臺北高等行政法院行政-TPBA,109,訴,1301,20220210,1

臺北高等行政法院判決
109年度訴字第1301號
111年1月13日辯論終結
原 告 翊楊汽車貨運有限公司

代 表 人 鄭彩雲
訴訟代理人 楊安騏律師
被 告 國防部
代 表 人 邱國正
訴訟代理人 葛百鈴律師
黃胤欣律師
陳金泉律師
上 一 人
複 代理 人 李瑞敏律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服公共工程委員會民國109年8月28日訴1090185號申訴審議判斷（原處分：國防部109年6月9日國採購包字第1090123032號函、109年6月29日國採購包字第1090136902號函，及109年6月29日國採購包字第1090136932號異議處理結果），提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、程序部分：被告代表人本為嚴德發，嗣變更為邱國正，玆經具邱國正具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第192頁至第193頁），核無不合，先予敘明。

二、爭訟概要：原告與永興通運有限公司共同參與被告辦理之「國軍軍品委商運輸等108項（GH09001L009）」採購案第2組（項次37-108，下稱系爭採購案）投標，繳納押標金新臺幣（下同）422萬1,750元，並在共同投標協議書載明黃蔚嵐為第1成員之代理人；

另系爭採購案之其他投標團隊，開發物流股份有限公司（下稱開發物流公司）與鑫達汽車貨運股份有限公司、富邦發通運股份有限公司（下稱富邦發公司）與華興通運股份有限公司檢附之共同投標協議書，其上第1成員代理人亦同為黃蔚嵐。

嗣被告審認系爭採購案有投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具之情事，屬政府採購法第50條第1項第5款「投標廠商間之投標文件有重大異常關聯」情形，構成第31條第2項第7款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」；

遂以民國109年6月9日國採購包字第1090123032號函，通知原告不予發還系爭採購案之押標金422萬1,755元，復以109年6月29日國採購包字第1090136902號函，更正金額為422萬1,750元（下稱原處分）。

惟原告不服原處分提出異議，經被告於109年6月29日以國採購包字第1090136932號異議處理結果，異議無理由；

然原告仍不服異議處理結果提出申訴，經公共工程委員會以109年8月28日訴1090185號採購申訴審議判斷，申訴駁回，另就原告請求發還押標金部分，申訴不受理；

但原告猶不服申訴審議判斷，故提起行政訴訟。

三、原告主張：系爭採購案投標文件確係由原告自行繕寫備具，因被告突然要求廠商提供押標金，乃臨時向黃蔚嵐借款繳納押標金；

而黃蔚嵐為保障其債權，遂要求擔任共同投標協議書上所載第1成員之代理人，原告實不知黃蔚嵐有借款與其他投標廠商並擔任代理人之情事。

且公共工程委員會以108年12月6日工程企字第1080100594號令頒之政府採購錯誤行為態樣，並不包括委託同一代理人辦理公證之情形，復91年11月27日工程企字第09100516820號函例示不同投標廠商間投標文件內容有重大異常關聯之5種情況，亦不包括投標文件公證單位同一或代理人同一；

則黃蔚嵐同時擔任原告與其他投標廠商之代理人並無違法，且公共工程委員會91年11月27日函釋因欠缺法規命令生效要件，尚未發生效力，自不得遽認原告違反政府採購法。

況並非所有投標文件內容有重大異常關聯均該當影響採購公正之違反法令行為，前者只要有威脅自由市場效率競爭機制之嫌即可成立，後者則以造成破壞效率競爭之具體結果為必要，故被告應就個案具體審酌是否足以妨礙競爭且發生實害，以決定是否不予發還押標金，一律不予發還有過度侵害財產權之嫌；

因原告投標金額與最終得標廠商相差無幾，並無刻意製造不公平競爭之情事，被告不予發還全數押標金顯屬過當。

另行政機關之招標公告為要約之引誘，廠商投標為要約，行政機關最終決標為承諾，縱被告決標公告認定原告違反政府採購法第50條第1項第5款規定，決定不予得標，亦僅被告不願與原告締結契約，並非行政處分，於本件自不生構成要件效力等語。

併為聲明：㈠申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷；

㈡被告應發還原告押標金422萬1,750元。

四、被告則以：公共工程委員會108年9月16日工程企字第1080100733號令已明訂，不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯，係屬政府採購法第31條第2項第7款規定之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，又該會91年11月27日函釋亦表明「投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具」，屬不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯；

