臺北高等行政法院行政-TPBA,109,訴,427,20200826,1

臺北高等行政法院判決
109年度訴字第427號
109年7月29日辯論終結
原 告 Sanphophan Yongyut（中文姓名：永右）
訴訟代理人 熊依翎律師
被 告 勞動部


代 表 人 許銘春（部長）住臺北市中正區館前路77號9樓
訴訟代理人 呂怡慧

楊智堯
上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院中華民國109年2月20日院臺訴字第1090164129號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

訴願決定及原處分均撤銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、程序事項：

㈠、原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，就未到場之原告，依被告聲請由其一造辯論而為判決。

㈡、依行政訴訟法第196條規定：（第1項）行政處分已執行者，行政法院為撤銷行政處分判決時，經原告聲請，並認為適當者，得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置。

（第2項）撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。

本件原告已經出境，原處分已經執行等情，業經被告陳明在卷（本院卷第155頁）。

惟原告並未依行政訴訟法第196條第1項規定向本院提出聲請，故本院無從於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置。

又原處分的法律效果是廢止聘雇許可，且不得再於中華民國境內工作（本院卷第23頁）。

原處分經撤銷後，即應回復至原聘雇許可仍有效的狀態，且原告不因此不得再於中華民國境內工作，故不屬於原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者之狀態，原告也無須依行政訴訟法第196條第2項規定，將訴之聲明變更為確認原處分為違法。

亦即原告起訴時訴之聲明並無因此變更之必要。

先予敘明。

二、事實概要：原告係泰國籍，由雇主生活工藝有限公司（下稱生活公司）申經被告以民國106年3月24日勞動發事字第1061426733號函許可聘僱從事製造業工作，聘僱許可期間至109年5月31日止。

嗣被告以原告於108年8月4日因犯公共危險罪，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）108年8月29日108年度中交簡字第2210號刑事簡易判決判處有期徒刑2月，併科罰金新臺幣1萬元，並諭知易科罰金、易服勞役之標準（下稱系爭刑事判決）為由，依就業服務法第73條第6款及第74條第1項規定，於108年10月29日以勞動發管字第1080515875號函（下稱原處分）廢止前開聘僱許可，原告應由生活公司於文到後14日內辦理手續使其出國；

若刑尚未執行完畢，由內政部移民署於執行完畢後遣送出國，不得再於我國境內工作。

原告不服原處分，提起訴願，經行政院109年2月20日院臺訴字第1090164129號訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張：

㈠、原告所犯公共危險罪行未達就業服務法第73條第6款「雇主聘僱之外國人，有下列情事之一者，廢止其聘僱許可：六、違反其他中華民國法令，情節重大。」

之情形，被告未衡酌原告前揭行為之具體客觀情節，逕以原處分廢止系爭聘僱許可，已違反比例原則，有判斷恣意之違法。

１、依最高行政法院109年度判字第225號判決意旨，就業服務法第73條第6款所規定「違反其他中華民國法令，情節重大」之情事，應「以外國人行為所破壞立法所保護之法益是否重大」，以及「個案具體行為態樣所破壞法益程度是否重大」，二者綜合加以整體判斷，而「非」以外國人違反法令之行為一經檢察官偵結起訴，或經地方法院一審判決有罪，即屬情節重大。

２、依刑法第185條之3第1項及第2項之規定：「（第1項）駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。

二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。

三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。

（第2項）因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑；

致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。」

可知，相較於同條項第2、3款規定（不能安全駕駛之具體危險犯）及同條第2項規定（已致他人於死或重傷等之實害犯），原告所犯刑法第185條之3第1項第1款公共危險罪，僅屬未造成具體危險或實害之抽象危險犯，就犯罪結果而言，對公共安全之妨害情節應屬較輕；

復參酌刑法第185條之3第1項第1款規定之法定刑度，非屬「被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者」之範疇，而得適用刑事訴訟法第273條之1、第455條之2規定而進行刑事簡式審判程序、協商程序，自非屬刑事訴訟法自身明文規範之重大犯罪外，亦屬於刑法第74條得為緩刑宣告之罪，可徵刑法第185條之3第1項第1款之犯罪，在我國刑事訴訟法之立法政策中，尚非構成重大刑事犯罪。

