臺北高等行政法院行政-TPBA,110,全,19,20210630,1

臺北高等行政法院裁定
110年度全字第19號
聲 請 人 黃政瑋
送達代收人 謝奇穎

相 對 人 國防部陸軍司令部
代 表 人 陳寶餘（司令）
上列當事人間因聲請假處分事件，經臺中高等行政法院以110年度全字第3號裁定移送前來，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」

上開規定之聲請定暫時狀態假處分，須當事人間因有爭執之公法上法律關係存在，並有為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有就爭執之公法上法律關係，定暫時狀態之必要者而言。

聲請人請求法院作成之假處分內容，所保全者為本案權利，聲請人必須釋明本案權利存在之蓋然性較高，使法院以較為簡略之調查程序，依其提出之有限證據資料，認為本案訴訟勝訴之可能性較高，權宜性並暫時性地決定先給予其適當之法律保護，以免將來之保護緩不濟急。

倘必須經過繁瑣的證據調查程序，始得認定本案訴訟勝訴之可能性時，是否有定暫時狀態之必要，應就聲請人因未准定暫時狀態假處分致本案勝訴時所生損害與相對人因定暫時狀態假處分所生損害衡量比較以為決定，果聲請人因未准定暫時狀態假處分致本案勝訴時所生之損害非不能或難以回復，而定暫時狀態假處分之實施卻對立法目的或公共利益之完成有危害之虞，即欠缺聲請之必要（最高行政法院110年度抗字第138號裁定參照）。

二、聲請人聲請意旨略以：聲請人原為陸軍機械化步兵第二三四旅（下稱陸軍第二三四旅）聯兵二營上尉防空官，受營長指派擔任代理訓練官一職，經陸軍第二三四旅以聲請人未查閱相關規定及向長官回報，擅自同意各連更改課表、未於裝訓部輔訪協調會依職責反映處理事項、未掌握實際狀況回報錯誤訊息、未及時確認修正計畫，導致戰備部隊機動車輛無法派遣等事由，依陸海空軍懲罰法第15條第1款規定分別核予4次申誡（以上依序稱第1、2、3、4次申誡），其後因第2、3、4次申誡未合法完成送達及行政調查釐清責任歸屬後，不列入聲請人109年度年終考績績等之考評項目，經相對人以民國109年12月30日國陸人勤字第1090155791號令及陸軍第二三四旅以110年2月23日陸十天人字第1100021372號令核定聲請人109年度年終考績為乙上。

惟第1、2、3、4次申誡之合法性顯有疑義，聲請人主張撤銷109年度年終考績乙上處分並請求作成甲等考績處分訴訟勝訴之蓋然性極高，且因聲請人為大專考選之預備役軍官，與國軍簽訂之5年役期將於110年9月屆滿，聲請人如欲繼續從事軍職，須報考110年陸軍砲兵訓練指揮部正規班（下稱110年砲兵正規班），聲請人因109年度年終考績為乙上，致無法依陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則（下稱甄選服役規則）申請留營，因此無法報考110年砲兵正規班，若不藉由定暫時狀態之假處分及時提供暫時保護，將使聲請人喪失職業軍人身分，侵害聲請人服公職之權利甚鉅，難謂非急迫之危險，依利益衡量原則，自有准予定暫時狀態假處分之必要，爰依行政訴訟法第298條第2項規定聲請定暫時狀態之假處分等語，並聲明：相對人於訴願程序確定前，應暫先作成聲請人考績甲等之處分。

三、相對人陳述意見略以：聲請人109年度獎懲紀錄計嘉獎1次及申誡1次（第2、3、4次申誡均不列入109年度年終考績績等之考評項目），經平衡之功獎相抵後，未再獲嘉獎或事蹟存記1次獎勵，依國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定第8點第6款第1目及第2目規定，聲請人之年終考績績等不得評列甲等以上，亦即最高僅能評定乙上。

又聲請人役期管制至110年9月6日，倘日後其109年度年終考績處分獲撤銷，依甄選服役規則第5條規定，聲請人僅須於110年6月6日前提出留營申請，由服役單位陳報權責長官核定即可，且正規班係進修教育，並非聲請人欲繼續從事軍職之必要條件，故聲請人109年度年終考績處分，並不會使聲請人立即喪失職業軍人身分。

況且，聲請人已於110年2月4日就其109年度年終考績處分向國防部提起訴願，並於110年2月9日申請停止執行，殊無必要再向行政法院聲請定暫時狀態之假處分；

更何況，聲請人就本件同一聲請內容，前已於110年2月25日向中高行法院提出聲請，經該院以110年3月31日110年度全字第2號裁定駁回，並經最高行政法院以110年5月20日110年度抗字第138號裁定駁回聲請人之抗告確定。

聲請人本件聲請並不符合行政訴訟法第298條第2項所定定暫時狀態假處分之要件等語。

四、本院查：㈠甄選服役規則第3條規定：「（第1項）軍官、士官志願留營甄選條件如下：一、體格：合於國軍人員體格分類作業要點之體格編號一或二。

二、考績考核：最近1年至3年考績均在甲等以上，且考績品德分項評鑑在甲等以上。

但初任官第一年度考績得為乙上。

三、學歷：應符合原軍種、官科、專長、階級及職務之需要。

四、智力測驗：應達100分以上。

但中華民國95年11月13日修正之條文施行前，已在營軍官、士官之智力測驗達90分者，不在此限。

五、懲罰：最近1年至3年未受品德類記過以上之處分。

（第2項）同官階軍官、士官申請志願留營，逾越需求員額時，以最近3年之考績考核等第較優者，優先錄取。

考績考核等第相同時，以發布之獎勵較優者為先。」

㈡聲請人主張本案權利，為其得以甲等考績以符合志願留營之甄選資格。

惟考績是對組織內成員之工作表現為客觀考評，考績評定是否給予甲等係對具體事實為要件之涵攝及認定問題，相對人具有判斷確認之權限。

聲請人不能釋明其有請求相對人作成甲等考績之公法上之請求權，及相對人僅有對其為一種之決定（即甲等）方為正確，而有定暫時狀態處分之必要性。

又本件如准定暫時狀態之處分，命相對人暫先作成聲請人109年度年終考績甲等之處分，將造成「本案判決事先取得」之情形，然如前所述，聲請人並未釋明本件之本案訴訟之勝訴蓋然性極高，且本件爭執之法律關係為相對人作成聲請人109年度年終考績乙上之處分是否違法，並非爭執聲請人申請志願留營應否准許；

況且，聲請人因在營服現役期滿離營，為其與國軍原簽訂之5年役期行政契約期滿所生之法律效果，並非109年度年終考績處分所致，此又為聲請人於簽約時可預料；

更何況，聲請人並未提出若其109年度年終考績為甲等，其申請留營必獲甄選之佐證。

審酌聲請人因定暫時狀態假處分而防免之損害為符合志願留營之甄選資格，獲留營後進而得報考110年砲兵正規班，然此損害非不能或難以回復，與定暫時狀態假處分之實施卻對相對人就組織內成員之工作表現為客觀考評公共利益之完成有危害之虞，綜合衡量比較，難謂防免之損害大於假處分實施所致公益之損害，依前揭說明，即欠缺聲請之必要。

是聲請人之聲請定暫時狀態假處分，與定暫時狀態假處分之聲請要件不符，應予駁回。

五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 110 年 6 月 30 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 許麗華
法 官 梁哲瑋
法 官 孫萍萍
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 110 年 6 月 30 日
書記官 李虹儒