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臺北高等行政法院判決
109年度訴字第642號
109年8月6日辯論終結
原 告 林芳驊
被 告 勞動部
代 表 人 許銘春（部長）
訴訟代理人 林小凌
蔡玉鳳
上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院中華民國109年4月6日院臺訴字第1090167922號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，因無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，於是依被告的聲請，由其一造辯論而為判決。
二、爭訟概要：原告原領有就業服務專業人員證書，被告以原告非法媒介越南籍PHAM THI THUY DUONG（下稱「P君」）為非法雇主洪福盈（下稱「洪君」）從事照護工作，違反就業服務法第45條規定，經臺中市政府以108年8月13日府授勞外字第10801900092號裁處書處以罰鍰。
被告另以原告因違反法令執行業務，違反就業服務法第37條第2款規定，於是依同法第71條及被告辦理私立就業服務機構及就業服務專業人員違反就業服務法停業及廢止案件裁量基準（下稱「廢止案件裁量基準」）規定，以109年2月11日勞動發管字第1090501944號函（下稱「原處分」）自109年3月15日起廢止原告的就業服務專業人員證書。
原告不服，向行政院提起訴願，經決定駁回，原告仍不服，因此提起本件行政訴訟。
三、原告主張要旨及聲明：㈠洪君與P君間尚未成立勞動契約：原告於尚勤國際開發有限公司（下稱「尚勤公司」）從事人力仲介業務，P君則是經尚勤公司仲介來臺，原訂於108年1月7日至108年5月23日，於白亦玄（下稱「白君」）處從事家庭看護工作，惟白君因故前往中國大陸40日，P君無法一同前往，白君遂委託尚勤公司安置P君，但P君於安置期間要求轉換雇主，故原告陪同P君前往洪君處面試，原告並無媒介非法工作的行為。
原告有清楚告知洪君及P君，於未經許可前，不得非法工作，雖P君有於洪君處短暫提供勞力，惟其性質應屬試做，洪君與P君間尚未成立勞動契約（臺灣新北地方法院106年度簡字第70號行政訴訟判決參照）。
㈡須媒介的當事人雙方成立勞動契約，原告方違反就業服務法第45條規定：1.成立勞動契約雖不以書面為必要，但通常勞雇雙方為明確雙方權利義務，均會簽署書面的勞動契約，惟洪君與P君間並未簽署書面勞動契約，可認雙方尚無成立勞動契約的意思。
2.P君已與白君成立勞動契約，依其性質不可能同時再與洪君成立第2份家庭看護的勞動契約，原告與P君均清楚要在P君可勝任洪君處的工作時，再辦理轉換雇主，並依此成立勞動契約，故洪君與P君間尚未成立勞動契約。
3.洪君反映P君不適合時，原告即將P君帶離洪君處，如P君與洪君已成立勞動契約，豈可任意終止。
4.洪君與P君始終未對勞動契約重要事項之一的薪資條件達成意思表示合致，應認雙方尚未成立勞動契約。
5.家庭看護工作的性質並非1、2日即可看出是否適合，其決定於看護工是否能熟悉家庭環境、了解雇主家人生活習慣、自身適應程度如何等因素後，才可得知看護工是否適合該份工作。
故P君於洪君處提供勞力數日，是因洪君希望P君努力嘗試以確認是否合適於洪君處工作，而經過幾日後，確定P君並不適合該份工作，洪君即請原告將P君帶離，可見P君於洪君處工作的性質僅為試做。
