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臺北高等行政法院判決
109年度訴更一字第42號
111年2月17日辯論終結
原 告 李國雄
訴訟代理人 陳建勳 律師
林靜怡 律師
被 告 新北市政府工務局
代 表 人 詹榮鋒（局長）
訴訟代理人 李承志 律師
黃文承 律師
上列當事人間市區道路條例事件，原告不服新北市政府中華民國106年7月24日新北府訴決字第1060872419號（案號：1063060533號）訴願決定，提起行政訴訟，經本院106年度訴字第1313號判決後，最高行政法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：門牌號碼新北市○○區○○街000巷00號房屋（下稱系爭建物）東側坐落新北市○○區○○段802、802-1地號土地之空地（其中802-1地號土地係於民國105年1月26日分割自802地號土地，下分稱802土地、802-1土地，合稱系爭空地）為原告所有，99年10月15日擬定之新莊都市計畫（中港及丹鳳地區）細部計畫（下稱系爭細部計畫），就802-1土地之使用分區指定為人行步道、802土地為住宅區，因原告在802-1土地及新北市○○區○○段859-1、858-2、858-1地號土地上設置ㄇ字型鐵桿（拆除前示意圖如本判決所附鑑定圖所示，其中位於802-1土地部分，即AD連線部分，下稱系爭鐵桿），經被告認設置於802-1土地，屬系爭建物東側巷道（北、南端分別連通○○街269巷、311巷，下稱系爭巷道）之一部分，為道路用地範圍內，原告擅自設置系爭鐵桿違反市區道路條例第16條規定，乃以106年4月5日新北工養字第10636188721號公告，說明設置該處之系爭鐵桿影響通行安全，已違反市區道路條例第16條規定而應勒令拆除，將定於106年4月7日上午9時起至現場辦理執行拆除之旨，請新北市新莊區公所（下稱新莊區公所）及新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）分別在公所張貼公告、當地派出所辦理公告（下稱原處分），且在系爭鐵桿上懸掛張貼而對外公告，新北市政府養護工程處並於106年4月7日執行拆除完畢。
原告不服，提起訴願，經新北市政府以106年7月24日新北府訴決字第1060872419號（案號：1063060533號）訴願決定不受理（下稱訴願決定），原告仍不服，提起本件行政訴訟，前經本院以106年度訴字第1313號判決（下稱前判決），確認原處分關於勒令拆除位於802土地上固定式ㄇ型鐵桿部分為違法，並駁回原告其餘之訴。
兩造就前判決對其不利部分，各自提起上訴，經最高行政法院以109年度判字第272號判決廢棄前判決，發回本院更為審理（下稱發回判決）。
二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨： ⒈原告從未同意提供系爭空地開闢為供公眾通行之道路，原告固曾以起造人名義申請87年莊建字第964號建築執照（興建內容包含系爭建物等店鋪、集合住宅，興建完成後之使用執照號碼為：92年莊使字第69號，下分稱系爭建照、系爭使照，基地為新北市○○區○○段第795、801、803地號土地，嗣合併為795地號土地），但其基地不含系爭空地，故802-1土地自不屬系爭建照基地內道路退縮地（私設通路）之性質，且系爭空地所在之系爭巷道當時未經開闢，建築線指示申請書圖內申請劃定建築線之地號土地，亦不包含802土地（當時尚未分割增加802-1土地），可見斯時系爭建照建案並未將802土地納入建築線規劃考量內，原告更未曾提出開闢道路同意書，亦未曾經開闢完成而移交主管機關接管，802土地係在95年以後始突遭主管機關整地並鋪設柏油、劃設道路交通標線，原告為維護自身權益方先後設置柵欄、盆栽及系爭鐵桿以表明絕無容任、同意開闢為供公眾通行道路使用之意。
又802-1土地使用分區既為人行步道，系爭鐵桿亦為可移動式，應非「建築」；
況原告設置系爭鐵桿之目的係為維護人行步道之使用，避免汽機車通行造成行人徒步之危險，自無須經過申請，原告此舉符合都市計畫法第51條前段規定，或屬於市區道路條例第51條但書所稱改為妨礙目的較輕之使用。
