臺北高等行政法院行政-TPBA,110,抗,2,20210430,1

臺北高等行政法院裁定
110年度抗字第2號
抗 告 人 陳俊雄
訴訟代理人 林育萱律師
相 對 人 花蓮縣政府
代 表 人 徐榛蔚（縣長）
相 對 人 花蓮縣花蓮地政事務所
代 表 人 洪淑麗（主任）
相 對 人 花蓮縣鳳林地政事務所
代 表 人 林睿彬（主任）
相 對 人 花蓮縣玉里地政事務所
代 表 人 鄢曉鳴（主任）
上列當事人間聲請假處分事件，抗告人對於中華民國109年12 月18日臺灣花蓮地方法院109年度全字第2號行政訴訟裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、事實概要：㈠花蓮縣瑞穗鄉興北段1790地號土地（重測前為富源段 529-3地號，下稱系爭土地）前於民國79年間經核定為原住民保留地。

賴昱蓉於91年間申請取得系爭土地的地上權登記，並於他項權利存續期間屆滿後，申請取得系爭土地的所有權登記。

經花蓮縣瑞穗鄉公所會勘，提送土地權利審查委員會審查通過後，由相對人花蓮縣政府於97年9月17 日囑託相對人花蓮縣玉里地政事務所辦理他項權利混同消滅登記及土地所有權移轉登記給賴昱蓉，並於97年10月30日辦理登記完竣。

㈡抗告人於109年8月14日依行政程序法第128條規定向花蓮縣瑞穗鄉公所申請行政程序重開，並請求作成撤銷核准賴昱蓉取得系爭土地地上權及所有權設定的行政處分，囑託地政機關塗銷該所有權及地上權登記。

花蓮縣瑞穗鄉公所將上開申請案移請相對人花蓮縣政府審議。

相對人花蓮縣政府認為抗告人申請程序重開已逾行政程序法第128條第2項所定期間，以109年12月24日府原地字第1090244595 號函否准其申請（下稱原處分）。

抗告人不服，提起訴願，亦遭原住民族委員會110年4月22日原民訴字第11000242721 號訴願決定駁回。

抗告人於訴願審議期間，向臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）聲請定暫時狀態假處分，經花蓮地院109年度全字第2號行政訴訟裁定駁回（下稱原裁定），於是提起本件抗告。

二、抗告意旨：㈠系爭土地與瑞穗鄉興北段1788、1791地號土地（以下分別簡稱1788、1791地號土地，並與系爭土地合稱系爭3 筆土地）長期為抗告人家族使用。

抗告人祖父陳和順於40年間前即在系爭3筆土地開墾使用，並在1791 地號土地上蓋屋自住。

抗告人祖父於62年2月4日過世後，由抗告人父親陳文德於系爭3筆土地上耕作至101年12月27日過世，再由抗告人及抗告人胞姊陳玉花耕作使用迄今。

系爭3筆土地為抗告人家族自 79年3月26 日前開墾完竣並自行耕作至今。

不料，賴昱蓉的父親賴正明竟於79年間申請系爭土地增編為原住民保留地，並由賴昱蓉於91年間設定地上權，期間屆滿後，再申請取得所有權。

相對人花蓮縣政府未詳加審查，且從未通知抗告人表示意見，逕行核准移轉登記系爭土地所有權予賴昱蓉，已侵害抗告人權益。

因抗告人於109年7月間，查得系爭土地及周圍土地的航照圖，發現新證據且經斟酌可受較有利益的處分，故依行政程序法第128條規定，於109年8月14 日向相對人花蓮縣政府申請行政程序重開，但遭相對人花蓮縣政府以原處分否准。