則所謂「同一人備具」僅以「同一人參與備具投標文件過程之一環」即屬已足，蓋不同競爭廠商竟由同一人參與投標文件準備過程，即已存在高度假性競爭、圍標之可能，且公共工程委員會前開函令為解釋性行政規則，被告自得據為原處分作成之基礎。

故原告與開發物流公司團隊、富邦發公司團隊檢附之共同投標協議書，第1成員代理人均為黃蔚嵐，所載日期及認證時間亦為108年10月14日，公證人又為林佳陵，足認上揭協議書均為黃蔚嵐所備具；

且黃蔚嵐為開發物流公司負責人母親，併具股東身分，原告竟使競爭廠商之股東兼代表人之母親擔任代理人，顯與常情不符。

復原告公司址設臺北市士林區，富邦發公司址設臺南市永康區，兩家公司相距300公里，惟兩者繳納之押標金支票連號，銀行同為「臺灣中小企銀永春分行」，發票日亦為108年10月14日，足證該等押標金支票亦為同一人備具；

況開發物流公司與富邦發公司於另案行政訴訟中，皆自承押標金均係由黃蔚嵐備具，足認原告、開發物流公司與富邦發公司有投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具之情事，屬政府採購法第50條第1項第5款規定投標文件內容有重大異常關聯之情形。

是被告依政府採購法第31條第2項第7款規定，不予發還押標金與原告，應無違誤等語，資為抗辯。

併為聲明：原告之訴駁回。

五、本院之判斷：㈠按共同投標廠商應於投標時檢附共同投標協議書；

廠商有其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，其所繳納之押標金，不予發還，其未依招標文件規定繳納或已發還者，並予追繳；

投標廠商有不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯情形，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標，於開標後發現者，應不決標予該廠商，政府採購法第25條第5項、第31條第2項第7款、第50條第1項第5款定有明文。

又共同投標廠商於投標時應檢附由各成員之負責人或其代理人共同具名，且經公證或認證之共同投標協議書，載明下列事項（略），於得標後列入契約，復為共同投標辦法第10條第1項所明訂。

而公共工程委員會前於91年11月27日以工程企字第09100516820號函釋，敘明機關辦理採購有投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具情形者，得依政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」處理；

嗣於108年9月16日以工程企字第1080100733號令，修正「依政府採購法第31條第2項第7款認定屬影響採購公正之違反法令行為」，包括有第50條第1項第5款、第7款情形之一，並自即日生效。

核公共工程委員會91年11月27日函釋，係對政府採購法第50條第1項第5款規定之解釋，屬解釋性行政規則，投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具，為該款所稱「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」，符合文義解釋，可以援用；

另108年9月16日令，將該款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」，認定為第31條第2項第7款之「有影響採購公正之違反法令行為」，符合政府採購法規範意旨，且未逾越授權範圍，更未增加法律對人民所無之限制，亦與法律保留原則無違（最高行政法院104年度判字第239號判決、110年度上字第744號裁定同此見解）。

㈡查原告與永興通運有限公司共同參與被告辦理之「國軍軍品委商運輸等108項（GH09001L009）」採購案第2組（項次37-108）投標，繳納押標金422萬1,750元，並在共同投標協議書載明黃蔚嵐為第1成員之代理人，惟系爭採購案之開發物流公司團隊、富邦發公司團隊檢附之共同投標協議書，其上第1成員代理人亦同為黃蔚嵐乙節，有系爭採購案招標文件、公開招標更正公告、決標公告、原告、開發物流公司、富邦發公司各團隊共同投標協議書暨投標文件等可參（見原處分卷第1頁至第5頁、第19頁至第39頁，申訴審議卷第8頁至第28頁、第106頁至第138頁），足以信實。

觀諸原告與開發物流公司、富邦發公司各團隊之共同投標協議書，其上第1成員代理人均為「黃蔚嵐」，可見各該投標廠商間之投標文件為同一人繕寫、備具，且彼此間因第1成員代理人相同，明顯有影響採購公正情事，核屬政府採購法第50條第1項第5款「投標廠商間之投標文件有重大異常關聯」情形，構成第31條第2項第7款之「有影響採購公正之違反法令行為」，要屬明確。

況證人即公證人林佳陵於本院準備程序時證稱：伊於108年10月14日處理原告就系爭採購案之共同投標協議書認證程序，原告之代理人為黃蔚嵐，當日另有處理開發物流公司、富邦發公司共同投標協議書之認證程序，渠等代理人同為黃蔚嵐，伊只負責認證程序，並無審閱文書內容，黃蔚嵐亦無詢問可否由同一人擔任此3案件之第1成員代理人等語（見本院卷㈡第197頁至第201頁）；

