五十四條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於五年內再犯第一項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑；

致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。」

⑵、102年5月31日修正增訂，102年6月11日公布的刑法第185條之3第1項第1款、第2款、第2項立法理由為「一、不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要。

爰修正原條文第一項，增訂酒精濃度標準值，以此作為認定「不能安全駕駛」之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生。

二、至於行為人未接受酒精濃度測試或測試後酒精濃度未達前揭標準，惟有其他客觀情事認為確實不能安全駕駛動力交通工具時，仍構成本罪，爰增訂第二款。

三、修正原條文第二項就加重結果犯之處罰，提高刑度，以保障合法用路人之生命身體安全。」

108年5月31日增訂，108年6月19日公布的同條第3項規定，其立法目的為「一、行為人有本條或陸海空軍刑法第五十四條之行為，因不能安全駕駛，除有提高發生交通事故之風險外，更有嚴重危及用路人生命身體安全之虞。

若行為人曾因違犯本條，而經法院判決有罪確定或經檢察官為緩起訴處分確定，則其歷此司法程序，應生警惕，強化自我節制能力，以避免再蹈覆轍。

倘又於判決確定之日起或緩起訴處分確定之日起五年內，再犯本條之罪，並肇事致人於死或重傷，則行為人顯具有特別之實質惡意，為維護用路人之安全，保障人民生命、身體法益，有針對是類再犯行為提高處罰之必要性，以抑制酒駕等不能安全駕駛行為之社會危害性，爰增訂第三項。

二、至於犯本條之罪並肇事，倘綜合一切情狀足以證明行為人對於其行為造成他人死亡、重傷或傷害之結果，有第十三條直接故意或間接故意之情形，本即應依第二十二章殺人罪或第二十三章傷害罪各條處斷，附此敘明。」

⑶、由上述法條規範的行為態樣與所造成的法益侵害程度，可知單純違反刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛動力交通工具罪，其刑度為2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金。

至於因此發生致人於死或重傷的結果者，其刑度就分別為3年以上10年以下有期徒刑或1年以上7年以下有期徒刑，也就是說第1項單純酒駕行為與第2項酒駕致人死亡或重傷行為兩者在刑度方面的差別甚為明顯。

又如果有曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於5年內再犯第1項之罪因而致人於死或重傷者，分別又提高刑度為無期徒刑或5年以上有期徒刑及3年以上10年以下有期徒刑。

由此可知，刑法第185條之3第3項之罪所保護的法益最為重大，同條第2項次之，第1項最輕，而聲請人所犯即為第1項之罪，其所保護的法益較為輕微，且本院權衡此項因素而准為停止執行之影響程度，又因本案勝訴之可能性提高而隨之降低，則可以推論本案聲請人所破壞該項立法所保護之法益亦非屬重大。

４、原處分認定事實與適用法律之違法情形頗為明顯

⑴、相對人於原處分說明三「違法事實」提及聲請人因犯刑法第185條之3第1項第1款不能安全駕駛動力交通工具罪，經系爭刑事判決處刑在案。

基於維護社會安定之管理目的，且依聲請人違法行為所影響之社會秩序、勞動關係、人身安全之危害程度，並同時衡量法益（國家法益、社會法益、個人法益）保護，認聲請人酒後駕車已罔顧法律禁止規範，侵害他人權益置他人人身、財產安全於不顧，實值非難，所為更已違反就業服務法第42條外國人在臺工作不得有妨礙社會安定之立法意旨，核屬情節重大，符合就業服務法第73條第6款規定情形等語（本院卷第21-23頁）。

於本院徵詢意見時則補稱是以①社會秩序（社會安定）、②勞動關係、③人身安全之危害程度、④違法數、⑤侵害法益5種判斷情節作為考量因素逐一檢視個案情形，依目前的處理原則，酒後駕車已違反法律禁止的規範，同時也造成公共危險的情形發生，原處分認事用法並無違誤等語，有本院109年7月16日筆錄、相對人109年7月22日勞動發管字第1090511311號函可參（本院卷第125 -127頁、第135-136頁）。