㈢聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告答辯要旨及聲明：㈠原告媒介P君非法為洪君從事工作，足以認定：1.原告領有就業服務專業人員證書，為尚勤公司的就業服務專業人員，明知尚勤公司受雇主白君委託，代為申准自108年1月7日起聘僱P君從事家庭看護工工作，卻於108年1月9日將P君帶往洪君處，從事看護洪君母親工作至同年1月17日，經P君於108年1月31日向被告所屬勞動力發展署1955專線提出申訴，內政部移民署中區事務大隊臺中市專勤隊（下稱「臺中市專勤隊」）於108年2月1日、11日及20日對其製作調查筆錄查獲。
2.P君稱原告表示合法雇主白君赴大陸40日，期間會幫忙找工作，於108年1月9日帶往洪君處，由洪君指派從事看護阿嬤工作，仲介說薪水為日薪新臺幣（下同）600元，惟工作9日並未拿到薪資等語。
3.洪君於108年7月2日接受臺中市政府勞工局詢問時，亦陳稱P君自108年1月9日至17日在其住家幫忙照顧其母親9日，其於P君工作約7、8天，即發現工作效率不佳而向原告反映欲更換看護；
另其曾向原告詢問確認合法才聘請P君，將給付P君薪資等語。
4.原告於108年7月4日接受臺中市政府勞工局詢問，陳稱白君出國，而洪君母親病情較嚴重，故先帶P君去洪君家實習，經過1、2天洪君表示P君不能勝任，因工作較忙，故晚約3、4日才去帶回，P君在洪君處大約待7、8天等語。
㈡原告居間介紹行為違反就業服務法第45條規定，其違反法令執行業務，亦違反就業服務法第37條第2款規定，被告本於權責所為原處分，並無違誤：1.就業服務法對於外國人在我國工作係採許可制，所指工作，並非以形式上的契約型態或報酬與否加以判斷。
若外國人有提供勞務或工作的事實，即令無償，亦屬工作，為前行政院勞工委員會95年2月3日勞職外字第0950502128號函釋（下稱「95年2月3日函釋」）有案。
此外，就業服務法並無明文允許提供勞力進行試做。
P君既有由原告媒介為洪君從事看護工作的事實，縱未簽署勞動契約或約定報酬，仍屬就業服務法所稱的工作，且P君為洪君非法工作長達9日，洪君亦同意給付薪資，衡諸一般社會通念，雙方實已成立僱傭關係。
至原告所舉臺灣新北地方法院106年度簡字第70號判決，僅屬個案判決，且該案是媒介當日即遭查獲，與本件案情不同，尚難比附援引。
2.原告為從事就業服務業務的專業人員，應知悉就業服務法有關工作的定義，以及不得媒介外國人非法為他人工作的相關禁止規定，卻仍以面試或試做為名媒介P君非法工作，其有違反法令執行業務，而違反就業服務法第37條第2款規定甚明。
㈢聲明：原告之訴駁回。
五、上述爭訟概要欄所述的事實，為兩造所不爭執，並有108年8月13日府授勞外字第10801900092號裁處書、原處分、訴願決定書、1955專線受理外籍勞工其他案件派案單、P君於臺中市專勤隊調查筆錄、P君於臺中市政府勞工局談話紀錄在卷為證（原處分卷第37至39頁、本院卷第35至37、15至19頁、原處分卷第31至35、44至58、40至42頁），足以認定為真正。
六、本件爭點：原告是否有媒介越南人P君非法為洪君工作？本院判斷如下：㈠外國人須經事前許可始得在我國工作，而且任何人均不得媒介外國人非法為他人工作：憲法第15條規定人民的工作權應予保障。
第152條亦規定：「人民具有工作能力者，國家應予以適當之工作機會。」
一般認為，外國人不享有憲法上保障的工作權，惟此不表示立法者不得在權衡國人就業機會及社會經濟發展的必要，允許外國人在我國工作，因此有制定就業服務法就相關事項予以規範的必要。
該法第1條前段規定：「為促進國民就業，以增進社會及經濟發展，特制定本法。」
第42條規定：「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」
其立法理由表示：「一、對外國人之聘僱及媒介等行為，目前尚無法律明確予以規範，造成非法外籍勞工管理上之困擾，增加社會治安等問題之嚴重性。
本章旨在管制外國人之聘僱，並對基於國家發展需要而許可聘僱外國人工作及媒介行為等予以有效管理。
