臺北高等行政法院行政-TPBA,110,停,43,20210714,2

臺北高等行政法院裁定
110年度停字第43號
聲 請 人 陳彩星




相 對 人 內政部
代 表 人 徐國勇（部長）
上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止執行，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。

…。

（第3項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。

但於公益有重大影響者，不在此限。」

行政訴訟法第116條第1項、第2項分別定有明文。

是聲請原處分停止執行，必須具備「執行將發生難於回復之損害」、「有急迫情事」之要件，且對公益無重大影響。

所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度，且其損害不能以相當金錢賠償而言。

次按我國「停止執行」法制，並未以「審究本案訴訟勝訴概然性」直接作為法律要件，而係於訴願法第93條第3項、第2項及行政訴訟法第116條第2項分別將「行政處分之合法性顯有疑義」及「原告之訴在法律上顯無理由（含顯不合法）」列為「得停止執行」及「不得停止執行」之要件，以符合停止執行制度原則上係對獲得撤銷訴訟勝訴判決確定之受處分人或訴願人，提供有效法律保護之基本精神。

從而，行政法院於審查停止執行之聲請時，依即時可得調查之事證判斷，如聲請人之本案訴訟顯會勝訴（即行政處分之合法性顯有疑義），即得裁定停止執行；

惟如聲請人之本案訴訟顯會敗訴（法律上顯無理由或顯不合法），則應駁回其聲請；

至如聲請人之本案訴訟並無顯會勝訴或敗訴之情形，則應審究原處分之執行是否會發生難於回復之損害且有急迫情事，以及停止執行對公益有無重大影響等要件，以決定之（最高行政法院107 年度裁字第1833號裁定意旨參照）。

二、事實概要：本件聲請人陳彩星係大陸地區人民，與臺灣地區人民謝文東於民國105年4月5日於大陸地區結婚，並於106年1月4日經相對人內政部許可來臺依親居留，發給第106331080040號依親居留及多次入出境證，居留效期至112 年1月4日。

嗣聲請人於110年1月20日向相對人所屬移民署中區事務大隊新竹市服務站（下稱新竹市服務站）申請在臺灣地區長期居留（下稱系爭申請），相對人以聲明人於其所屬移民署中區事務大隊新竹市專勤隊（下稱新竹市專勤隊）110年2月23日之面談結果，認聲請人有事實足認有關婚姻真實性之說詞、證據不符，爰依「大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法」第15條第1項第3款、第27條第1項第3款及「大陸地區人民申請在臺灣地區依親居留長期居留或定居案件經不予許可撤銷或廢止許可不許可再申請期間處理原則」第3點第3款及第5點第3款規定，以110年3月30日內授移中竹市服字第1100910815號處分書（下稱原處分）不予許可系爭申請，並廢止聲請人依親居留許可及居留證，並自不予許可之翌日起算1 年內，不許可再申請依親居留及長期居留；

另附註：依臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第18條第1項第2款規定，請聲請人於收到處分書之翌日起10日內向新竹市服務站申辦出境證，並於出境證所載10日期限屆滿前出境，未依規定申請出境或逾期未出境，得強制出境等語（下稱系爭註記）。

聲請人不服，乃提起訴願，並就系爭註記部分，向本院聲請停止執行。

三、本件聲請意旨略以：原處分之事實認定似有不當，其未審酌聲請人與謝文東存有分居協議，且分居期間屆滿，謝文東怠於履行同居義務，聲請人業向臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）起訴請求履行同居義務，足見聲請人之婚姻並無虛偽不實之情事。

又聲請人既已向新竹地院起訴，新竹地院如有調查必要時，聲請人勢必親自到庭陳述，方知是非曲直，他人無法取代。

然原處分命聲請人於收到處分書之翌日起10日內，向新竹市服務站申請出境證，並於該出境證所載10日期限屆滿前出境，已妨害聲請人屆時赴新竹地院陳述之權利。

再者，聲請人自入境臺灣地區以來，無其他刑事紀錄，停止原處分之執行，對臺灣地區之社會秩序或安寧亦無影響，原處分之執行，當非為維護重大公益所必要，爰請准原處分關於系爭註記部分，在本件行政爭訟確定前停止執行等語。

四、相對人答辯意旨略以：㈠依一般經驗及論理法則，新竹市專勤隊人員對聲請人及謝文東之詢問內容，均屬婚姻當事人雙方應知之甚詳之生活事實，然聲請人與謝文東接受面、訪談之說法出入甚大，顯與常理不符。

又聲請人與謝文東接受面談時均稱「一直都有共同居住」，然經新竹市專勤隊訪查聲請人屋內，並無謝文東當季衣物、鞋子、刮鬍刀等生活用品；

前往聲請人前申報居住地址新竹市○○○街OO之O 號訪查時，發現謝文東代步機車均停放於該址，研判謝君實際居住該址，非如訪談所稱與聲請人共同居住於新竹市○○路OOO巷O號O之O室。

聲請人於訴願時始提出分居協議，兩人分居雖非法所不許，然兩人在訪談時，並未提及分居且同稱婚後共同居住，經審酌該協議並無礙原處分作成之基礎。

㈡聲請人並未提供證據釋明其有何難以回復之損害及急迫等情事，其所稱原處分剝奪其履行同居義務請求出庭陳述意見機會一節，並非不能委任代理人代為處理以維其權益，聲請人如欲陳述意見，除得以書狀為之，亦得委託代理人為一切訴訟行為，故其相關權利不因原處分之執行而受影響，非屬難以回復之損害。

