臺北高等行政法院行政-TPBA,109,訴,167,20200820,1

臺北高等行政法院判決
109年度訴字第167號
109年7月30日辯論終結
原 告 潘薇喻


被 告 國防部陸軍司令部

代 表 人 陳寶餘（司令）住同上
訴訟代理人 黃名正
何彥宗
饒明訓
複 代理人 謝承哲
上列當事人間退除給與事件，原告不服國防部中華民國108年12月16日108年決字第245號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」

「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」

行政訴訟法第111條第1、2項定有明文。

查原告於起訴時，原係聲明：「⒈訴願決定及原處分均撤銷，並命被告應作成准予核撥改支退伍金之行政處分。

⒉上開年資退伍金得與目前年資退伍金合併計算。」

（見本院卷第9 頁）。

嗣變更、追加聲明為：「一、先位聲明：⒈訴願決定、原處分均撤銷。

⒉被告應依原告108 年8 月28日之申請，作成准予改支一次退伍金新臺幣（下同）451,890 元之行政處分。

二、備位聲明：⒈訴願決定、原處分均撤銷。

⒉被告應作成將原告服役年資5 年7 月10日與現職年資合併計算之行政處分。」

（見本院卷第96、97頁）。

原告為前開訴之變更、追加，衡諸其請求之基礎相同，無礙於訴訟終結，且被告就原告變更、追加備位聲明，表示同意，本院認為適當，爰予准許，先此敘明。

二、事實概要：原告於民國96年8月13日入伍，97年3月23日初任少尉，經被告以102年3月26日國陸人勤字第1020007966號令核定退伍（下稱102年3月26日令），自102年3月23日零時生效，服役年資計5年7月10日；

並志願領取陸海空軍軍官士兵退伍除役轉任公職人員退除給與結算單（下稱結算單），緩發退伍金在案。

嗣原告於105 年7月1日再入營服役，於108年8月28日持結算單申請改支退伍金，經被告以108年9月11日國陸人勤字第1080022617 號函（下稱原處分）以已逾5年請求權時效而否准所請。

原告不服，提起訴願仍遭駁回，遂提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張：

（一）聲明：⒈先位聲明：⑴訴願決定、原處分均撤銷。⑵被告應依原告108年8月28日之申請，作成准予改支一次退伍金451,890 元之行政處分。

⒉備位聲明：⑴訴願決定、原處分均撤銷。

⑵被告應作成將原告服役年資5年7月10日與現職年資合併計算之行政處分。

（二）陳述：⒈依行政程序法第131條規定及法務部102年8月2日法律字第10200134250號函釋（下稱102年8月2日函釋）意旨，其退除給與之請求權時效應為10 年；

而原告既已於105年7月1日再入營服役，應可類推適用民法時效中斷之規定，而認原告之系爭退除給與請求權時效已因再入營而中斷。

⒉原告於102年3月15日簽具之切結書記載「自願轉服預備役」，故原告再入營後迄今約4 年多之年資，應有陸海空軍軍官士官服役條例（下稱軍士官服役條例）第31條第1項第1款「應合併計算」之適用，乃請求如備位聲明所示。

⒊系爭結算單上之附記欄位，並未清楚教示、告知於返營後應繳回結算單，而原告再行入營後，亦未被提醒行使相關人事作業之權益。

是以，被告因行政作業程序上相關注意須知疏漏未載，不應苛求原告自負其責等語。

四、被告則以：

（一）聲明：駁回原告之訴。

（二）陳述：⒈原告於97年3月23日任官服役，於102年3月23日退伍生效，並申請結算單而緩發退伍金，續於105年7月1日再入營服役，惟迄108年8月28日始向被告申請緩發之退伍金。

而軍士官服役條例第41條即已明定退除給與請求權時效，相較行政程序法應優先適用；

雖該服役條例第41條請求權時效之規定，已於107年6月21 日由5年修正為10年，惟並無溯及適用明文。

原告之退伍金請求權時效業於107 年4月1日完成，從而其遲至108年8月28日始申請緩發之退伍金，按禁止法律溯及既往原則，請求時效於修正後軍士官服役條例施行前已完成者，其請求權即已罹於時效消滅，法律關係終結，自無修正後軍士官服役條例之適用。