二、對聘僱外國人工作及其許可，均以不得顯有妨本國人之就業機會等為先決條件，以利國民就業之促進。」
第43條規定：「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」
第45條規定：「任何人不得媒介外國人非法為他人工作。」
可知立法者為保障本國人就業機會，避免妨礙本國人的勞動條件、國民經濟等目的，明定外國人在我國工作，須經事前許可，否則不得聘僱，而且任何人均不得媒介外國人非法為他人工作。
㈡就業服務法第43條、第45條所定的「工作」，並不以簽訂書面契約及給付報酬為限：上述就業服務法第43條、第45條規定限制外國勞工從事許可以外的工作，旨在保護本國人的工作權，以免妨礙本國人的就業機會及勞動條件，為貫徹就業服務法第43條、第45條的立法目的及憲法第15條、第152條對人民工作權的保障及充分就業規範意旨，凡外國人受聘僱在中華民國境內工作，皆應由雇主依相關規定申請許可，不因有無簽訂書面契約或有無給付外國人報酬而有所不同。
因此，就業服務法第43條及第45條的「工作」，應包括有簽訂書面契約或僅以口頭約定、有償性及無償性的工作。
前行政院勞工委員會95年2月3日函釋略以：「一、按本法第43條明定：『除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。』
亦即本法對於外國人在我國工作係採許可制。
又上開之『工作』，並非以形式上之契約型態或報酬與否加以判斷，若外國人有勞務之提供或工作之事實，即令無償，亦屬工作。
……」等語，符合就業服務法的立法意旨，被告自可適用（另可參酌最高行政法院96年度判字第1058號判決意旨）。
㈢就業服務專業人員如媒介外國人非法為他人工作，被告得依就業服務法第71條及廢止案件裁量基準的規定，廢止其就業服務專業人員證書：就業服務法第37條第2款規定：「就業服務專業人員不得有下列情事：……二、違反法令執行業務。」
第71條規定：「就業服務專業人員違反第37條規定者，中央主管機關得廢止其就業服務專業人員證書。」
任何人均不得媒介外國人非法為他人工作，已如前述，則受有專業訓練的就業服務專業人員更應遵守上開行政法上義務，因此，如果其仍然媒介外國人非法為他人工作，則被告就可以依就業服務法第71條規定，廢止其就業服務專業人員證書。
此外，廢止案件裁量基準，關於就業服務法第71條規定部分，明定：「因違反本法第37條第1款規定受罰鍰處分累計達2次者：廢止就業服務專業人員證書。」
「一、違反本法第34條第2項、第40條第1項第2款、第4款至第9款、第18款或第45條規定者：廢止就業服務專業人員證書。
二、受刑事罰者：廢止就業服務專業人員證書。
三、其他違反本法或依本法所發布之命令，經要求改善，未依規定改善者：廢止就業服務專業人員證書。」
而上述廢止案件裁量基準，是中央主管機關即被告，為協助所屬人員針對就業服務法第71條所授予的裁量權行使，在遵循法律授權目的及範圍內，為實踐具體個案正義，並顧及法律適用的一致性及符合平等原則，按就業服務專業人員違反同法第37條所定各種違反法令執行業務的不同情節，依其輕重程度，分別訂定不同的廢止條件，以作為原則性或一般性的裁量基準，與法律授權目的尚無牴觸，被告自得援引上述廢止案件裁量基準作成行政處分。
㈣原告確有執行業務媒介P君非法為洪君工作的行為，原處分並無違誤：1.原告領有就業服務專業人員證書，為尚勤公司的就業服務專業人員，明知尚勤公司受雇主白君委託，代為申准自108年1月7日起聘僱P君從事家庭看護工工作，卻於108年1月9日將P君帶往洪君處，從事看護洪君母親的工作至同年1月17日，除經P君於108年1月31日向被告所屬勞動力發展署1955專線提出申訴（原處分卷第31至35頁）外，又經臺中市專勤隊於108年2月1日、11日及20日對P君製作調查筆錄在卷（原處分卷第44至58頁），據P君稱：原告表示合法雇主白君赴大陸40日，期間會幫忙找工作，於108年1月9日被原告帶往洪君處，由洪君指派從事看護阿嬤工作，仲介說薪水為日薪600元，但是工作9日並未拿到薪資等語（原處分卷第45頁）。