㈢系爭註記固記載請聲請人於收到原處分之翌日起算10日內申辦出境證，並於該出境證所載10日期限屆滿前出境，未依規定申請出境或逾期未出境，得強制出境等語。

惟系爭註記內容僅係告知聲請人原處分生效後，依兩岸人民關係條例第18條第1項第2款規定所生之法律效果。

本件聲請人於110年4月19日至新竹市服務站辦理出境證，應於110 年5月4日出境，迄今已逾期未出境，相對人尚未對聲請人作成強制出境處分，自難遽謂原處分之執行有急迫情形而有停止執行之必要，聲請人所請應予駁回。

五、本院查：㈠系爭註記性質上係屬於行政處分：⒈按所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定，乃係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。

其中，「對外直接發生法律效果」（即所謂「法效性」）之有無，乃行政處分與觀念通知之主要分野，如由行政文書中得以判斷行政機關就具體事件有予以規制之意，自不因其文書用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而異（司法院釋字第423 號解釋意旨參照）。

所謂「規制」，即指以設定法律效果為目的，具有法律拘束力的意思表示，規制之法律效果，在於設定、變更或廢棄權利及義務，或對權利義務為有拘束力之確認，或對人民之請求有所准駁。

⒉相對人固辯稱系爭註記內容僅係告知聲請人原處分生效後，依兩岸人民關係條例第18條第1項第2款規定所生之法律效果等語。

然按「進入臺灣地區之大陸地區人民，有下列情形之一者，內政部移民署得逕行強制出境，或限令其於十日內出境，逾限令出境期限仍未出境，內政部移民署得強制出境：…。

二、經許可入境，已逾停留、居留期限，或經撤銷、廢止停留、居留、定居許可。」

兩岸人民關係條例第18條第1項第2款定有明文。

是經許可在臺灣地區居留（包括依親居留、長期居留等）之大陸地區居民，其許可嗣經廢止者，移民署得逕行強制出境或限期令其出境。

經查，系爭註記乃係基於廢止聲請人原有依親居留許可之前提處分（同載於原處分內），而命聲請人應於收受原處分之翌日起10日內，向新竹市服務站申請出境證，並在該出境證所載10日期限屆滿前出境；

如聲請人未申請出境證者，並得予以強制出境，是系爭註記乃相對人本於前揭「限令其於十日內出境」之法律誡命，課予聲請人於一定期限內辦理出境證並依該證所載期限內出境之行為義務，聲請人如未履行該行為義務者，將可能遭受相對人予以強制出境之不利結果，是系爭註記已非單純法律效果之告知，其性質上屬於下命處分無訛；

縱於聲請人未履行前開行為義務時，相對人後續仍將另為強制出境之處分，然系爭註記所課予之前開行為義務既已明確發生規制效力，縱有後續處分出現之可能，亦無礙其屬於行政處分之性質，至其以「附註」之方式登載於原處分書內，而非與其他處分內容同載於「主文」內，揆諸前揭司法院解釋意旨，於其行政處分之性質，尤不生影響，是相對人前開所辯，自不足採。

㈡本件不符合停止執行之要件：⒈聲請人固主張原處分之事實認定似有不當，聲請人之婚姻並無虛偽不實之情事等語。

然查，新竹市服務站於受理聲請人長期居留之申請後，即由新竹市專勤隊進行實地訪查並對聲請人、謝文東進行面（訪）談，相對人依所查得聲請人住處，並無謝文東當季衣物、鞋子、刮鬍刀等生活用品；

於前往聲請人前申報居住地址新竹市○○○街OO之O號訪查時，發現謝文東代步機車均停放於該址，研判謝君實際居住該址，非如訪談所稱與聲請人共同居住於新竹市○○路OOO巷O號O之O室等情，有新竹市專勤隊查察紀錄表、訪查照片及謝文東訪談紀錄、聲請人面談紀錄在卷可查（可供閱覽卷第55頁至第71頁、不可供閱覽卷第3 頁至第11頁），是相對人以「有事實足認有關婚姻真實性之說詞、證據不符」，而廢止聲請人原有之依親居留許可，並據為系爭註記之處分，尚有所本。

至聲請人雖主張其與謝文東存有分居協議等語，並提出協議書一紙為證（本院卷第19頁），然其分居之情是否屬實？此是否即為新竹市專勤隊實地訪查時所見聲請人、謝文東各有住處之原因？相對人據此認定兩人婚姻不具真實性，而作成不利於聲請人之原處分，是否有理等節，尚無從僅憑現有卷證予以論斷，而有待本案審理時加以查究，是本件尚難認系爭註記之處分有何「合法性顯有疑義」之情，聲請人前開主張，自不足採。

⒉又聲請人以其已向新竹地院訴請謝文東履行同居義務，新竹地院如有調查必要時，聲請人勢必親自到庭陳述，方知是非曲直，他人無法取代，系爭註記將妨害聲請人屆時赴新竹地院陳述之權利等語，據為系爭註記之執行將發生難於回復之損害的理由。

然民事訴訟當事人本得委任律師代理為訴訟代理人，非必由當事人本人親自進行訴訟，且當事人亦得以書狀陳述意見，是本件並無執行系爭註記之處分將導致聲請人無法進行民事訴訟之相關訴訟程序，而使其訴訟權造成難於回復之損害之虞；

又縱認訴訟上有由聲請人親自到庭之必要性，聲請人亦非不得依其他合法事由申請進入臺灣地區，是聲請人此部分之主張，亦無可採。

本件聲請人聲請就系爭註記之處分停止執行，揆諸前揭規定及說明，並不符合法定要件，其聲請為無理由，應予駁回。

六、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 110 年 7 月 14 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 蕭 忠 仁
法 官 黃 翊 哲
法 官 李 明 益
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 110 年 7 月 14 日
書記官 劉 聿 菲