臺北高等行政法院行政-TPBA,109,簡上,160,20210525,1


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臺北高等行政法院判決
109年度簡上字第160號
上 訴 人 謝明吉

訴訟代理人 蔡岳泰律師
被 上訴人 臺北市政府衛生局

代 表 人 黃世傑(局長)

上列當事人間醫療法事件,上訴人對於中華民國109年9月8日臺
灣臺北地方法院109年度簡字第64號行政訴訟判決,提起上訴,本院判決如下:

主 文
原判決廢棄,發回臺灣臺北地方法院行政訴訟庭。

理 由
一、上訴人係臺北市OOO口腔顎面外科牙醫診所(機構代碼:0000000000,下稱系爭診所)之負責醫師,系爭診所於網路網站刊登內容略以:「…手術案例>臉型回春手術…我的恢復週記…3D導航削骨手術…3D導航正顎手術…3D額頭美型手術…3D客製化臉型植入術…3D客製化下巴整形手術…臉部女性柔化手術…臉型回春手術…臉部抽脂及口內脂肪墊去除…顎骨關節重建…臉型回春手術…OOO醫師…這次要分享的主題是:3D列印技術應用在削骨導版。
3D削骨導版(3D Cutting guide),主要功能是導引顏面骨切割時的一個輔助版…」等詞句之醫療廣告(下稱系爭廣告,下載日期:民國
107年5月1日、31日),經被上訴人查認涉有違反醫療法第86條等規定情事,乃以107年5月7日北市衛醫字第10730175600號函通知系爭診所陳述意見,被上訴人並於107年5月25日訪談系爭診所之受託人蔡O儀並製作調查紀錄表,系爭診所亦向被上訴人提出107年5月25日陳述意見狀。
嗣被上訴人審認系爭診所刊登難以積極證明為真實之廣告,違反醫療法第86條第7款規定,且上訴人前因系爭診所違反醫療法第86條第7款規定,經被上訴人以107年1月25日北市衛醫字第10731292701號裁處書(下稱107年1月25日裁處書)裁處在案,前開行為係第2次違規,乃依同法第103條第1項第1款、第115條第1項及臺北市政府衛生局處理違反醫療法事件統一裁罰基準(下稱違反醫療法裁罰基準)項次39等規定,以107年6月21日北市衛醫字第10730199502號裁處書(下稱107年6月21日裁處書),處上訴人罰鍰新臺幣(下同)10萬元。
上訴人不服,提起訴願,經臺北市政府訴願決定駁回後,提起行政訴訟,臺灣臺北地方法院(下稱原審法院)於107年度簡字第306號事件審理中以108年7月4日裁定命被上訴人補正處分違規事實之證據資料,經被上訴人以108年7月24日北市衛醫字第1083068549號函通知上訴人並副知原審法院,自行撤銷107年6月21日裁處書,上訴人遂於108年7月31日撤回起訴在案。
嗣被上訴人重新審查後,仍審認上訴人所為係第2次違反醫療法第86條第7款規定,遂依同法第103條第1項第1款、第115條第1項及違反醫療法裁罰基準第3點項次39等規定,以108年9月23日北市衛醫字第1083041903號裁處書(即原處分),處上訴人罰鍰10萬元。
上訴人不服,提起訴願,經臺北市政府於109年1月14日以府訴三字第1096100078號訴願決定駁回後,提起行政訴訟,經原審法院109年度簡字第64號判決(下稱原判決)駁回其訴。
上訴人乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明、原判決認定之事實及理由,均引用原判決之記載。
三、上訴人上訴意旨略以:
(一)原判決理由四、(六),僅就被上訴人所為107年1月25日裁處書與本件原處分並無一行為不二罰原則之適用為論述,並未審究系爭診所在同一網站於108年9月23日經被上訴人作成本件原處分時,已有107年8月15日北市衛醫字第1076009378號裁處書(下稱107年8月15日裁處書)存在,則依違規醫療廣告處理原則第2點規定,後處分之違規行為(指108年9月23日裁處書,即原處分)發生於處分書(107年8月15日裁處書)送達之前者,不予計次,自不得重複處罰。
又依最高行政法院105年10月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨所指「於主管機關裁處後,始切斷違規行為之單一性」,被上訴人於107年8月15日裁處後,始切斷違規廣告行為之單一性,於107年8月15日前仍為單一違規廣告行為,自不得再於108年9月23日針對前開單一違規廣告行為再重作本件原處分,否則即違反一行為不二罰原則,原判決就此即有判決違背法令之情事。
(二)被上訴人所為原處分,係107年6月21日裁處書瑕疵自行撤銷後,再行重作之處分,有關主旨、事實、理由、法令依據與應記載事項,自應完備,然其內容仍未說明指摘網頁違法之具體範圍及違反衛生福利部105年11月17日衛部醫字第1051667434號令釋之情形,僅增加下載網頁作為附件,就法規所定應記載事項付之闕如,違反行政程序法第96條第1項及違規醫療廣告處理原則第3條第6項之規定,有違行政行為明確性及正當法律程序。