⑵、又依原處分說明一記載，可知相對人做成原處分的依據與所憑資料為內政部移民署南區事務大隊高雄市專勤隊108年11月5日移署南高勤字第1088445704號書函暨系爭刑事判決（本院卷第21頁）。

可知相對人並未參考與聲請人本次犯罪有關的警方偵查卷宗、檢方偵查、執行卷宗、法院審理卷全部內容，以致忽略系爭刑事判決書所未能完全記載的其他事證。

次查，原處分說明二記載適用的法規，包括就業服務法第60條、第73條第6款、第74條第1項、入出國及移民法、行政程序法第103條第5款、雇主聘僱外國人許可及管理辦法第46條、外國人從事就業服務法第46條第1項第8款至第11款工作資格及審查標準第6條，完全未提及任何與認定是否「情節重大」有關的判斷標準（本院卷第21頁）。

⑶、而從原處分說明三可知，相對人所考慮的是「維護社會安定之管理目的」，認為聲請人違法行為「所影響之社會秩序、勞動關係、人身安全之危害程度，並同時衡量法益（國家法益、社會法益、個人法益）保護，認聲請人酒後駕車已罔顧法律禁止規範，侵害他人權益置他人人身、財產安全於不顧，實值非難，」，進而認為「所為更已違反就業服務法第42條外國人在臺工作不得有妨礙社會安定之立法意旨，核屬情節重大，符合就業服務法第73條第6款規定情形」（本院卷第21-23頁），已如前述。

惟聲請人酒後駕車行為是從宿舍至650公尺遠的鄰近超市，是因為未扣安全帽扣遭警發覺上前盤查始聞到酒味，並不是因為駕車行為有任何危害他人身體、生命或財產法益的情形，也不是工作時間飲酒，是以，似乎難以期待在一般社會通念中如何理解有何種原處分所稱「社會秩序、勞動關係、人身安全之危害程度」受到聲請人酒後駕車所形成具體影響之高度可能性，或是有何種「侵害他人權益置他人人身、財產安全於不顧」的高度發生之情形，可證原處分之認定事實有未盡周延之處。

再者，刑法第185條之3第1項第1款不能安全駕駛動力交通工具罪，屬於保護抽象的社會法益之罪，並因其抽象危險犯之性質而蘊含有預先保護個人法益之效果，但並無保護國家法益在內。

故原處分所謂「同時衡量法益（國家法益、社會法益、個人法益）保護」部分，實屬誤會。

再者，聲請人於飲酒休息之後，始騎車前往鄰近超市的行為，雖然違法，但在當時當地之情形下，社會並不因此而發生高度不安定的結果，聲請人已因違法行為受到應有的制裁，聲請人也承擔其應負的責任，聲請人於警詢時更陳明「我知道錯了，我以後絕對不會再犯，拜託法官大人原諒我一次，我們家全家都靠我一個工作養家，上次為了多賺點錢工作太累與人發生車禍還有8萬元沒賠償完人家，希望法官大人可以從輕發落，給我一次改過的機會，原諒我一次。」

（警方偵查卷第5頁）。

相對人如果不認同聲請人上述改過自新的承諾，依法也有說明理由之義務，以及何以據此即認聲請人之違規行為，屬於違反中華民國法令情節重大。

⑷、於本院徵詢意見時，相對人又稱是以①社會秩序（社會安定）、②勞動關係、③人身安全之危害程度、④違法數、⑤侵害法益5種判斷情節作為考量因素逐一檢視個案情形，依目前的處理原則，酒後駕車已違反法律禁止的規範，同時也造成公共危險的情形發生，原處分認事用法並無違誤等語，有本院109年7月16日筆錄、相對人109年7月22日勞動發管字第1090511311號函可參（本院卷第125 -127頁、第135-136頁）。

