臺北高等行政法院行政-TPBA,109,停,68,20200805,2

臺北高等行政法院裁定
109年度停字第68號
聲 請 人 劉雪懿


相 對 人 陽明山國家公園管理處

代 表 人 劉培東（處長）

訴訟代理人 王棟樑 律師
上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止相對人109年6月18日營陽遊字第1091002719號函處分之執行，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」

「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。

但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」

及「行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。

但於公益有重大影響者，不在此限。」

行政訴訟法第116條第1項、第2項及第3項分別定有明文。

上述規定的立法目的，是因為行政機關的處分或決定，在依法撤銷或變更前，具有執行力，原則上不因提起行政救濟而停止執行。

然於行政訴訟起訴前，如原處分或決定的合法性顯有疑義（此情形在行政訴訟法第116條第3項未明文規定），或原處分或決定的執行將發生難於回復的損害，且有急迫情事者，自應賦予行政法院依受處分人或訴願人的聲請，於其針對該處分或決定提起本案行政訴訟終結前裁定停止執行，以兼顧受處分人或訴願人的利益。

而所謂「難於回復之損害」，是指損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難的程度等情而言，至於當事人主觀認知上難於回復的損害，並不屬於該條所指難於回復的損害。

又所謂「急迫情事」，則指情況緊急，須即時由行政法院予以處理，否則難以救濟的情形（最高行政法院108年度裁字第781號裁定要旨參照）；

「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。」

訴願法第93條第2項亦有明文。

訴願法第93條第2項已規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，即無逕向行政法院聲請之必要。

且行政訴訟係審查行政處分違法之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查。

因此應認適用行政訴訟法第116條第3項規定，逕向行政法院聲請停止執行時，必須已向原處分機關或受理訴願機關申請未獲救濟（例如申請被駁回，或原處分機關或受理訴願機關不於適當期間內為准駁），或情況緊急，若不即時由行政法院處理，即難以救濟之情形，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，而應認欠缺權利保護之必要而駁回其聲請（最高行政法院109年度裁字第159號裁定意旨參照）。

再者，所謂原處分或決定之執行，乃指行政處分之執行而言，故行政法院得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行者，自以具有執行力之行政處分，即得作為行政爭訟標的之處分為限，倘無具有執行力之行政處分存在，或對於不得為爭訟標的之非行政處分或事實行為聲請裁定停止執行，即與上開規定停止執行之要件不符。

而所謂行政處分係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，至行政機關所為通知、單純事實敘述、理由說明或就法令所為的釋示，對人民權利並未發生具體的法律上效果，並非行政處分。

二、事實概要：緣聲請人所有位於臺北市北投區湖底路81之3號建物（下稱系爭建物，坐落於臺北市北投區湖山段三小段348之2號土地），原屬既存違建，前經相對人民國88年11月4日營陽建字第7872號函依違建查報在案，嗣因相對人據報在前開土地上有疑似施工中新違建情事，遂通知聲請人於109年4月29日辦理現地勘查，會勘結論認系爭建物有持續在違建範圍內增建等情事，乃以109年5月8日營陽遊字第1091002170號函命聲請人自行拆除（下稱109年5月8日函），嗣再以同年6月18日營陽遊字第1091002719號函（下稱系爭函）訂於同年8月18日至19日進行依法代履行強制拆除。

聲請人不服，遂向相對人提出申訴而未獲停止，復再提起訴願，並向本院提起本件停止執行系爭函之聲請。

三、聲請意旨略以：㈠聲請人前於107年間購入系爭建物，因系爭建物1樓屋頂層之增建為80年間興建完成之既存違建，業經相對人於88年查報在案。

聲請人未於系爭建物一樓進行相對人所指之增建、改建或修建工程，亦無拆除一樓屋頂層女兒牆。

系爭建物1樓屋頂層原有之四面牆係磚與水泥砌成，聲請人為免傾倒、危害安全，僅於牆面內層施工，並封閉部分窗戶以解決窗戶漏水、壁癌與牆壁龜裂問題。

且聲請人僱工所使用之工法僅係以磚、砂材料等非永久性建材修繕，未就柱樑使用鋼筋混凝土補強，並非相對人所稱「加強磚造」，是聲請人之修繕行為符合陽明山國家公園違章建築處理要點（下稱違建處理要點）第4至第15點及第20點規定。