顯然，系爭採購案應備具之共同投標協議書，竟由黃蔚嵐同時充任原告、開發物流公司、富邦發公司之代理人，彼此為競爭廠商卻由同一人參與投標文件準備過程，即已存在高度假性競爭、圍標之可能，益徵本件確有「投標廠商間之投標文件有重大異常關聯」情形，至臻明灼。

㈢復押標金係投標廠商所繳納，以擔保其有誠意且有能力參與投標，得標後並得與機關簽訂契約之金額，投標廠商如參與投標程序未能遵守相關法令及投標規定，而有政府採購法第31條第2項各款所示情事者，即足認其不具有履約誠信及能力得與機關簽訂契約；

則被告就系爭採購案，於108年10月4日公開招標更正公告，明訂第2組（項次37-108）投標廠商須繳納押標金422萬1,750元，故原告參與政府公共工程採購案，本應衡估己身履約誠信及能力，對被告更正須繳納押標金之公告理當預做準備，實無僅因一時資金調度，謂可由黃蔚嵐同時充任數投標廠商之代理人，其所謂不知黃蔚嵐為其他投標廠商之代理人，認無違反政府採購法之意，要屬無據。

況參酌押標金擔保之本旨，招標機關自應追繳或沒入押標金，以維採購程序之效能與公正，與投標廠商是否即為得標廠商全然無涉；

原告主張其投標金額與最終得標廠商相差無幾，並無刻意製造不公平競爭而未發生「實害」，而無違反政府採購法情事，尚難採信。

是被告本諸政府採購法第31條第2項第7款規定，適用公共工程委員會上揭解釋性行政規則，暨令頒政府採購錯誤行為態樣之意旨，以原處分通知原告不予發還系爭採購案之押標金，復行更正金額為422萬1,750元，自無原告所指錯誤適用法令情形。

㈣另行為人須因違反行政法上義務，而受裁罰性之不利行政處分，始屬於行政罰之範疇。

而政府採購法第31條第2項之規定，旨在建立政府採購制度能依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質為目的，擔保全體投標者均能遵照投標應行注意事項以踐行相關程序，具有防範投標人妨礙程序公正之作用；

亦即投標廠商繳納押標金，係為確保投標公正目的，避免不當或違法行為介入，而為辦理招標機關所為之管制。

是法律規定廠商如有此類行為者，辦理招標之採購機關即不予發還其所繳納之押標金，或就已發還者予以追繳，核其性質，乃以公權力強制實現廠商參與投標時所為之擔保，應屬「管制性不利處分」，且為羈束處分；

故招標機關並無自為裁量是否不予發還，抑或發還部分金額之權限，此與行政罰法所稱之「裁罰性不利處分」係以違反行政法上義務，而對於過去不法行為所為之制裁，尚有不同，核無行政罰法相關規定之適用（最高行政法院108年判字第21號判決同此見解）。

查原告就系爭採購案有政府採購法第31條第2項第7款其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，經被告以原處分作成不予發還押標金422萬1,750元在案，核屬「管制性不利處分」之羈束處分性質，招標機關並無自為裁量是否不予發還，抑或發還部分金額之權限；

故原告主張被告不應將押標金全部不予發還，亦屬無據。

㈤是原告就系爭採購案應備具之共同投標協議書，經載明黃蔚嵐為第1成員之代理人，與競爭廠商開發物流公司、富邦發公司團隊之共同投標協議書，其上第1成員之代理人相同，堪認投標文件內容係由同一人或同一廠商繕寫、備具；

則原告所為明顯有影響採購公正情事，核屬政府採購法第50條第1項第5款「投標廠商間之投標文件有重大異常關聯」情形，構成第31條第2項第7款之「有影響採購公正之違反法令行為」，被告以原處分不予發還押標金，當屬適法。

六、綜上所述，原告就系爭採購案因有投標文件內容係由同一人或同一廠商繕寫、備具情事，屬政府採購法第50條第1項第5款「投標廠商間之投標文件有重大異常關聯」情形，被告遂以其有影響採購公正之違反法令行為，依第31條第2項第7款規定，以原處分不予發還押標金，核無違誤。

從而，原告訴請撤銷原處分、異議處理結果，及申訴審議判斷，復請求發還押標金422萬1,750元，即如其訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

八、依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 10 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 羅月君
法 官 黃翊哲
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 111 年 2 月 10 日
書記官 李芸宜