本件定暫時狀態假處分的聲請，本案訴訟即為抗告人依行政程序法第128條向相對人花蓮縣政府提出的程序重開申請案。

㈡抗告人已提出有關照片、四鄰證明書及航照圖為證，足可證明系爭土地為抗告人家族使用至今，未曾中斷。

而賴昱蓉自始未曾在系爭土地上有自住房屋，亦未曾使用系爭土地。

此觀106年6月9日花蓮瑞穗鄉106年度第4 次原住民保留地土地權利審查委員會會議，賴昱蓉自承其對系爭土地的土地使用及申請取得情況均不瞭解等等，即可證明。

賴昱蓉也不曾提出任何使用系爭土地的證明文件。

又賴昱蓉於91年間是以在系爭土地上原有自有房屋而設定地上權，但依花蓮縣瑞穗鄉（鎮、市）原住民保留地設定耕作、地上權利期滿取得所有權移轉登記及審查清冊所示，系爭土地的利用狀況為「空地」，且賴昱蓉的住址在臺北鶯歌，而非花蓮地區，賴昱蓉是否確在系爭土地上原有自住房屋，顯有疑義。

參照花蓮縣瑞穗鄉公所108年5月10日瑞鄉原行字第1080004392號函所附67年、82年及97年農航所影像，系爭土地自67年至97年未有任何房屋跡象，足證賴昱蓉從未在系爭土地上有原有自住房屋，並未使用系爭土地，准予賴昱蓉設定地上權及所有權的行政處分明顯違法，應予撤銷。

抗告人所提本案訴訟有較高的勝訴可能性。

㈢抗告人於106 年間知悉系爭土地登記為賴昱蓉所有後，即多次提出陳情，其中106年3月21日陳情書敘明「請求行政救濟及回復」，真意即為申請程序重開，應認抗告人申請程序重開並無逾期問題。

又抗告人沒有於105年10月30 日前申請程序重開，是因審查程序及登記處分的作成均未通知抗告人，抗告人如何知曉系爭土地所有權已移轉登記而能及時尋求救濟。

況抗告人家族使用系爭3 筆土地，抗告人及父親學識不高，不知土地尚分割成不同地號，更遑論查閱土地謄本或地籍圖等。

對於知曉權利救濟途徑與期間，顯不具期待可能性，縱有遲誤期間，亦不可歸責於抗告人，而得回復原狀。

㈣依原住民保留地所有權移轉登記作業要點第3點及第6點規定，有關原住民保留地所有權移轉登記事項，直轄市或各縣（市）政府有最終審核權，且有督導各鄉公所及地政事務所辦理所有權移轉登記的權責。

系爭土地所有權移轉登記既有前述違法情事，為避免損害擴大，相對人花蓮縣政府自應囑託相對人花蓮、鳳林及玉里地政事務所於本案訴訟確定前，禁止系爭土地辦理所有權移轉登記。

又依行政訴訟法第298條及土地法第78條第1項第8款、土地登記規則第136條、第138條規定，行政法院認有暫時權利保護必要時，得為暫時處分，即囑託登記機關辦理暫時處分登記，以限制登記名義人處分其土地。

抗告人的聲請是為禁止系爭土地所有權移轉登記給賴昱瑞以外的第三人，行政法院應依職權禁止相對人花蓮、鳳林及玉里地政事務所就系爭土地辦理所有權移轉登記，並得囑託該等地政事務所就系爭土地辦理暫時處分登記。

沒有原裁定所稱違反權力分立的問題。

㈤賴昱蓉明知系爭土地為聲請人家族長期使用，其無償取得系爭土地所有權是相對人花蓮縣政府錯誤認定所致，但賴昱蓉以系爭土地權利人自居，於105 年底尋找買家，希望出售系爭土地，因抗告人極力陳情而暫時作罷，惟近來再次積極進行此事，除曾於109年5月初申請系爭土地鑑界外，甚至於109年5月底帶買家及中間人至系爭土地上看地磋商。

