臺北高等行政法院行政-TPBA,110,停,116,20220125,1

臺北高等行政法院裁定
110年度停字第116號
聲 請 人 吳傑人
相 對 人 法務部
代 表 人 蔡清祥
上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止原處分（法務部民國110年11月18日法檢字第11004534160號函）之執行，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按原行政處分之執行，除法律另有規定外，不因提起訴願而停止；

原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行；

前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行，訴願法第93條定有明文。

再行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行，但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之；

於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。

但於公益有重大影響者，不在此限，併為行政訴訟法第116條第2項、第3項所明定。

因我國現行暫時權利保護之「停止（原處分）執行」法制，法律並未以外國學說所稱之「審究本案訴訟勝訴概然性」直接作為法律要件，而係於訴願法第93條第2項及行政訴訟法第116條第2項、第3項分別將「行政處分之合法性顯有疑義」及「原告之訴在法律上顯無理由」列為「得停止執行」及「不得停止執行」之態樣，以符合停止執行制度，原則上係對獲得撤銷訴訟勝訴判決確定之受處分人或訴願人，提供有效法律保護之基本精神。

從而，行政法院於審查停止執行之聲請時，依即時可得調查之事證判斷，如聲請人之本案訴訟顯會勝訴（即行政處分之合法性顯有疑義），即得裁定停止執行；

惟如聲請人之本案訴訟顯會敗訴（法律上顯無理由），則應駁回其聲請；

至如聲請人之本案訴訟並無顯會勝訴或敗訴之情形，則應審究原處分之執行是否會發生難於回復之損害，且有急迫情事，以及停止執行對公益有無重大影響等要件，以決定之（最高行政法院107年度裁字第1590號裁定意旨可參）。

二、爭訟概要：聲請人前獲相對人發給95臺檢證字第0000號律師證書，惟其另犯貪污治罪條例刑事犯罪，終經臺灣高等法院高雄分院以99年度矚上更一字第2號刑事判決，處有期徒刑7年6月，復由最高法院以101年度台上字第255號刑事判決，上訴駁回而確定，並於民國105年4月28日縮刑假釋出監並付保護管束，其保護管束期間至108年4月12日期滿，假釋未經撤銷以已執行論。

嗣相對人依律師法第5條第1項第1款、第9條第5項，及律師資格審查會審議規則第13條等規定，於110年11月18日以法檢字第11004534160號函，廢止聲請人前開律師證書，並命返還予相對人（下稱原處分）。

然聲請人不服原處分提起訴願，復向本院聲請停止原處分之執行。

三、聲請意旨略以：相對人以聲請人有律師法第5條第1項第1款不得發給律師證書情形，予以廢止其所持律師證書，但未依同條第2項規定徵詢全國律師聯合會之意見，為無效之行政處分，故原處分之合法性顯有疑義。

又聲請人接受委託或法院指定擔任辯護人、訴訟代理人、自訴代理人等，多達20至30件，基於當事人與聲請人間委任關係，若無法執行律師職務，將造成當事人難以回復之損害，而有急迫情事，併有信賴保護原則之適用。

復本件影響僅屬聲請人之生存權、財產權、職業權，與重大公共利益無涉；

況聲請人因擔任桃園、苗栗、臺中、彰化、南投、雲林、嘉義、高雄等律師公會之義務或指定辯護律師等職，如停止原處分之執行反可維護重大公共利益。

況聲請人所涉刑事犯罪已經服刑完畢，行政懲處部分亦經為免議處分，核屬律師法第9條第5項但書所稱除名以外之其他處分，故依一事不再理原則，相對人不得廢止聲請人之律師證書。

且律師法第5條第1項第1款、第9條第5款限於已經登錄律師公會職業之律師，不應包含尚未登錄律師公會之律師；

則聲請人取得律師證書時間為95年7月6日，該時仍為公務員，未登錄律師公會執行律師業務，自無該條項之適用。

是相對人所為之原處分合法性顯有疑義，又將造成難以回復之損害，而有急迫情事，爰聲請停止原處分之執行。

四、經查：㈠按律師以保障人權、實現社會正義及促進民主法治為使命；

律師應基於前項使命，本於自律自治之精神，誠正信實執行職務，維護社會公義及改善法律制度；

律師應砥礪品德、維護信譽、遵守律師倫理規範、精研法令及法律事務；

申請人受1年有期徒刑以上刑之裁判確定，依其罪名及情節足認有害於律師之信譽情形者，不得發給律師證書，但受緩刑之宣告，緩刑期滿而未經撤銷，或因過失犯罪者，不在此限；

前項第1款及第8款之情形，法務部應徵詢全國律師聯合會之意見；

律師於本法108年12月13日修正之條文施行前有第5條第1項第1款情形者，法務部應於修正施行後2年內廢止其證書，但修正施行前經律師懲戒委員會審議為除名以外之其他處分，或刑之執行完畢已逾7年者，不予廢止，律師法第1條、第2條、第5條第1項第1款、第2項、第9條第5項定有明文。

另律師資格審查會決議對受審查人為律師證書之撤銷或廢止處分時，應併同為命其返還該證書之決議，復為律師資格審查會審議規則第13條所明訂。

㈡查聲請人前獲相對人發給95臺檢證字第0000號律師證書，惟其另犯貪污治罪條例刑事犯罪，終經臺灣高等法院高雄分院以99年度矚上更一字第2號刑事判決，處有期徒刑7年6月，復由最高法院以101年度台上字第255號刑事判決，上訴駁回而確定，並於105年4月28日縮刑假釋出監並付保護管束，其保護管束期間至108年4月12日期滿，假釋未經撤銷以已執行論等情，有律師資料查詢、上揭刑事判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可參，足以信實。