⒉原處分並非對於具一般性特徵之非特定人或物所為「一般處分」，故被告於作成前應給予原告表示意見之機會，作成後應以書面合法送達於原告，被告復未依法通知原告限期履行即逕公告拆除，有違反行政程序法第92條第1項、第100條第1項、第102條及行政執行法第27條規定之違法。
㈡聲明：確認原處分為違法。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：⒈原告申請系爭建照時，即同意將系爭空地開闢作為計畫道路供公眾通行，且系爭巷道早已於67年間即存在並供公眾通行，802-1土地使用分區既經系爭細部計畫編定為人行道，屬計畫道路而為市區道路條例第2條第1款規定之市區道路性質，另802土地則係原告因申請系爭建照而指定建築線時，即自行退縮而留設供公眾通行道路，並以將系爭空地作為所標示系爭巷道（計畫道路）之一部分作為條件，被告方據以核准，則系爭道路既經原告自行同意開闢完成，自不得事後再行封閉。
再者，802-1土地屬計畫道路之範圍，原告如欲利用該公共設施保留地，仍須依法提出申請經核准後，方得使用，且無論為人行步道或一般道路，原告均不得未經核准擅自建築。
又系爭鐵桿係採固定式設置於系爭巷道，並非被告施設之道路附屬工程或設施，應禁止原告設置；
況系爭鐵桿事實上亦已造成所設置橫桿區前、後之行人無法直接通行之結果，即已違反市區道路條例第16條、都市計畫法第51條之規定，被告依市區道路條例第16條規定以原處分勒令拆除，並無違法。
⒉系爭鐵桿之設置原因多端，設置行為人尚難知悉，且系爭鐵桿移除應屬對物一般處分，故被告以現場公告及併送新莊區公所公告之方式送達，符合行政程序法第100條規定。
又系爭鐵桿之設置，已直接影響公眾之行車安全，其事實明確、情況急迫，且限制權益輕微，縱被告未於原處分作成前給予原告陳述意見之機會，亦符合行政程序法第103條第1項第2、5、6款之規定。
至於被告就原處分之執行方式是否違反行政執行法第27條規定，原告應循同法第9條規定聲明異議程序救濟，與原處分本身無涉。
㈡聲明：原告之訴駁回。
四、爭點： ㈠原告於其所有之802-1土地上設置系爭鐵桿，是否違反市區道路條例第16條規定？ ㈡原處分有無違反行政程序法第100條第1項前段、第102條本文、行政執行法第27條第1項規定之違法？
五、本院的判斷：㈠前提事實： 上開爭訟概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有系爭空地之土地所有權狀、105年2月2日地籍圖謄本、土地登記謄本（原證3、4、被證5）、系爭空地之新北市政府都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書（原證12）、新北市政府城鄉發展局108年1月25日新北城測字第1080101804號函及檢送之都市計畫圖（前判決卷第312-315頁）、109年10月22日新北城測字第1092010088號函及提供之新莊歷年都市計畫圖（本院卷一第251-252、271-279頁）、原處分（原證1）、系爭鐵桿拆除前、後之現場照片（更被證2）、內政部國土測繪中心110年1月19日測籍字第1101300133號函檢送之土地鑑定書圖（本院卷二第81-85頁）可查，堪信屬實。
㈡原告於其所有之802-1土地上設置系爭鐵桿，違反市區道路條例第16條規定：⒈應適用的法令及法理的說明： ⑴市區道路條例第2條規定：「市區道路，指下列規定而言：一、都市計畫區域內所有道路。
二、直轄市及市行政區域以內，都市計畫區域以外所有道路。
三、中央主管機關核定人口集居區域內所有道路。」
第4條規定：「市區道路主管機關：在中央為內政部；
在直轄市為直轄市政府；
在縣(市)為縣(市)政府。」
第5條規定：「市區道路之修築、改善及養護，其在縣轄區內者，得由各有關鄉(鎮、市)公所辦理之。」
第6條第1項規定：「市區道路之修築，其系統及寬度，應依照都市計劃之規定辦理，未有都市計劃者，應依據第32條所訂定之市區道路工程設計標準，參酌當地實際需要及可能發展，擬訂道路系統圖，並註明寬度，連同修築計劃，經報上級市區道路主管機關核定後，公布施行。」
第7條規定：「市區道路修築時，應同時將第3條各款附屬工程，視其需要，列入修築計劃一併辦理。」