３、被告雖稱刑法第185條之3第1項第1款係立法者為維護交通安全所增設，藉最低法定刑度為自由刑之設，以抑制酒駕等不得安全駕駛行為之社會危害性，立法政策乃採取嚴刑嚇阻手段，即使其行為尚未造成實害，仍科以自由刑之制裁，期防範未然，所保護之法益顯然屬於立法者認定為重大者，則破壞該條款所保護法益之情節亦非輕微等云云。

然查，刑法第185條之3第1項第1款之公共危險罪，於我國刑事訴訟法之立法政策中，顯非構成重大刑事犯罪，已如前述，無論是刑法或特別刑法等規範，均係為保護不同法益所訂定，並針對行為人違犯情節之輕重所造成法益侵害之情狀，科以不同之刑責，而立法者以抽象危險之方式立法，以期嚇阻不法行為，亦僅係手段上之選擇，被告仍應說明為何原告涉犯刑法第185條之3第1項第1款之行為時，即有破壞該條款所保護法益已達重大之情事；

退步言之，縱認違反該條之行為即可認定破壞立法所保護之法益之情節已達重大（假設語，原告仍否認），被告仍應就本件個案具體行為態樣所破壞法益程度是否重大之情事進行審酌並說明理由（相同意旨可參鈞院108年度訴字第554號、108年度訴字第26號、107年度訴字404號、107年度訴字第686號等判決）。

４、原處分僅以原告經臺中地院判決有罪為由，以原處分廢止系爭聘僱許可，顯已違反比例原則且有判斷恣意之違法，更完全剝奪原告之工作權，原處分應予以撤銷：

⑴、查原告於108年8月4日當日，與同國籍隊員前往台中工業區參與足球運動比賽，於賽後慶祝時飲用2、3瓶啤酒後，與同國籍隊員一同搭乘計程車返回至原告住所，嗣後原告剛騎乘電動自行車外出時，即遭警察攔查而查獲酒後駕車並經判決確定，原告已依系爭刑事判決繳交71,000元罰金予臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）而執行完畢。

⑵、原告騎乘電動自行車之最大行駛速率在每小時25公里以下，其與一般客車或機車等車輛，在動力、速度等對其他用路人車之危險性顯難相比擬，對交通安全之危害程度顯然甚小外，原告酒後騎車係因遭警查攔查對其實施測試檢定後，始發現其吐氣所含濃度測試逾法定標準，並非因其酒後騎車致不能安全駕駛而肇事之情形下遭移送法辦，違反刑法第185條之3第1項第1款之行為，僅屬抽象危險犯行，事實上並未對他人之生命、身體及財產等權益造成具體危險或損害，應可認原告具體行為態樣所破壞法益程度並非重大。

⑶、次查，臺中地院除肯認原告於警詢、偵查中均坦承違規不諱、態度尚佳、在臺灣無犯罪紀錄外，原告係初次酒後騎車，惡性非屬重大，且臺中地院亦未宣告於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境，僅判處有期徒刑2月併科1萬元罰金，且有期徒刑得易科罰金、罰金得易服勞役，而原告向臺中地檢署聲請易科罰金亦經執行檢察官准予，顯證執行檢察官亦認定原告並非屬不執行所宣告之刑即難收矯正之效或難以維持法秩序者，更可證明原告違犯公共危險罪之行為，尚未達「違反中華民國法令，情節重大」之情事甚明。

原告對於自己一時失慮之犯行，已深切悔悟、不敢再為酒後騎乘電動自行車之行為外，為繳納易科罰金71,000元，原告亦已出售當時所騎乘之電動自行車，已無再犯之可能。

被告更應就本件具體情節，即原告違失行為之危害社會安全程度是否已達非予廢止其聘僱許可並令其出國，即難達到就業服務法第42條所規定維護社會安定目的之嚴重情形，負具說明理由之義務。

被告未衡酌原告前揭行為「有無肇事、有無致他人損害、以及此違失行為之危害社會安全程度是否已屬非予廢止其聘僱許可並令其出國，即難達到就業服務法第42條所規定維護社會安定目的之嚴重情形」等具體客觀情節，逕以原處分廢止系爭聘僱許可，已違反比例原則且有判斷恣意之違法，應予以撤銷。