惟相對人僅以肉眼判斷，未進一步釐清即逕依上開要點第3及第23點規定查報拆除，顯屬速斷。

㈡系爭建物一樓外牆係既存違建，非本次改建（修建、增建）部分，非屬拆除標的，倘遭相對人強制拆除則勢必無法回復至強制拆除前之既存狀態，聲請人當有難於回復之財產上損害，故為避免將來無法回復原狀而致國家負擔過重之金錢支出，衍生耗費社會資源之不必要爭訟，本件應暫緩執行拆除。

爰依行政訴訟法第116條第3項規定，聲請系爭函於本案訴願決定、行政訴訟判決確定前准予停止執行等語。

四、相對人陳述意旨略以：㈠按違建處理要點第23點規定：「為有效執行違建之拆除，違建處理分三軌執行之。

（一）第一軌：應優先拆除之違建（包括下列第一目至第四目同時一併執行）：1.依第16點認定為施工中之新違建。

…（二）第二軌：中華民國84年1月1日以後之大型違建專案，依面積大小排序執行拆除（依其違建面積超過300平方公尺以上或200至299平方公尺排序拆除）。

（三）第三軌：依序拆除之違建：1.以下既存違建經本處確認後始納入第三軌：（1）中華民國101年4月1日以前經查報有案之違建。

（2）中華民國101年4月1日以前搭建完成，於101年4月2日以後補查報非屬第一軌項目之違建。

2.第一目有下列情形之一者，排除第三軌之適用，並優先執行拆除：…（2）經本處現場勘查確認與原查報資料不符，涉有新建、增建、改建、修建及修繕之新違建，且簽報拆除核可。

…」查系爭建物1樓平房既存違建，前經相對人80年5月29日營陽企字第2908號、88年11月4日營陽建字第7872號函查報之違章建築構造（1樓屋頂層增建鐵皮棚架、建物後側1樓鐵架及相關當事人前持續在違建範圍內增建等違建構造物）。

現況經比對涉屬未經申請取得建築執照即在前經查報1樓屋頂層增建鐵皮棚架範圍進行施工，將原1樓屋頂層女兒牆拆除，以磚、水泥等材料進行施工砌設磚牆壁體等修建、改建、增建之違章建築構造。

此有109年4月29日會勘紀錄（聲證2）及有關「據報台北市北投區湖山段三小段384-2地號土地（台北市北投區湖底路81之3號）涉有非屬修繕疑似施工中新違建情形一案」會勘拍攝比對存證照片可稽（相證1）。

因此，相對人依違建處理要點第3點、第23點等相關規定排除第三軌之適用，認系爭建物屬應優先查報拆除之違建應無不合。

㈡次按訴願法第93條第2、3項規定：「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。」

「前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」

本件聲請人並未提出系爭函有任何合法性顯有疑義之情形；

又聲請停止執行以存在「難於回復損害」為要件，聲請人雖稱系爭函若經執行將發生難以回復之損害，惟並非無法以金錢填補，聲請人所請應屬無據。

五、本院查：㈠按建築法第96條之1規定：「依本法規定強制拆除之建築物均不予補償，其拆除費用由建築物所有人負擔。

前項建築物內存放之物品，主管機關應公告或以書面通知所有人、使用人或管理人自行遷移，逾期不遷移者，視同廢棄物處理。」

聲請人所有位於臺北市北投區湖底路81之3號之系爭建物，原屬既存違建，前業經相對人88年11月4日營陽建字第7872號函依違建查報在案，此為聲請人聲請意旨所敘明，嗣因相對人於109年4月29日至系爭建物辦理現地勘查，會勘結論認系爭建物有持續在違建範圍內增建等情事，乃以109年5月8日函命聲請人自行拆除違建，嗣再以系爭函訂於同年8月18日至19日進行依法代履行強制拆除等情，有相對人109年5月8日函、109年4月29日會勘紀錄、系爭函及違建通知單附卷可按（聲證2、4、相證1），堪可認定。