第8條規定：「擬訂市區道路修築計劃時，應先與必須附設於道路範圍內之下水道、自來水、電力、郵政電信、瓦斯、水圳、堤堰、鐵路交叉道、公共汽車站等各該事業之主管機關聯繫，取得協議，修築計劃報經核定後，各該事業附設於道路範圍內之設施，必須配合道路修築計劃辦理。」
第16條規定：「道路用地範圍內，除道路及其附屬工程，暨第8條規定必須附設於道路範圍內之各項設施外，禁止其他任何建築，其有擅自建築者，勒令拆除之，並依第33條之規定，予以處罰。」
第33條第1項規定：「違反第16條或第27條第1項規定，擅自建築或開挖道路者，市區道路主管機關得處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰。」
準此，倘於市區道路擅自建築除道路及其附屬工程，暨市區道路條例第8條規定必須附設於道路範圍內之各項設施外之其他任何建築，即應依同條例第16條規定勒令拆除，並依同條例第33條第1項規定為處罰。
而該條例第16條規定之立法目的，乃在於禁止行為人在市區道路上擅自建築除法律允許設置建築以外之物，以免影響市區道路交通通行之便利。
⑵內政部95年12月18日台內營字第0950807568號函釋：「……市區道路條例第16條規定之『建築』認定，應以非道路及其附屬工程或第8條規定必須附設於道路範圍內之各項設施之一切工事為認定範圍，而以定著道路土地上下為要件……」等語（下稱內政部95年12月18日函釋），核係內政部基於市區道路條例中央主管機關（市區道路條例第4條前段規定參照）之職權，就該條例第16條所規範「建築」之認定所為之解釋性行政規則，觀其內容並無違反該條例第16條規定之規範意旨，自得為被告於執法時所適用。
⒉依系爭建照建案卷所附系爭建物之一樓平面圖所示（前判決卷第184頁），系爭建物東側建築線設有公共排水溝，且由原告於92年1月3日所提供被告審查之系爭使照竣工照片顯示（原證5、前判決卷第282頁、訴願卷第18-19頁、系爭使照卷第18、32頁），系爭建物東側已依序設置公共排水溝蓋及劃設黃色實線之交通標線，系爭空地所在之系爭巷道並已鋪設柏油，且有1輛道生華菁幼稚園之娃娃車緊靠系爭建物側之路旁，以車頭朝向○○街311巷方向停放，該娃娃車前車頭處，適有1名著紅色長袖上衣之騎士，正駕駛紅色機車行駛於系爭巷道，朝○○街269巷方向行進，該娃娃車前車頭不遠處，另有1臺機車以車頭斜向系爭建物方向停放於系爭建物側之路旁，兩車中間靠近該娃娃車車頭處之路旁並有電線桿等情。
原告復自承系爭建照建案所坐落之基地及系爭空地，於系爭建照建案建築前，已有基礎之整地、鋪設混凝土或柏油，開闢作為停車場使用，停車場出入口設在○○街311巷，而當時既有之系爭巷道僅能通至○○街269巷22號及67建2521號建築執照建案房屋（下合稱鄰屋）部分，鄰屋住戶如欲通行系爭巷道，須由○○街269巷進出，系爭建照建案興建完成後，因會有人至現場看屋，故建設公司有將系爭空地整平並鋪設水泥等語（本院卷一第406頁、本院卷二第135頁、本院卷一第222頁）。
且經本院向臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）查證結果，該電線桿設置年代久遠，開始供電年份為66、67年，亦與鄰屋建築完成時間相符。
姑不論系爭空地之柏油為何人所鋪設，交通標線為何人所劃設，但至少於系爭建照建案興建完成，申請系爭使照前，系爭巷道即已因系爭建照建案之建設公司即○○建設有限公司（原告時任該公司之負責人，被證1、2）將系爭空地整平並鋪設水泥，而由原開通至鄰屋部分，進一步往南延伸貫通至○○街311巷，並已有人車來往通行，亦即，至少自此時起，原告即已提供系爭空地，開闢作為系爭巷道貫通至○○街311巷之道路使用，使人車均得經由○○街269巷端或○○街311巷端進出通行系爭巷道。
是原告主張系爭空地係於在95年後始突遭主管機關整地並鋪設柏油、劃設道路交通標線等語，與事實不符，並不可採。
⒊原告雖主張其自95年起即先後設置柵欄、盆栽及系爭鐵桿以表明絕無容任、同意開闢為供公眾通行系爭空地之意等語，並舉證人李○○陳○○及李○○為證人。
惟：⑴證人陳○○為受僱原告經營停車場之人、李○○為原告之姪子，渠等固附和原告證稱，系爭空地於95年間先由原告之建設公司設置波浪板（即鐵皮路障）阻隔車輛通行，後於96年間先後由證人李○○及原告改設有鎖但可旋轉平移之ㄇ型鐵桿3次，僅開鎖放行垃圾車，而禁止垃圾車以外之車輛往來通行，之後原告於所設置之ㄇ型鐵桿遭人破壞後，又多次在系爭空地設置波浪板（即鐵皮路障）或ㄇ型鐵桿禁止車輛通行等語（本院卷二第169、324-326頁）。