原判決就此未查,有判決理由不備之違法。
(三)聲明:1.原判決廢棄。
2.訴願決定及原處分均撤銷。
四、本院查:
(一)按「判決不適用法規或適用不當者,為違背法令。」
、「有下列各款情形之一者,其判決當然違背法令:……六、判決不備理由或理由矛盾。」
行政訴訟法第243條第1項第2項第6款分別定有明文,依同法第236條之2第3項規定,並為簡易訴訟程序之上訴所準用。
又「行政法院應依職權調查事實關係,不受當事人主張之拘束。」
、「行政法院於撤銷訴訟,應依職權調查證據;
於其他訴訟,為維護公益者,亦同。」
分別為行政訴訟法第125條第1項、第133條所明定。
再按行政訴訟法第189條規定,行政法院為裁判時,除別有規定外,應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果,依論理法則及經驗法則判斷事實之真偽;
依此判斷而得心證之理由,應記明於判決。
據此,構成行政法院判斷事實真偽之證據評價基礎,乃全辯論意旨及調查證據之結果。
基於行政訴訟之職權調查原則(行政訴訟法第125條第1項及第133條),法院必須充分調查為裁判基礎之事證以形成心證,法院在對全辯論意旨及調查證據之結果為評價時,應遵守兩項要求,一是「訴訟資料之完整性」,二是「訴訟資料之正確掌握」。
前者乃所有與待證事實有關之訴訟資料,無論有利或不利於訴訟當事人之任何一造,都必須用於心證之形成而不能有所選擇,亦即法院負有審酌與待證事實有關之訴訟資料之義務,如未審酌亦未說明理由,即有不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條之應依職權調查規定,及判決不備理由之違背法令。
又依同法第209條第3項規定,判決書理由項下,應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。
故行政法院認定事實應憑調查所得之證據資料,就證據與事實之關聯性如何,其證明力之有無,形成心證之理由,記明於判決理由項下。
如未說明所憑證據足供證明事實之心證理由,或就當事人提出之證據摒棄不採,又未說明不採之理由,或其調查證據未臻完備,不足以判斷事實之真偽,均構成判決不備理由之違法(最高行政法院109年度判字第617號判決意旨參照)。
(二)次按「本法所稱醫療廣告,係指利用傳播媒體或其他方法,宣傳醫療業務,以達招徠患者醫療為目的之行為。」
、「醫療廣告不得以下列方式為之:……七、以其他不正當方式為宣傳。」
、「有下列情形之一者,處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰:一、違反……第86條規定……。」
、「本法所定之罰鍰,於私立醫療機構,處罰其負責醫師。」
醫療法第9條、第86條第7款、第103條第1項第1款、第115條第1項分別定有明文。
又最高行政法院105年10月份第1次庭長法官聯席會議決議謂以:「藥事法第65條:『非藥商不得為藥物廣告。』
違反此規定者,應依同法第91條規定裁罰。
因此,藥事法第65條係課非藥商不得為藥物廣告之行政法上不作為義務。
又同法第24條規定:『本法所稱藥物廣告,係指利用傳播方法,宣傳醫療效能,以達招徠銷售為目的之行為。』
而『廣告』乃集合性概念,一次或多次利用傳播方法為宣傳,以達招徠銷售為目的之行為,均屬之。
非藥商多次重複地利用傳播方法,宣傳醫療效能,以達招徠銷售為目的之行為,如係出於違反藥事法第65條之不作為義務之單一意思,則為違反同一行政法上義務之接續犯。
該多次違規行為在法律上應評價為一行為,於主管機關裁處後,始切斷違規行為之單一性。
……。」
該決議雖非針對醫療法規定之醫療廣告所作成,然觀諸醫療法所規定課予不得為違規醫療廣告之不作為義務,核與藥事法所規定不得為違規藥物廣告之行政法上義務之類型相同,皆存在有違反行政法上不作為義務之接續犯之情狀,本於相同法理,上開決議就違規刊播廣告之行為數認定之見解,自得作為本件法律適用之參考。
至於違規醫療廣告處理原則,經核未有法律授權,但屬行政院衛生福利部(改制前為行政院衛生署,下稱衛福部)本於中央衛生主管機關之職權,為利各縣市衛生主管機關執行醫療法,及為使裁罰有統一之標準及依據,就醫療法有關違規醫療廣告之違規次數、處罰額度、處罰對象等事項,所為細節性及技術性規定,屬於行政程序法第159條第2項第2款規定之行政規則,若認其內容並未違反上位階法律相關解釋及最高行政法院上開對於違規行為數認定所為決議,尚得援用。