⒉至於軍職年資併同公職年資部分，應以軍官、士官具有公職人員任用資格，而由軍職轉任為公職人員者為限，而原告係再入營任軍職，自不得依軍士官服役條例之規定申請併計。

另原告所領有之結算單，仍為證明其軍職年資之有效證明，其若於日後轉任公職，仍得據以作為併同公職年資辦理退休查證之用等語，資為抗辯。

五、本院之判斷：甲、先位聲明部分：

（一）按有關軍官、士官之服役、除役事項，依兵役法第14條規定授權訂定軍士官服役條例，107 年6月21日修正、同年6月23日施行前該條例第2條規定：「陸海空軍軍官、士官服役，依本條例之規定；

本條例未規定者，適用其他法律之規定。」

第31條第1項規定：「軍官、士官之退除給與，應於退伍除役時發給。

但未領退除給與轉任公職者，得依其志願，將軍職年資併同公職年資，辦理公職人員退休。」

第41條第1項規定：「軍官、士官請領退除給與權利，自退伍除役之次月起，經過5 年不行使而消滅。

但因不可抗力事由，致不能行使者，自該請求權可行使時起算。

」可知軍官、士官之退除給與，應於退伍除役時發給，但其未領取退除給與而轉任公職者，可選擇其軍職年資，依其志願併同公職年資辦理公職人員退休。

（二）經查，原告於96年8月13日入伍，於97年3月23日初任少尉，經被告以102年3月26日令核定退伍，自102年3月23日零時生效，服役年資計5年7月10日，並志願領取結算單，緩發退伍金；

嗣原告於105 年7月1日再入營服役，於108年8月28日持結算單申請改支退伍金等情，有原告102年3月15日軍官士官支領退伍除役給與申請書（見本院卷第68頁）、被告102年3月26日令及退除給與名冊（見同上卷第63至65頁）、原告108年8月28日申請書（見本院卷第60頁）、系爭結算單（見同上卷第61頁）等件附卷可稽，洵堪認定。

是以，原告自102年3月23日起退休，未領取退除給與而領取結算單，緩發退伍金，而取得轉任公職時得將軍職年資併同公職年資，辦理公職人員退休之權利。

原告退伍後，雖於105 年7 月1 日再入營服役，然未轉任公職，遲至108 年8 月28日始申請退除給與，且未能提出有不可歸責於己而不能請領之事證。

是原告先位聲明主張之退除給與請求權，揆諸首揭規定及說明，於107 年3 月22日即已罹於時效而消滅，原處分否准其申請，於法自無不合。

（三）原告雖主張依行政程序法第131條規定及法務部102 年8月2日函釋意旨，其退除給與之請求權時效應為10 年；

且原既已於105 年7月1日再入營服役，應可類推適用民法時效中斷之規定，其請求權未罹於時效云云。

惟按行政法律關係中，財產法性質之請求權，無論公行政主體對人民或人民對公行政主體所有者，應皆有消滅時效之適用，始符合法律安定之要求。

且公法上法律安定之要求，高於私法，是公法上債權因時效完成導致債權消滅，與私法上債權時效完成，債權並未消滅，僅債務人得以之對債權人抗辯，尚有不同。

各別法律中，已明文規定「消滅時效」及期間者，不僅有時效制度之適用，且期間長短應依各該法律定之，各別法律無明文者，始回歸行政程序法第131條關於時效之相關規定，此乃特別法優於普通法之當然解釋。

107 年6 月21日修正、同年6 月23日施行前軍士官服役條例第41條第1項規定軍官、士官請領退除給與權利，自退伍除役之次月起，經過5 年不行使而消滅，已如前述；

此係行政程序法第131條關於人民對於國家公法上請求權10年時效之特別規定。

至於107年6月21日修正，同年月23日施行後軍士官服役條例第50條規定，將退除給與請求權時效延長為10年，請求權時效於新法施行時未完成者，自得適用新法接續計算時效期間10年；

惟若請求權時效於新法施行前即已完成，債權因此消滅，法律關係終結，基於法律不溯及既往原則，已無新法適用之可能，至原告援用之法務部102年8月2日函釋亦明揭上開意旨。

且依行為時軍士官服役條例第31條第1項規定，軍官、士官須未領退除給與而轉任公職者，方得依其志願將軍職年資併同公職年資，辦理公職人員退休；

換言之，所稱「轉任」，係指軍官、士官具有公職人員任用資格者，由軍職轉任為公職人員者而言（最高行政法院95年判字第1948號判決意旨參照）。

原告退伍後，嗣於105年7月1日再度入營係屬軍職，自無請求權時效中斷之問題，原告上開主張，容有誤會，委無足採，其先位聲明訴請被告應作成准予改支一次退伍金451,890元之行政處分云云，核無理由。