⑵然依原告所提出其所設置鐵皮波浪板或ㄇ型鐵桿之照片（更原證22），拍攝時間均在105年之後，且其中鐵皮波浪板所圍土地並非系爭空地，核與被告所查報105年7月6日新北工養字第10534829401號公告及拆除前後照片、新北市政府人民陳情案件（案件明細，更被證1）、原處分暨拆除前後照片、被告107年5月25日新北養工字第10736287821號公告及現場照片、新莊分局109年4月29日新北警莊交字第1094023814號函、新莊區公所109年4月30日新北莊工字第1092288408號函及現場照片（本院卷二第437-441、443-453、455-457、377-379、381-391頁），以及新莊分局函覆本院之110年8月18日新北警莊交字第1104037749號函及檢附之現場照片（本院卷二第347-350、377-379、381-391頁）內容大致相符。
足見被告首次接獲民眾陳情系爭空地遭人設置固定式ㄇ型鐵桿，影響通行安全之時間係在105年，被告至現場勘查屬實進行公告並拆除後，其後於106年第二次接獲民眾陳情系爭鐵桿影響通行安全之陳情；
至於被告於107年所接獲檢舉系爭巷道遭人設置之鐵皮路障及新莊分局於109年4月間接獲民眾檢舉系爭巷道遭人設置之固定式鐵架圍籬，則均非位於系爭空地。
⑶再經本院依職權查詢Google所拍攝系爭巷道於98年10月、101年5月、104年8月之實景圖像（本院卷一第383-397頁），核與原告於92年1月3日所提供被告審查之系爭使用執照竣工照片所示，系爭建物東側依序設有公共排水溝蓋、交通標線，北側設有電線桿，系爭空地所在之系爭巷道已鋪設柏油之情景相同，且均未有任何路障之設置。
復經本院向新北市政府環境保護局（下稱新北市環保局）查證結果，系爭巷道於新北市於99年12月25日升格前之新莊市公所時期，即為清潔隊垃圾車行經路線，且延續至今仍行駛無礙，並無曾因路障無法通行或需開鎖始得通行之紀錄，亦有新北市環保局110年5月5日新北環衛莊字第1100805784號函及本院110年5月7日公務電話紀錄（本院卷二第239、241頁）可稽。
足見證人陳○○、李○○上開證詞，顯與客觀事證不符，無非迴護原告之詞，不足採信。
是原告此部分主張，難以採據。
⒋原告雖又主張系爭鐵桿為可移動式，並非「建築」，且其設置可避免汽機車通行造成行人徒步之危險，符合都市計畫法第51條前段規定，或屬市區道路條例第51條但書所稱改為妨礙目的較輕之使用等語。
惟依執行拆除系爭鐵桿之人員梁東富於本院109年12月11日現場勘驗時之陳述及其所提供系爭鐵桿拆除過程照片（本院卷二第9、23-26頁）可知，系爭鐵桿高度約在成人膝蓋，且橫跨系爭巷道右半路面，其如本判決所附鑑定圖所示A點之桿角，係以綑綁於伸出於該處地面直立之一小截鋼筋上的方式固定，該鋼筋底座則深入地下；
鐵桿後側約三分之一部分，如本判決所附鑑定圖所示D點即當時執行時之鋸斷點，則係焊接於路緣圍籬之黃色直桿上，支撐整枝ㄇ型鐵桿豎立，執行人員拆除時，係將整枝ㄇ型鐵桿靠近焊接圍籬處即如本判決所附鑑定圖所示D點鋸開，並拆除系爭鐵桿左側端點綑綁物後，將鋸下之系爭鐵桿移除，再將固定系爭鐵桿左側端點之鋼筋及其底座移除，移除後地面所留下之凹洞，以瀝青填平，當時地面留有填平痕跡；
路緣處殘餘之半枝ㄇ型鐵桿則豎立留在原處，鋸斷點之斷面則以白色布手套包覆，避免人車經過時刮傷發生危險，且拆除過程全程拍照存證。
足見系爭鐵桿係坐落802-1土地定著於系爭巷道之土地上，並已造成行人及車輛往來通行之阻礙及危險，自符合內政部95年12月18日函釋市區道路條例第16條所定「建築」之定義。
是原告此部分主張，亦不可採。
⒌綜前事證，足見位於系爭巷道之系爭空地，至少於92年間系爭建照建案申請系爭使照前，即已由原告自行提供公眾通行使用，而使系爭巷道得以由原僅能通行至系爭建照建案北側鄰屋處，得進一步延伸通行○○街至131巷，而使鄰屋與系爭建照建案住戶及其他人，均可藉由該寬度4米寬之系爭巷道直接通行○○街269巷及131巷無礙，且原告係於系爭空地供公眾通行使用10餘年後之105年間，方開始於系爭空地所在之系爭巷道設置路障，而於此之前並無任何中斷公眾通行之具體事證，則系爭空地雖屬原告私有，然已成立公用地役關係，具有公共用物性質，故原告於106年在802-1土地建築固定於土地上下之系爭鐵桿，造成人車往來通行系爭巷道之阻礙及危險，顯已違反市區道路條例第16條規定，應堪認定。