５、再查，生活公司之員工人數為30人，原告目前擔任驗裝組長，負責產品品檢及組裝工作，轄下管理3至4名員工。

因生活公司所取得之專利技術，仰賴原告與另一名臺灣員工共同施作完成，原處分違法廢止原告之系爭聘僱許可，已造成生活公司頓失極為重要之專業技術人員而蒙受重大損失外，生活公司曾參與臺中社會住宅公共藝術計畫，負責大里光正社宅之公共藝術，原告亦為該計畫重要且不可或缺之專業技術人員，因此原告因原處分違法廢止系爭聘僱許可，以致原告永遠無法在中華民國境內工作，亦斷絕雇主生活公司參與該計畫或類似計畫之可能，所受損失難以衡量外，更影響公共藝術之發展。

㈡、並聲明：１、訴願決定及原處分均撤銷。２、訴訟費用由被告負擔。

四、被告則以：

㈠、被告為防止外國人非法工作並因應管理之需要，於就業服務法第73條明文規定各款廢止外國人聘僱許可之事由，其中第6款規定外國人違反其他中華民國法令，情節重大之立法目的，旨在避免外國人在臺從事工作期間有不當或不法行為，致他人身體、人格、財產等權益受有損害並影響社會安定，爰以公權力介入廢止外國人聘僱許可並令其出國，以達到本法第42條規定聘僱外國人工作，不得妨礙社會安定之目的，廢止原告之聘僱許可，實已兼顧外國人工作權益及國內社會安定之維護。

且刑法具有最後手段性，於依其他法律手段仍未有效防制不法之行為時，始得以刑罰，刑事訴追程序中亦賦予檢察官及法院針對行為人犯罪情節之輕重，施以不同程度處罰之裁量空間，配合刑事訴訟法第253條微罪不舉、第253條之1緩起訴、刑法第61條免除其刑等規定，以啟自新。

㈡、駕駛動力交通工具而有酒後吐氣所含酒精濃度每公升0.25毫克以上情形者，因對用路者之危害甚大，可非難性高，立法者因而明定為刑法第185條之3第1項第1款之公共危險罪，若有雇主聘僱之外國人違反該罪，自屬就業服務法第73條第6款所規定之情節重大。

刑法第185條之3第1項第1款係立法者為維護交通安全所增設，藉最低法定刑度為自由刑之設，以抑制酒駕等不得安全駕駛行為之社會危害性，立法政策乃採取嚴刑嚇阻手段，即使其行為尚未造成實害，仍科以自由刑之制裁，期防範未然，所保護之法益顯然屬於立法者認定為重大者，則破壞該條款所保護法益之情節亦非輕微，此分別有鈞院107年度訴字第33號、第1179號及108年度訴字第1268號、第1377號判決意旨可資參照。

㈢、原告於聘僱期間因酒駕騎乘電動自行車犯公共危險罪，酒測濃度嚴重超出標準值，仍騎乘電動交通工具行駛於道路，置全民道路使用安全於不顧，更枉顧民眾生命安全，且酒後駕車足以造成注意能力減低，對一般往來之公眾及駕駛人自身皆具高度危險性，提高重大違反交通規則之可能，而酒後不應駕車之基本觀念，已透過電視、報紙、廣告等各類媒體廣為宣傳，原告對於酒後不應駕車及酒後駕車之危險性，應知之甚詳，卻輕忽酒後危險駕駛可能造成死傷而仍為危險駕駛行為，嚴重危及自己及他人生命、身體法益，既漠視自己安危，更罔顧公眾安全，情節難謂非屬重大，原告業經臺中地院以其犯刑法第185條之3第1項第1款公共危險罪判決，惟該判決未經撤銷有其拘束力，有違反就業服務法第42條規定妨礙社會安定之情事，至為明確，被告基於維護社會安全之行政管理目的，爰依就業服務法第73條第6款及第74條第1項規定廢止原核發原告之聘僱許可，並遣送出國且不得再於我國境內工作，洵屬有據，並無裁量違法，原處分應予維持。

㈣、並聲明：１、原告之訴駁回。２、訴訟費用由原告負擔。

五、本院之判斷：事實概要欄所述之事實，有原處分（本院卷第23-24頁）、訴願決定書（本院卷第25-30頁）、系爭刑事判決（本院卷第31-32頁）、臺中地檢署108年度速偵字第4206號偵查卷、臺中地院108年度中交簡字第2210號刑事簡易第一審卷、臺中地檢署108年度執字第14580號執行卷為證，堪信為真。