（四）原告雖又主張系爭結算單並未清楚教示，並告知於返營後應繳回結算單，而原告再行入營後，被告亦未提醒行使相關人事作業之權益，是不應苛求原告自負其責云云。

惟查系爭結算單之附記欄載明：「……三、就任公職人員於公職退休時，憑結算單恢復支領退休俸或退伍金。

四、本單僅限於脫離公職改支軍方退除給與或併同公職年資辦理退休查證用，不作其他用途使用。」

等語（見本院卷第61頁）；

另衡諸原告申請發給結算單時，已簽立切結書：「本人退伍後欲轉任公職，志願申請發給結算單，如事後再申請續服現役，原發給之結算單，應於其再服現役時繳回，同時發給退伍金。

若5年內仍未轉任公職者，合於支領退伍金，其退伍金依退除當時給與標準發給。

本人對於上開之權益均已解瞭。

……」等語（見本院卷第117頁），足認原告於102年3月間辦理退伍時，業已知悉前揭轉任公職可選擇其軍職年資併同公職年資等相關規定，原告上開主張，尚難作為有於其之認定。

乙、備位聲明部分：

（一）按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。

但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」

另「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。

（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」

行政訴訟法第107條第1項第10款、第5條第1項、第2項分別定有明文。

基此，人民提起課予義務訴訟，須以經申請而遭駁回或怠為處分，且經合法訴願為其前提，若未經申請或未經合法訴願程序，逕提起行政訴訟，即屬於行政訴訟法第107條第1項第10款所定起訴不備要件之情形，法院應以裁定駁回起訴。

（二）原告主張其於102 年3 月23日退伍後，嗣於105 年7 月1日再入營服役，被告應依軍士官服役條例第31條第1項第1款規定，合併計算其年資云云。

惟按提起課予義務訴訟，必須先向主管機關提出申請，機關怠為處分或駁回請求，經合法訴願程序為其前提，已如前述。

本件原告雖於本院起訴，其備位聲明主張「被告應作成將原告服役年資5年7 月10日與現職年資合併計算之行政處分」，惟原告於108 年8 月28日持結算單申請改支退伍金，經被告原處分以已逾5 年請求權時效而否准所請，原告不服提起訴願仍遭駁回，均未審究合併計算年資部分，此有申請書、原處分及訴願決定附卷可憑（見本院卷第16至20、57、58、60頁）。

可知原告就此部分，未經申請，亦未先踐行訴願程序即提起行政訴訟，依首揭規定及說明，均非適法，且其情形無從補正，應予駁回。

（三）縱探究實體理由，原告雖援引現行軍士官服役條例第31條第1項第1款規定，主張被告應合併計算其年資云云。

惟上開條文規定：「預備役軍官、預備役士官，應召或依志願再服現役1 年以上，於退伍、解除召集或除役時，其退除給與規定如下：一、原未領退除給與者，其先後服現役年資，應合併計算，依第23條規定，發給退除給與。

……」係明定有關義務役之預備役軍官、士官，應召或依志願再服現役1 年以上，於退伍、解除召集或除役時，其退除給與之計算方式，而本件原告服役別屬於志願役，自無上開規定之適用。

再者，所謂年資合併，前揭行為時軍士官服役條例第31條第1項規定已明定「轉任公職」始有適用。

換言之，退伍之軍士官申請結算單，係為保留軍職年資，於其轉任公職者時，將軍職年資併同公職年資使用，其立法目的在為保持軍中年輕化，鼓勵轉任公職之制度設計，並無併計軍職年資使用之適用情形，原告訴請被告應作成年資合併計算之行政處分云云，並無憑據。

況原告於105 年7 月1 日再入營擔任軍職，現仍服役中，亦無預先訴請年資合併之訴訟上利益，附此敘明。

六、綜上所訴，本件原告之訴，先位之訴訟無理由，備位之訴訟不合法，就起訴不合法部分本應裁定駁回，惟本院考量該部分與無理由部分爭執相關，為期卷證齊一，並避免裁判矛盾，本院以程序上更為慎重之判決併予駁回。

又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併予敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為一部不合法、一部無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 李 玉 卿
法 官 李 君 豪
法 官 侯 志 融
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
書 記 官 徐 偉 倫