㈢原處分並無違反行政程序法第100條第1項前段、第102條本文、行政執行法第27條第1項規定之違法：⒈行政程序法第92條第1項、第2項前段規定：「（第1項）本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。
（第2項）前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分之規定。」
第100條規定：「（第1項）書面之行政處分，應送達相對人及已知之利害關係人；
書面以外之行政處分，應以其他適當方法通知或使其知悉。
（第2項）一般處分之送達，得以公告或刊登政府公報或新聞紙代替之。」
第110條第1項及第2項規定：「（第1項）書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；
書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。
（第2項）一般處分自公告日或刊登政府公報、新聞紙最後登載日起發生效力。
但處分另訂不同日期者，從其規定。」
⒉揆之原處分（原證1）係說明設置於系爭巷道如本判決所附鑑定圖所示之ㄇ型鐵桿影響通行安全，已違反市區道路條例第16條規定而應勒令拆除，被告將於106年4月7日上午9時起至現場辦理執行拆除之旨，其內容包括確認道路障礙物之範圍以及命拆除義務人自行拆除或容忍被告拆除之下命處分。
足見被告已指明係對其具體確定處分對象之物之擅自建築者為處分，只是該建築者為何人不明，而依一般性特徵可得確定其範圍，是原處分應屬一般處分，故被告依行政程序法第110條第2項規定以公告代替送達，並不違法。
⒊行政程序法第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。
但法規另有規定者，從其規定。」
第103條第2款、第5款規定：「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會︰……二、情況急迫，如予陳述意見之機會，顯然違背公益者。
……五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。
……」⒋系爭巷道寬度僅4米，原告所建築定著於地面上下，如本判決所附鑑定圖所示之ㄇ型鐵桿又橫跨系爭巷道右半部，明顯造成人車來往通行之危險，業如前述，足見系爭鐵桿部分顯已造成人車通行系爭巷道立即之危險，被告又無法自民眾陳情內容及現場勘查結果知悉其建築者為原告，是其相對人既無法特定，則被告因之未於作成原處分前，給予原告陳述意見之機會，尚與前開規定相合，並未違法。
⒌市區道路條例第16條並未規定勒令拆除前，需先踐行書面告誡限期自動履行，仍不履行時，始得由主管機關予以處罰並執行拆除之程序，故被告縱未於原處分通知處分相對人限期自動履行，仍不履行時，始由被告執行拆除，亦不違法。
是原告指摘原處分有違反行政程序法第100條第1項前段、第102條本文、行政執行法第27條第1項規定之違法，亦不足採。
㈣綜上所述，原告主張原處分違法之各種理由，皆不可採。
被告所作成之原處分，其認定事實及適用法律，均無違誤，訴願決定予以維持，亦於法相合。
原告仍主張上情，訴請確認原處分為違法，為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述之必要，併予說明。
中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 林家賢
法 官 孫萍萍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
得不委任律師為訴訟 代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
書記官 李虹儒
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