賴昱蓉可隨時在聲請人不知情的情況下將系爭土地轉讓第三人，實有急迫危險。

一旦系爭土地轉讓予第三人，第三人善意受讓，抗告人將永遠無法取回系爭土地；

縱使第三人非善意，仍須由抗告人另循司法途徑救濟，並負擔客觀舉證責任，難期能回復系爭土地權利。

抗告人甚至可能遭第三人提告無權占有。

抗告人不僅財產權受到極大侵害，亦可能失去家族賴以生計的系爭土地，居住權及生存權亦遭剝奪，造成難以回復之損害。

反之，如准予聲請，賴昱蓉僅是交易自由受到一定期間的限制，對其財產權或其他權利無任何侵害可言，對公共利益亦無何影響。

就利益與不利益衡量結果，應優先保障抗告人。

㈥聲明：⒈原裁定廢棄。

⒉命相對人花蓮縣政府囑託相對人花蓮、鳳林及玉里地政事務所於抗告人與相對人花蓮縣政府就系爭土地行政程序重開的本案訴訟確定前，禁止就系爭土地辦理所有權移轉登記。

⒊命相對人花蓮、鳳林及玉里地政事務所於抗告人與相對人花蓮縣政府就系爭土地行政程序重開的本案訴訟確定前，禁止就系爭土地辦理所有權移轉登記，並囑託相對人花蓮、鳳林及玉里地政事務所就系爭土地辦理不得為所有權移轉登記的暫時處分登記。

三、本院的判斷：㈠行政訴訟法第116條第3項規定：「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。

但於公益有重大影響者，不在此限。」

惟此一停止執行的規定，僅是行政訴訟暫時權利保護制度的一環。

行政訴訟為實踐憲法保障人民訴訟權的意旨，確保人民公法上權利的有效保護，所設的暫時權利保護制度，除行政處分的停止執行外，另有保全程序的假扣押與假處分，依據訴訟類型的不同，提供不同的暫時權利保護方式。

其中關於撤銷訴訟，因其訴訟目的在請求法院撤銷違法的行政處分，並因行政處分的執行不因提起訴願或行政訴訟而停止（訴願法第93條第1項、行政訴訟法第116條第1項參照），為延宕其效力，故以停止執行制度提供暫時權利保護；

至於在課予義務訴訟，因其訴訟目的係為使依法提出的申請最終獲得准許，對於行政機關就其申請怠於作成准駁處分或作成否准處分的情形，無從以停止行政處分執行的方式達到暫時權利保護目的，故以保全程序中的假處分制度提供暫時權利保護，此觀行政訴訟法第116條、第293條、第298條、第299條規定即明。

㈡定暫時狀態假處分，是於爭執的公法上法律關係經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位的措施，使聲請人可依假處分裁定所定的暫時狀態，先行實現其權利，相對人亦應暫時履行其義務。

由於個案情節與請求範圍的差異，定暫時狀態處分一定程度上會達到與本案勝訴判決的相同結果。

因此，是否採取假處分措施，須先衡酌、評估本案勝訴的可能性。

如聲請人在本案訴訟中不可能勝訴，或勝訴機會渺茫，即應駁回假處分的聲請，因聲請人並無值得保護的法律上地位，即不允先行實現其權利。

如聲請人在本案訴訟中有獲勝可能，即應進行下一階段的審查。

依行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」

定暫時狀態處分的要件包括：1.公法上法律關係發生爭執；

2.發生重大損害或急迫危險；

3.有定暫時狀態防免損害或危險的必要性。

其中損害是否「重大」、危險是否「急迫」、有無防免「必要」等等，均涉及利益衡量，法院須考量聲請人因假處分獲得的利益或可防免的損害、相對人因假處分所受的不利益或損害，以及駁回假處分聲請，而事後本案訴訟勝訴，或准為假處分，而事後本案訴訟敗訴時可能的後果等等，整體、概括地進行利益衡量。

㈢行政處分於法定救濟期間經過後，發生存續力，基於法律安定的要求，原則上行政處分的相對人或利害關係人應受處分的拘束，不得再主張不服。

惟為保障人民權益，並確保行政處分的合法性，於符合特定要件下，行政機關得重新開啟行政程序（第1 階段），重新審查已具存續力的行政處分，進而撤銷、廢止、變更或維持原處分（第2 階段）。

行政程序法第128條即規定：「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。

但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。

二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。

三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。

（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3 個月內為之；

其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。

但自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請（第2項）。」

依此，行政程序重開的要件包括：1.以處分相對人或利害關係人為申請人；

2.須向管轄行政機關提出重新進行程序的申請；

3.須具備行政程序法第128條第1項所列各款事由之一；

4.申請人須於行政程序或救濟程序中非基於重大過失而未主張此等事由；

5.自法定救濟期間經過未逾3個月或5年。

符合上開要件者，行政機關應准予重開程序（第1階段），並依行政程序法第129條規定：「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；