再相對人以聲請人 所為刑事犯罪經判處有期徒刑7年6月確定，認依其罪名及情節足認有害於律師之信譽情形，有不得發給律師證書情形，經徵詢全國律師聯合會之意見後，遂以原處分廢止聲請人前開律師證書，並命返還予相對人乙節，亦有相對人110年4月13日法檢字第11004500380號函、全國律師聯合會110年7月16日(110)律聯字第110176號函暨原處分附卷足憑；

則聲請人既受1年有期徒刑以上刑之裁判確定，經相對人依其罪名及情節足認有害於律師之信譽情形，復已徵詢全國律師聯合會之意見後，合於律師法第5條第1項第1款、第9條第5項之廢止律師證書事由，相對人乃基此暨律師資格審查會審議規則第13條等規定，以原處分廢止聲請人前開律師證書，並命返還予相對人，尚無行政處分之合法性顯有疑義情形存在。

㈢雖聲請人以相對人所為之原處分，漏未徵詢全國律師聯合會之意見，違反律師法第5條第2項之規定；

且其所涉刑事犯罪已經服刑完畢，又行政懲處部分亦為免議處分，有律師法第9條第5項但書不予廢止情事；

另聲請人取得律師證書時間為95年7月6日，該時仍為公務員，未登錄律師公會執行律師業務，應無律師法第5條第1項第1款規定之適用，反應適用信賴保護原則，而謂原處分之合法性顯有疑義。

惟相對人前已徵詢全國律師聯合會之意見，始作成原處分，並無違反律師法第5條第2項之規定；

又聲請人所犯刑事犯罪，甫於108年4月12日假釋期滿，迨相對人於110年11月18日作成原處分，未逾刑之執行完畢7年，且其未因此經律師懲戒委員會審議為除名以外之其他處分，核無律師法第9條第5項但書不予廢止情事，自無從認原處分之合法性顯有疑義。

另聲請人因上揭刑事犯罪，併涉公務員懲戒部分，雖經公務員懲戒委員會以101年度鑑字第12168號議決，為免議之議決，但此係聲請人就檢察官身分之公務員懲戒結果，無關律師職務行為之懲戒，當非律師法第9條第5項但書之其他處分。

而相對人所為之原處分固屬授予利益行政處分之廢止，然此為行政程序法第123條第1款法規准許廢止，自得適法廢止；

至相對人應否給予聲請人合理之補償，此涉實體之判斷，難謂原處分之合法性顯有疑義。

是聲請人所陳各節，俱不得認原處分之合法性顯有疑義，無由以此停止原處分之執行。

㈣另律師法第5條第1項第1款修正理由謂：原第1款「經律師懲戒委員會懲戒除名」之要件，須係執業律師且經移付懲戒者，始足當之，致未取得律師資格或已取得律師資格而未執業者，縱曾受1年有期徒刑以上刑之裁判確定，依其罪名及情節足認其有害律師信譽之情形，然因其並非以執業律師身分所犯之罪，而無法依本法移付懲戒，致無法依第1款規定撤銷（或廢止）其律師資格，顯有未洽，實務上貪瀆司法官仍能因此而轉任律師，更嚴重影響司法威信，是為維護律師形象及綱紀與司法威信，避免上開無法規範之情形，爰刪除「經律師懲戒委員會懲戒除名」之要件，並酌作文字修正。

固聲請人主張其為執業律師，因接受當事人委託或法院指定擔任辯護人、訴訟代理人、自訴代理人等，但原處分之執行，致其無法繼續執行律師職務，基於屬人性之委任關係，將發生難於回復之損害，而有急迫情事；

惟參酌律師法第5條第1項第1款之修正理由，乃因實務上貪瀆司法官藉此轉任律師，嚴重影響司法威信，為維護律師形象及綱紀與司法威信，特刪除「經律師懲戒委員會懲戒除名」之要件，並於同法第9條第5項前段予以規範，顯係為維護重大公共利益所設，原處分之執行核屬必要。

是聲請人縱因原處分之執行，將發生難以回復之損害，而有急迫情事，惟原處分乃針對律師法修正前貪瀆司法官轉任律師之弊病所為，停止執行將對公益有重大影響，自非法所許；

故為維護律師形象及綱紀與司法威信之重大公共利益，原處分之執行核屬必要，聲請人所述各情尚無阻其執行之效力。

五、綜上所述，相對人以聲請人於律師法修正前有受1年有期徒刑以上刑之裁判確定，依其罪名及情節足認有害於律師之信譽情形，經徵詢全國律師聯合會之意見後，遂以原處分廢止聲請人前開律師證書，並命返還予相對人，經查無行政處分之合法性顯有疑義情形；

且縱原處分之執行將發生難以回復之損害，而有急迫情事，然原處分乃針對律師法修正前貪瀆司法官轉任律師之弊病所為，有維護律師形象及綱紀與司法威信之重大公共利益，原處分之執行核屬必要。

從而，本件原處分之合法性並無顯有疑義，且因停止執行將對公益有重大影響，不合於停止執行之要件；

故聲請人聲請停止原處分之執行，為無理由，應予駁回。

六、依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 111 年 1 月 25 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 羅月君
法 官 黃翊哲
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 111 年 1 月 25 日
書記官 李芸宜