本件主要爭點在於被告認為原告所犯公共危險罪行，構成就業服務法第73條第6款「違反其他中華民國法令情節重大」，是否合法？詳如以下說明。

㈠、依最高行政法院109年度判字第225號判決意旨：「就業服務法第73條第6款規定：「雇主聘僱之外國人，有下列情事之一者，廢止其聘僱許可：……六、違反其他中華民國法令，情節重大。

……」第74條第1項規定：「聘僱許可期間屆滿或經依前條規定廢止聘僱許可之外國人，除本法另有規定者外，應即令其出國，不得再於中華民國境內工作。」

次按人民對行政機關根據不確定法律概念所作成之行政決定，提起行政爭訟時，基於憲法保障人民基本權利及訴訟權之精神，行政法院原則上應對該行政決定之合法性，為全面之審查。

僅對於具有高度屬人性之評定（如國家考試評分、學生之品行考核、學業評量、教師升等前之學術能力評量等）、高度科技性之判斷（如與環保、醫藥、電機有關之風險效率預估或價值取捨）、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度。

本件被上訴人阮庭進違反其他中華民國法令，情節是否重大，行政法院有完全之審查權限，尚不屬前述行政機關之判斷餘地。

至於該情節是否重大，應以外國人行為所破壞立法所保護之法益是否重大，以及個案具體行為態樣所破壞法益程度是否重大，二者綜合加以整體判斷。」

因此，本院對於原告違反其他中華民國法令的情節是否重大有完全審查權限，且應從原告公共危險行為所破壞立法所保護之法益是否重大，以及個案具體行為態樣所破壞法益程度是否重大，二者綜合加以整體判斷。

㈡、有鑑於被告以往在適用就業服務法第73條第6款方面似有裁量恣意、侵犯人權、不利於外國籍工作者甚至影響本國人民權利的違法疑義，監察院為此調查發現，人民曾於105年6月在國家發展委員會之法規鬆綁暨新創法調適平台提案請被告檢視該規定，近期有臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）法官請監察院對於被告適用該規定之不當或違法情形進行調查。

監察院為此於調查之後提出調查報告，其內容摘要如下：１、監察院109年6月3日調查報告，對於就業服務法第73條第6款規定，雇主聘僱之外國人，違反其他中華民國法令，情節重大者，廢止其聘僱許可。

倘外籍移工一違反其他中華民國法令，即認定為「情節重大」，而不區分係故意犯罪或過失犯罪、犯罪情節之輕重及刑度之高低、有無緩刑宣告與否，一律均廢止該移工之聘僱許可，恐有過度侵害外籍移工工作權之虞等情，提出調查報告。

其發動調查的原因案件為臺南地院受理108年度交易字第656號過失致死案件，被告為外籍移工，該院因審理必要而函詢被告，然就被告歷次函復內容認有侵害外籍移工之工作權及被害人家屬之受償權利，乃具文陳請監察院院依職權調查，以保障外籍移工之工作權及被害人家屬之受償權。

（該案被告為印尼籍移工，因違規穿越馬路，與機車騎士擦撞，機車倒地後，乘坐後座之被害人遭後方小客車衝撞死亡，經檢察官起訴過失致死罪，臺南地院因被告與被害人達成和解，和解金額為78萬元，扣除被告已支付之12萬元後，所餘66萬元自109年1月10日起，按月給付1萬2千元，共計55期，至113年7月。

被告若依就業服務法第73條第6款規定對該移工廢止聘僱許可，該移工必須儘速出國且無法再來台灣工作，勢將無法依和解條件繼續給付，本院卷第87-97頁）。

２、依監察院調查報告所示，被告於105年以前，實務上作法係不分情節輕重，一律將涉犯刑事犯罪且經刑事法院判決有罪之外籍移工，依就業服務法第73條第6款廢止聘僱許可，有恣意行政之虞；

105年以後，被告雖提出①社會秩序（社會安定）、②勞動關係、③人身安全之危害程度、④違法數、⑤侵害法益類型等5項因素，作為認定「情節重大」之參考，並由訴願決定及法院判決累積案例，作成不對外公開之「內部審查原則」，惟觀察105年以後諸多行政法院判決，似未就上開參考因素或「內部審查原則」，於作成行政處分時，或於行政法院爭訟時，作更具體之論述。