惟查，原處分全未論及④違法數，至於①社會秩序（社會安定）、②勞動關係、③人身安全之危害程度、⑤侵害法益方面，其認定事實有未盡周延之處且其理由未詳盡，已如前述。

從而，相對人於本院徵詢意見時所為之言詞說明及函覆，均未能具體陳明本件何以情節重大而無法完整有效的補正原處分違法性之認定，而使本院提高准予停止執行之必要性。

㈣、原處分的執行「是否發生難於回復的損害而有急迫情事，對公益有無重大影響」之影響程度更隨之降低，則本院准予停止執行應屬於法有據。

１、依訴願法第93條第2項規定：「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。」

查相對人於做成原處分之後，曾以109年1月10日勞動發管字第1090500460號函同意停止執行原處分至行政院訴願決定後，經相對人通知繼續執行原處分函文送達之日止（本院卷第17頁）。

停止執行的期間大約是從109年1月至同年5月，可證相對人認為本件有符合訴願法第93條第2項規定，原處分的執行會發生難於回復的損害而有急迫情事，停止執行對公益尚無重大影響，而在訴願期間停止原處分的執行。

然而上開情形原則上並不會因為行政爭訟的階段屬於訴願或行政訴訟而有所差異，況且依行政訴訟法第116條第4項規定，在行政訴訟階段，原處分機關仍得依職權或依聲請停止原處分的執行。

則相對人既然在訴願期間已經在特定時間內停止原處分之執行，卻認為在行政訴訟階段不必停止執行，而在其他主觀客觀因素均未變更之情形下，僅因救濟程序之不同，而以訴願或行政訴訟階段作為差別處遇的基準，顯然不是正當合法的考量，有違平等原則及正當法律程序。

２、原處分現已繼續執行，其效果除直接發生廢止聘雇許可，且不得再於我國境內工作，使得聲請人無法工作而不能獲得薪資給付，更因內政部移民署已經因此做成廢止聲請人居留許可、註銷外僑居留證、應依限出國的處分（下稱系爭出國處分，本院卷第19頁），確實已經發生難於回復的損害而有急迫情事，相較於內政部移民署尚未做成系爭出國處分的訴願階段而言，目前聲請人因原處分的執行所發生難於回復的損害與急迫情事顯然更為直接而明顯。

而原處分既然存有前述高度的違法情形，則停止原處分的執行應是符合公益，而能符合對公益尚無重大影響的要件。

聲請人若因繼續執行原處分而需回國，則縱使其本案訴訟勝訴，但聲請人因此所受不能工作的損害即使均為金錢給付，而非屬難以回復之損害，然因此部分權衡比例，業已降低，而使其影響停止執行准否之可能性也隨之降低，故實際上很難期待聲請人會經由合理之程序，主張其權利之回復。

由此推論，則更傾向於難以回復之損害。

則聲請人此部分之損害實質上自當更傾向於難於回復之損害，而更遠離理論上所稱可以金錢補償的概念所能否認的實際狀況。

３、若再考量聲請人所稱尚積欠8萬元賠償部分，此與監察院對於相對人適用就業服務法第73條第6款而啟動調查的臺南地院原因案件類似，聲請人若因執行原處分無法在臺灣繼續工作以致無薪資收入可以賠償，則繼續執行原處分的效果是否也造成我國人民獲得賠償的財產權利受損，而影響公益。

㈤、綜上，本院認為相對人適用就業服務法第73條第6款所做成的原處分的合法性存有疑義，聲請人的本案訴訟勝訴之可能性增加；

且原處分的「執行會發生難於回復的損害，有急迫情事，停止執行對公益無重大影響」之可能性隨之減少。

故本院依此准予本件之停止執行。

五、從而，聲請人之聲請為有理由，相對人所辯並無可採。爰裁定如主文所示。

中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 魏式瑜
法 官 郭銘禮
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
書記官 林淑盈