認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」

重新審查後，作成撤銷、廢止、變更或維持原處分的決定（第2 階段）。

反之，不具備行政程序重開的要件者，行政機關得為否准行政程序重開申請的處分，自亦無重新審查原處分合法性的義務。

㈣訴願法第14條第2項規定：「利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。

但自行政處分達到或公告期滿後，已逾三年者，不得提起。」

行政程序法第128條第2項但書規定：「但自法定救濟期間經過後已逾5 年者，不得申請。」

依此，抗告人不服相對人花蓮縣政府及花蓮縣玉里地政事務所就系爭土地於97年間所為核准所有權設定及移轉登記的處分，其法定救濟期間最遲應依訴願法第14條第2項但書規定，自處分到達相對人（即賴昱蓉）之日起3年（即100年）內提起行政救濟；

如未提起行政救濟，該等處分已具有存續力，依行政程序法第128條但書規定，至遲亦須於法定救濟期間經過後5年（即105年）內申請行政程序重開，但抗告人遲至109年8月14日始經由花蓮縣瑞穗鄉公所向相對人花蓮縣政府申請行政程序重開，應已逾期。

抗告人雖主張：其於106 年間多次提出陳情，即有申請行政程序重開的意思等等。

暫且不論抗告人於106 年間提出的陳情，客觀上是否可理解為申請行政程序重開，亦不論相對人花蓮縣政府對此作何行政行為、抗告人對此有無提起行政爭訟或起訴有無逾期。

相對人作成原處分是針對抗告人109年8月14日的申請所為，抗告人提起本件假處分聲請，其日後本案訴訟的審理也是以抗告人109年8月14日的申請是否符合行政程序重開的要件予以審查。

因此，抗告人申請行政程序再開是否逾期，自應以109年8月14日為判斷基準，而非以106 年為判斷基準。

抗告人雖再主張：縱使逾期，亦有不可歸責事由，得申請回復原狀等等。

然行政程序法第50條第3項規定：「遲誤法定期間已逾1年者，不得申請回復原狀。」

如上所述，抗告人至遲應於105 年前申請行政程序重開，其遲至109年8月14日始申請行政程序重開，縱認其提出申請時有同時申請回復原狀的意思，也已遲誤法定期間逾1年，不得申請回復原狀。

㈤抗告人雖主張：賴昱蓉於105 年底尋找買家，希望出售系爭土地，且於109年5月初申請系爭土地鑑界，並於同年5 月底帶買家及中間人至系爭土地看地磋商，賴昱蓉可隨時在聲請人不知情的情況下將系爭土地轉讓第三人，有急迫危險等等。

然而，抗告人提出的照片及花蓮縣玉里地政事務所（土地複丈、建物測量）定期通知書（本院卷第105-109 頁、原審卷1第67-71頁）均不足以釋明賴昱蓉欲出售系爭土地與善意第三人，而有急迫危險。

又縱使抗告人本案勝訴，亦僅是撤銷相對人花蓮縣政府及花蓮縣玉里地政事務所就系爭土地於97年間所為核准所有權設定及移轉登記的處分。

抗告人能否依原住民保留地開發管理辦法規定取得系爭土地所有權，仍須經依法申請、原住民保留地土地權利審查委員會審查及公告異議等行政程序，尚非經本案訴訟即可確定。

此外，抗告人就系爭土地的使用利益，屬於財產上的利益，得以金錢賠償填補，且抗告人家族自住的建物位在1791地號土地上，而非系爭土地，無涉居住權或生存權的損害，故難認有損害重大且難於回復的情形。

四、綜上，本件假處分聲請，其本案勝訴的蓋然性較低，且就遭受損害的可能性及急迫性部分，釋明仍有不足，亦非難於回復的重大損害，不符合行政訴訟法第298條所定要件。

原裁定理由雖與本院見解未盡相同，但結論並無二致，故抗告人的抗告應予駁回。

中 華 民 國 110 年 4 月 30 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 許麗華
法 官 孫萍萍
法 官 楊坤樵
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 110 年 4 月 30 日
書記官 高郁婷