在民眾要求政府行政應公開透明，且已有相關認定標準下，被告仍循舊例作出廢止聘僱許可之行政處分，另待雇主或外籍移工提起行政救濟之最終結果，才有可能改變上述因循舊例作出之行政處分。

如此作法，對外籍移工之工作權保障，是否妥適，允請該部檢討改進（本院卷第97頁）。

３、監察院並分析6則撤銷被告廢止外國人聘雇許可處分的行政法院判決，發現被告為廢止聘僱許可之處分時，均僅以受處分人違反刑法或社會秩序維護法遭判決或裁罰為其處分理由，未見被告就前述5種判斷情節是否重大之因素詳為說明，或提供其「內部審查原則」向行政法院具體陳述。

甚至在本院107年度訴字第404、686號行政判決中，被告以檢察官不予緩起訴處分為由，即遽認情節重大，亦遭法院認定屬於處分瑕疵（本院卷第127頁）。

監察院並提出下列事項：1、不宜用檢察官是否諭知緩起訴處分作為情節是否重大之依據；

2、所涉案件為「死刑」、「無期徒刑」或「最輕本刑3年以上有期徒刑」之罪，得作為情節重大之認定標準，蓋此種案件類型，在刑法及刑事訴訟法上，有其特殊功能與意義，似可作為判斷法益侵害輕重之依據；

3、觀察多數行政法院判決，均特別審酌案件是否經刑事法院諭知緩刑；

4、刑事法院諭知驅逐出境之保安處分，可為行政法院判斷情節是否重大之因素。

（本院卷第128-135頁）４、監察院並注意到被告違反《公民與政治權利國際公約》（下稱公政公約）第2條、《經濟社會文化權利國際公約》（下稱經社文公約）第2條、第7條規定，不得對外籍移工之工作權，產生歧視。

以及不符合《保護所有移工及其家庭成員權利國際公約》（下稱保護移工公約）要求對於刑事犯罪之外籍移工之工作權，應給予人道考慮，且在為驅逐出境處分時，原則應給予外籍移工提起救濟機會，並停止處分執行。

被告就刑事犯罪之外籍移工，有未經審慎考量情節是否重大，即廢止聘僱許可，令其出國，且產生終身不得來臺工作效果等情事，顯未能就其工作權，給予人道考量，亦不符合平等原則要求。

目前勞動部依兩公約國際審查委員會通過的結論性意見與建議，研議將保護移工公約內國法化，未來一旦內國法化之後，勞動部就上開未符合保護移工公約、公政公約及經社文公約規定之情形，宜速謀改革對策（本院卷第138-148頁）。

㈢、原告不符合就業服務法第73條第6款１、查，原告大約是在108年8月4日11時15分左右，在東海工業區與朋友飲酒，原告飲用啤酒約2至3瓶，於同日15時30分返回臺中市○里區○○路000號宿舍，之後又騎乘其所有之電動自行車至臺中市○里區○○路000號之全家便利超商大里西湖店買啤酒與香菸，於宿舍前遭警查獲等情，有臺中地檢署檢察官108年8月4日訊問筆錄、臺中市政府警察局霧峰分局108年8月4日調查筆錄（見臺中地檢署108年度速偵字第4206號偵查卷宗第19-21、45-47頁）。

可知原告於查獲犯罪之後均坦白承認所犯罪行且詳為陳述，並無否認犯罪的情形。

２、檢察官於訊問完畢後對原告諭知「請回」（偵查卷第46頁），並未對原告實施具保、責付或限制住居等人身自由的強制處分或聲請法院羈押原告。

檢察官並以聲請簡易判決處刑的方式向法院聲請簡易判決處刑，法院亦依檢察官之聲請逕以簡易判決處刑，處有期徒刑2月併科罰金1萬元，並諭知得易科罰金、易服勞役及其折算標準。