此外，洪君於108年7月2日接受臺中市政府勞工局詢問時，亦陳稱原告曾將P君帶到我家，打算讓P君照顧我母親，P君自108年1月9日至17日在我家幫忙照顧母親共9日，其於P君工作約7、8天，即發現工作效率不佳而向原告反映欲更換看護，我還沒給付P君薪資，我當時有準備要付錢給P君，可是越南翻譯老師向我搖手，直到現在我還覺得很奇怪，原告曾到我家，現場打電話給一位法律專家，讓法律顧問向我說另一套講法，要我向臺中市專勤隊說P君只有到我家2天，但我不想繼續說謊，所以今天要講述事實等語（原處分卷第72-1至73頁）。
另原告於108年7月4日接受臺中市政府勞工局詢問時，亦陳稱因白君出國，P君與白君雖然尚未簽署同意書，但其覺得洪君母親病情較嚴重，故其先帶P君去洪君家實習，經過1、2天洪君表示P君不能勝任，因其工作較忙，故晚約3、4日才去帶回，P君在洪君處大約待7、8天等語（原處分卷第75至75-1頁）。
綜合上述佐證，原告確實有在白君赴大陸期間，將原本是由白君向被告申請許可所聘僱的P君，帶到未經許可的洪君處從事照顧其母親的工作，後來是因為洪君認為P君工作效率不佳而向原告反映欲更換看護，原告才於108年1月17日把P君帶走，而且P君與洪君都認知該工作是有報酬的，只是因為尚勤公司的翻譯老師示意，洪君才沒有即時付給P君，原告媒介P君非法為洪君從事工作的事實，足以認定。
2.原告雖主張P君於洪君處提供勞力數日僅屬試做，為面試之一環，雙方尚未簽署書面勞動契約，亦未對於薪資條件達成合意，尚未成立勞動契約，亦無媒介非法工作等語。
然而，就業服務法對於外國人在我國工作是採許可制，所指工作，並不以形式上簽訂書面契約及給付報酬為限，若外國人實際上確有提供勞務或工作的事實，就屬於就業服務法第43條及第45條所定的「工作」，已如前述。
依照以上P君及洪君的陳述可知，原告帶P君到洪君處，就是為了要P君從事照顧洪君母親的工作，而且洪君也同意給付P君報酬，根本就不是原告所稱的「試做」或尚未成立勞動契約。
原告為從事就業服務業務的專業人員，明知不得媒介外國人非法為他人工作的相關禁止規定，卻媒介P君非法為洪君工作，已經違反就業服務法第45條規定，而且原告上述執行業務違反法令的行為，更違反同法第37條第2款規定。
從而，被告依據就業服務法第71條及廢止案件裁量基準的規定，以原處分廢止原告的就業服務專業人員證書，並無違誤。
至於原告所舉臺灣新北地方法院106年度簡字第70號判決，僅屬個案的法律上見解，且其原因事實與本件原因事實顯不相同，自難據以比附援引而為有利於原告的認定。
㈤綜上所述，原告主張原處分違法的各種理由，都不可採。
被告所作成的原處分，其認定事實及適用法律，均無違誤，訴願決定予以維持，亦於法相合。
原告仍主張上情，起訴請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
七、本件的判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述的必要，併予說明。
中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 張國勳
法 官 梁哲瑋
法 官 楊坤樵
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 109 年 8 月 10 日
書記官 賴淑真
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