觀諸相對人109年5月8日函已敘明聲請人擅自建造違章建築，違反建築法第25條規定，應依同法第86條規定予以拆除，又依建築法第96條之1前開規定，本案強制拆除時，並收取拆除費用，拆除後現場所有廢棄物及公共安全，由違建人自行負責等語（本院卷第15至16頁），復以隨函檢附之違建通知單載明認定違建之範圍，並令聲請人將違章建築拆除後之建築材料，自拆除完竣日起7日內自行清除（本院卷第49頁），而系爭函乃依據相對人109年5月8日函之意旨辦理，並通知相對人將依法代履行強制拆除之日期，請聲請人於執行拆除前自行將違建以外物品移除，並俟拆除後依規定收取強制拆除費用。

是以，聲請人經課予自行拆除違建之義務，否則將須負擔代拆費用之不利益，實係源自相對人109年5月8日函之效力所致，顯非因相對人作成系爭函而生之法律效果，系爭函僅係重申109年5月8日函之意旨，並通知聲請人代履行強制拆除之日期，該函文本身並未對聲請人發生任何公法上之法律效力，其性質核屬觀念通知，並非行政處分，聲請人對之聲請停止執行，已有誤會。

㈡其次，針對相對人關於系爭函之執行，如何將發生難於回復之損害，聲請人並未提出可供即時調查之證據以為釋明，僅泛稱系爭建物一樓外牆係既存建物，非本次改建（修建、增建）部分，非屬拆除標的，倘遭相對人強制拆除則勢必無法回復至強制拆除前之既存狀態，聲請人當有難於回復之財產上損害云云，難認已盡其釋明之責任，且其所謂之損害，無非係指系爭建物經認定為違建範圍部分遭拆除後所生之損害，在一般社會通念上，並非不得以金錢賠償或回復之。

又況，聲請人自承於107年購入系爭建物時即已明知1樓屋頂層之增建部分為既存違建，且已有漏水、壁癌、龜裂、窗戶變形等情而有危害安全之虞，顯見系爭建物於斯時早已屋況不佳，且將耗費諸多時間及費用修繕，自為其所得預期。

本件系爭建物因涉及在前經查報鐵皮棚架範圍進行施工，以磚及水泥等材料進行施工砌設磚牆壁體等修建、改建、增建之違章建築構造，縱經相對人將該部分之違建強制拆除，至多僅使聲請人修繕系爭房屋之時程略微延宕，然於客觀上實難認有何回復原狀之困難存在，或有情況緊急，須即時由行政法院予以處理，否則難以救濟的急迫情事可言。

㈢末以，聲請人業已向內政部針對系爭函提起訴願，請求撤銷系爭函，惟並未向訴願機關申請停止執行，而內政部迄今亦尚未對該訴願案作成決定一節，業經本院依職權電詢相對人確認無誤在案，有本院電話紀錄1份附卷足憑。

聲請人既向訴願機關提起訴願，卻未同時申請停止系爭函之執行，復未經訴願機關為訴願決定，即逕向本院聲請停止系爭函之執行，無異規避訴願程序，而請求本院為行政處分之審查，又未見說明有何非即時由本院予以處理，否則即難以救濟之緊急情事，其提出本件聲請顯亦欠缺權利保護之必要。

至相對人經現場勘查確認系爭建物與原查報資料不符，認本件涉有新建、增建、改建、修建及修繕之新違建，故而依違建處理要點第3點、第23點等相關規定排除第三軌之適用，將系爭建物優先查報拆除，此為聲請人所否認，認其僱工所使用之工法僅係以磚、砂材料等非永久性建材修繕，未就柱樑使用鋼筋混凝土補強，並非相對人所稱「加強磚造」，且無涉違建，惟此等爭議涉及本案應如何為事實認定及適用法律之實體問題，尚待未來本案訴訟進一步調查並充分斟酌卷內事證後，始能論斷，就此而言，現階段尚難認系爭函的合法性顯有疑義，附此敘明。

㈣綜上，依前開規定及說明，本件聲請顯不符合停止執行之要件，應予駁回。

六、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 林 惠 瑜
法 官 洪 遠 亮
法 官 鄭 凱 文
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
書記官 吳 芳 靜