法官所審酌刑度之因素為「爰審酌被告犯後坦承不諱，態度尚佳，在臺灣無犯罪紀錄（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），品行良好，吐氣酒測值為每公升1.19毫克，情節非輕，駕駛之車輛為電動自行車，其危險性較一般汽、機車低，高中畢業之教育智識程度，家庭經濟小康之生活狀況（參速偵卷第19頁），漠視我國政府再三宣導酒後不得駕車之法令，仍酒後騎車上路，罔顧自己及他人之生命身體安全等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知有期徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役之折算標準。」

等語（本院卷第31頁），可知原告之個案具體行為態樣屬於初次酒後駕車之犯罪行為，並未因為酒後駕車行為造成其他人的身體或生命法益受損，騎乘電動自行車的目的是前往宿舍鄰近超商購物，且是飲酒後有休息一段時間才騎車上路，並不是飲酒完畢隨即騎車；

且所騎乘者為電動自行車，屬於慢車的一種，此由警方開立的舉發違反道路交通管理事件通知單記載違規事實為酒後駕駛慢車可證（偵查卷第25頁），而且最高速限為時速25公里，亦有原告提供的車輛照片可參（本院卷第43頁），更足證明其危險性較一般汽機車為低。

且原告騎乘電動自行車並無其他不法目的，犯後坦承犯罪的情形，均屬事實。

法官並未依照刑法第95條規定對於原告諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，並敘明：「又被告雖屬泰國籍之外國人並受有期徒刑以上刑之宣告，惟被告初次酒後騎車，惡性非重，且係合法申請來臺灣工作之外籍勞工，於109年5月30日將屆滿居留返國（參速偵卷第29頁），故認尚無併予宣告於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境之必要，附此敘明。」

（本院卷第31頁）況且檢察官於最初偵查時即認為無須對原告施以強制處分，檢察官並審認原告符合易科罰金之要件而准許易科罰金執行完畢等情，均足認定其所破壞法益程度並非重大。

法官在系爭刑事判決中既然並未諭知驅逐出境的處分，即足以證明原告雖有違法，但不致於因此不能繼續留在我國從事其原有工作及活動。

由此可知原告的個案具體行為態樣所破壞法益程度難認重大。

３、原告公共危險行為所破壞立法所保護之法益難認重大

⑴、原告係犯刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛動力交通工具罪。

查刑法第185條之3是與不能安全駕駛動力交通工具有關的犯罪行為，規定如下：「（第1項）駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。

二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。

三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。

（第2項）因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑；

致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。

（第3項）曾犯本條或陸海空軍刑法第五十四條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於五年內再犯第一項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑；

致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。」

⑵、102年5月31日修正增訂，102年6月11日公布的刑法第185條之3第1項第1款、第2款、第2項立法理由為「一、不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要。

爰修正原條文第一項，增訂酒精濃度標準值，以此作為認定「不能安全駕駛」之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生。

二、至於行為人未接受酒精濃度測試或測試後酒精濃度未達前揭標準，惟有其他客觀情事認為確實不能安全駕駛動力交通工具時，仍構成本罪，爰增訂第二款。

三、修正原條文第二項就加重結果犯之處罰，提高刑度，以保障合法用路人之生命身體安全。」

108年5月31日增訂，108年6月19日公布的同條第3項規定，其立法目的為「一、行為人有本條或陸海空軍刑法第五十四條之行為，因不能安全駕駛，除有提高發生交通事故之風險外，更有嚴重危及用路人生命身體安全之虞。

若行為人曾因違犯本條，而經法院判決有罪確定或經檢察官為緩起訴處分確定，則其歷此司法程序，應生警惕，強化自我節制能力，以避免再蹈覆轍。

倘又於判決確定之日起或緩起訴處分確定之日起五年內，再犯本條之罪，並肇事致人於死或重傷，則行為人顯具有特別之實質惡意，為維護用路人之安全，保障人民生命、身體法益，有針對是類再犯行為提高處罰之必要性，以抑制酒駕等不能安全駕駛行為之社會危害性，爰增訂第三項。

二、至於犯本條之罪並肇事，倘綜合一切情狀足以證明行為人對於其行為造成他人死亡、重傷或傷害之結果，有第十三條直接故意或間接故意之情形，本即應依第二十二章殺人罪或第二十三章傷害罪各條處斷，附此敘明。」

⑶、由上述法條規範的行為態樣與所造成的法益侵害程度，可知單純違反刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛動力交通工具罪，其刑度為2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金。