(三)經核原判決以上訴人刊登之系爭廣告屬醫療廣告,符合醫療法第9條規定之宣傳醫療業務,但與上訴人所提出前經衛福部核准之醫材仿單內容不同,而無法證明系爭廣告為實,且內容所稱「回春」字樣及效果,屬於誇大醫療性能、類似聳動用語文字之宣傳,已違反醫療法第86條第7款不得以不正當方法為宣傳之規定,又此規定係為增進公共利益所必要,未違反衡平法則,上訴人主觀上縱非故意,亦難謂無過失,所稱侵害其言論自由、工作權及財產權,並不足採;
107年1月25日裁處書裁處之違規登載廣告內容,與本次裁罰之違規登載廣告內容不同,各自刊登時間超過半年時間,非時空密接下反覆實施之同一行為,上訴人於前者亦於106年12月1日提出陳述意見,早知悉各項違法情節,故所稱無從知悉其後續次數處罰適用法律、被上訴人未依法踐行警示程序、有違正當法律程序、違反一行為不二罰原則,均不足採;
本件系爭廣告係第2次違反醫療法第86條第7款規定,依違反醫療法裁罰基準裁處罰鍰10萬元,並無違誤(原判決第9-16頁),固非無見。
(四)惟查,上訴人於原審審理中固稱:我們所說一行為不二罰是針對107年1月25日的裁罰等語,惟其並未敘及或表示有何放棄起訴狀其餘相關主張或不為主張之意(原審卷第107-110頁),則觀其起訴狀本即敘明:「(二)查被告歷來曾就原告網站網頁內容分別於107年1月25日、107年8月15日、107年11月13日及本次108年9月23日為分次裁處,而(原證1)行政處分第4頁『四、處分理由(三)系爭廣告係屬刊登診所第2次違規廣告,應按醫療法第103條第1項第1款…處受處分人最低額度10萬元罰鍰。』
然原證1全無敘明為何屬第2次違規,而所稱第1次違規之行政處分究指為何?即逕予加重處罰。
則(原證1)行政處分自有違反明確性原則。」
、「四、再者,被告歷來曾就原告網站網頁內容所為分次裁處,需於行政機關裁處後,始生中斷違規行為之接續性,因此本次108年9月23日豈能溯及用作被告所稱屬第2次違規」、「次參諸最高行政法院105年度判字第623號判決要旨『長期持續反覆實施之違規廣告行為,在法律上應整體評價為一行為,該持續反覆實施之違規廣告行為,得藉行政機關裁處罰鍰之次數,作為認定其違規行為之次數,即因行政機關裁處後,始中斷其接續性,而區隔為一次違規行為,嗣後行為人所為該當構成要件之違規行為,始為另一行為之開始。』
則被告歷來曾就原告網站網頁內容所為分次裁處,需於行政機關裁處後,始生中斷違規行為之接續性,因此本次108年9月23日豈能溯及用作被告所稱屬第2次違規。」
等語(原審卷第26-28頁),且亦為原判決於整理原告之主張要旨(四)所載明(原判決第4-5頁),足見上訴人除就107年1月25日裁處書與本次裁罰有無一行為不二罰原則之適用有所爭議外,亦就本次裁罰與曾經被上訴人所為107年8月15日裁處及107年11月13日裁處等裁罰,有無因被上訴人所為裁處之時間不同而未中斷行為次數之認定?容有爭執。
依最高行政法院上開決議意旨及違規醫療廣告處理原則第2點後段:「後處分之違規行為發生於處分書送達之前者,不予計次」之規定,此等爭執確涉及本次裁罰與107年8月15日裁處及107年11月13日裁處等裁罰間,在法律上是否評價為一行為與有無因主管機關所為裁處之時間有異而切斷行為之單一性,及違規廣告次數是否不予計次之問題,即有究明之必要,然遍查全卷,並無被上訴人所為107年8月15日裁處及107年11月13日裁處等相關事證,而原判決僅就107年1月25日裁處書與本次裁罰並無一行為不二罰原則之適用予以說明,惟就本次裁罰與107年8月15日裁處及107年11月13日裁處等裁罰間之證據與事實之關聯性,卻未予調查釐清,亦未說明其不採之理由及依據,揆諸首開說明,即有應調查而未調查及理由不備之違法。
五、綜上所述,原判決既有前開應調查而未調查及不備理由之違背法令情事,且已影響判決結論,故上訴意旨指摘原判決違法,求予廢棄,即有理由;
又原判決違背法令影響事實之確定及判決結果,爰將原判決廢棄,發回原審法院詳為調查審認,另為適法之裁判。
六、據上論結,本件上訴為有理由。
依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第260條第1項,判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 25 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 林秀圓
法 官 林家賢
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 5 月 25 日
書記官 許婉茹

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