至於因此發生致人於死或重傷的結果者，其刑度就分別為3年以上10年以下有期徒刑或1年以上7年以下有期徒刑，也就是說第1項單純酒駕行為與第2項酒駕致人死亡或重傷行為兩者在刑度方面的差別甚為明顯。

又如果有曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於5年內再犯第1項之罪因而致人於死或重傷者，分別又提高刑度為無期徒刑或5年以上有期徒刑及3年以上10年以下有期徒刑。

由此可知，刑法第185條之3第3項之罪所保護的法益最為重大，同條第2項次之，第1項最輕，而原告所犯即為第1項之罪，足以推論原告所破壞該項立法所保護之法益難認重大。

㈣、原處分違法１、被告於原處分說明三「違法事實」提及原告因犯刑法第185條之3第1項第1款不能安全駕駛動力交通工具罪，經系爭刑事判決有罪經審酌屬實，符合就業服務法第73條第6款規定情形而為原處分，此外別無其他關於如何行使裁量之說明（本院卷第23頁）。

故從客觀事證上實難認為被告於做成原處分時有「從原告公共危險行為所破壞立法所保護之法益是否重大，以及個案具體行為態樣所破壞法益程度是否重大，二者綜合加以整體判斷。」

２、又依原處分說明一記載，可知被告做成原處分的依據與所憑資料為內政部移民署北區事務大隊臺中市專勤隊108年9月23日移署中中勤字第1088286159號書函卷附系爭刑事判決（本院卷第23頁）。

可知被告並未參考與原告本次犯罪有關的警方、檢方偵查、執行卷宗、法院審理卷全部內容，以致忽略系爭刑事判決以外的其他事證。

次查，原處分說明二記載適用的法規，包括就業服務法第73條第6款、第74條第1項、入出國及移民法、外國人從事就業服務法第46條第1項第8款至第11款工作資格及審查標準第6條，完全未提及任何與認定是否「情節重大」有關的判斷標準（本院卷第23頁）。

３、而從原處分可知，被告並未「從原告公共危險行為所破壞立法所保護之法益是否重大，以及個案具體行為態樣所破壞法益程度是否重大，二者綜合加以整體判斷。」

而判斷是否符合就業服務法第73條第6款規定。

而原告酒後駕車行為是從宿舍至鄰近超商購物，並不是因為駕車行為有任何危害他人身體、生命或財產法益的情形而被查獲，也不是在工作時間飲酒，是以，似乎難以期待在一般社會通念中如何理解有何種原處分所認為的違反中華民國法令情節重大之情形，可證原處分之認定事實尚有未盡周延之處。

再者，原告於飲酒休息之後始騎車前往鄰近超商的行為，雖然違法，但在當時當地之情形下，社會或其他個人的法益並不因此而發生實際損害或高度不安定的結果，此由卷附警方查獲原告騎乘電動自行車照片可知，原告當時係沿著道路右側邊緣行駛，該處道路空曠毫無其他人車，僅有警方駕駛車輛跟在原告後方（偵查卷第27頁）。

且原告已因違法行為受到應有的制裁，原告也承擔其應負的責任。

被告如果不認同原告上述承擔罪責的客觀事實，依法也有說明理由之義務，以及何以仍認原告之違規行為屬於違反中華民國法令情節重大，而須達到廢止聘雇許可之程度。

４、被告雖於本院審理期間以答辯狀稱原告酒駕行為罔顧民眾生命安全、對自身亦有高度危險性，情節難謂非屬重大等語（本院卷第61-62頁）。

惟查，被告於做成原處分時並未「從原告公共危險行為所破壞立法所保護之法益是否重大，以及個案具體行為態樣所破壞法益程度是否重大，二者綜合加以整體判斷。」

，也忽略了系爭刑事判決以外的其他事證，已如前述。

而被告僅一再強調原告所犯之罪為酒後駕車，除此之外別無其他說明，適足以證明被告確實並未適用前述最高行政法院揭示的審查標準，並忽略了系爭刑事判決以外的其他事證，則被告做成原處分之認定事實與適用法則的違法情事已甚為明確，被告所辯經核尚無可採，訴願決定未予糾正，亦無可取。

六、從而，原處分尚有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 魏式瑜
法 官 郭銘禮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
書記官 林淑盈