臺北高等行政法院行政-TPBA,110,簡上,32,20220714,1

臺北高等行政法院判決
110年度簡上字第32號
上 訴 人 陳鏡尹
被 上訴 人 桃園市政府

代 表 人 鄭文燦（市長）

訴訟代理人 鈕淑玲
梁于芸

上列當事人間醫療法事件，上訴人對於中華民國109年12月31日
臺灣桃園地方法院109年度簡字第91號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
一、上訴人為「桃園彤顏診所」（下稱系爭診所）負責醫師，系爭診所經被上訴人所屬衛生局查獲於社群網頁（網址：https://www.facebook.com/tonyen.tyn/photos/fpp.109634169221891/1130139580504673/?type=3&theater，網頁下載日期：民國108年7月24日）刊登含有「隔空減脂」、「非侵入」、「安全舒適」、「腰腹曲線Get，讓脂肪知難而退」等內容之醫療廣告（下稱系爭廣告）。
嗣經被上訴人審認系爭廣告違反醫療法第86條第7款醫療廣告不得以其他不正當方式為宣傳之規定，遂依同法第103條第1項第1款規定，以108年10月5日府衛醫字第1080245353號行政裁處書（下稱原處分）處上訴人罰鍰新臺幣（下同）5萬元。
上訴人不服，循序提起行政訴訟，經臺灣桃園地方法院以109年度簡字第91號判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴，上訴人仍有不服，遂提起本件上訴。
二、上訴意旨略以：
(一)依司法院釋字第443號解釋意旨，基於法律保留原則，行政機關所為之行政行為干預人民自由及權利者，必須有法律明文規定，或於法律有授權之情況，行政機關方得以命令為補充或執行性之規定或解釋，並須符合授權明確性原則。
又自司法院釋字第723號、第724號解釋觀之，大法官對於法律保留係採取嚴格審查之態度。
醫療法於第86條限制醫療機構不得以不正當方式宣傳醫療廣告，同法第61條則定有禁止醫療機構以不正當方法招攬病人之規定。
兩者雖同樣禁止醫療機構以不正當方式招徠業務，但立法者顯然將兩者加以區別。
醫療法第61條第1項明文授權中央主管機關就「不正當方法」得以命令為之，但同法第86條並無相同之明文規範，可見醫療法第86條第7款並未授權主管機關以命令為解釋，原處分卻逕自援引未經法律明定或法律明確授權所訂定之衛生福利部（下稱衛福部）105年11月17日衛部醫字第1051667434號令（下稱系爭解釋令）為裁處依據，增加法律所無之限制，侵害人民基本權利，已違反法律保留原則。
(二)依司法院釋字第586號解釋意旨，主管機關為執行法律，雖得基於職權，作出解釋性之行政規則，然其解釋內容仍不得逾越母法文義可能之範圍。
系爭解釋令之母法為醫療法第86條第7款，該款係補充同條第1款至第6款情形以外之概括條款，解釋上應可從第1款至第6款文義推導第7款「不正當方式」之範圍。
由同條第1款至第6款文義可知，其係規範刊登方式，規範目的在於讓民眾對於廣告訊息來源有正確認知，避免醫療機構包裝廣告變成另一種形式誤導消費者，而系爭解釋令所禁止的行為態樣與醫療法第86條第1款至第6款完全不相關，亦無法從醫療法第86條第7款文義解釋出有禁止系爭解釋令所列行為態樣之意思，系爭解釋令已逾越母法文義可能解釋之範圍，不當限制人民言論自由，行政法院應拒絕適用系爭解釋令。
(三)醫療法採取原則允許醫療廣告之立法政策，醫療法針對醫療廣告之規範目的，毋寧是在「滿足國民知的權利，提升國民醫療知識」及「避免誤導民眾」兩者間取得衡平。
是以，醫療法第86條第7款「不正當方式」此一構成要件，應回歸立法者之立法目的加以解釋，亦即依當時社會大眾之醫療知識而定，視其是否會被醫療廣告內容所誤導為判斷標準。
原判決疏未詳究審理，有判決違背法令之違誤。
（四）聲明：
1.原判決廢棄。
2.訴願決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人答辯意旨略以：
(一)系爭解釋令乃衛福部依醫療法立法意旨，就醫療法第86條第7款所稱「不正當方式」所為例示說明，以協助下級機關或屬官統一解釋而訂頒之解釋性行政規則，符合醫療法第86條規範意旨，且未逾越法律規定範圍，亦有助於達成醫療法對醫療廣告規範之目的，自得為被上訴人援用。
上訴人主張侵害人民言論自由，及與法律保留原則有違、悖於法律明確性原則等節，應有誤會，並不足採。
(二)醫療廣告雖為商業性言論的一種，但醫療廣告既由專業的醫師或醫療機構出具，自較其他商業廣告受消費者信任。
故主管機關為避免醫療廣告誇大療效及使用聳動用語，乃對於醫療廣告予以管制。
系爭廣告之內容已誤導消費者，而無從使醫療業務實施流程公開化，亦未能讓一般民眾方便取得正確而充分之醫療資訊，屬「誇大醫療效能或類似聳動用語方式之宣傳」及「無法積極證明廣告內容為真實之宣傳」，自屬醫療法第86條第7款所定「不正當方式宣傳」的醫療廣告，是本件上訴人之上訴並無理由，應予駁回。
(三)聲明：上訴人之上訴駁回。
四、本院經核原判決駁回上訴人之訴，並無違誤，茲就上訴意旨再予補充論述如下：
(一)按醫療法第9條規定：「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」
第85條第1項、第3項規定：「（第1項）醫療廣告，其內容以下列事項為限：一、醫療機構之名稱、開業執照字號、地址、電話及交通路線。
二、醫師之姓名、性別、學歷、經歷及其醫師、專科醫師證書字號。
三、全民健康保險及其他非商業性保險之特約醫院、診所字樣。
四、診療科別及診療時間。
五、開業、歇業、停業、復業、遷移及其年、月、日。
六、其他經中央主管機關公告容許登載或播放事項。
……（第3項）醫療機構以網際網路提供之資訊，除有第一百零三條第二項各款所定情形外，不受第一項所定內容範圍之限制，其管理辦法由中央主管機關定之。」
同法第86條則規定：「醫療廣告不得以下列方式為之：一、假借他人名義為宣傳。
二、利用出售或贈與醫療刊物為宣傳。
三、以公開祖傳秘方或公開答問為宣傳。
四、摘錄醫學刊物內容為宣傳。
五、藉採訪或報導為宣傳。
六、與違反前條規定內容之廣告聯合或並排為宣傳。
七、以其他不正當方式為宣傳。」
第103條第1項第1款規定：「有下列情形之一者，處新臺幣五萬元以上二十五萬元以下罰鍰：一、違反……第八十五條、第八十六條規定……。」
第115條第1項規定：「本法所定之罰鍰，於私立醫療機構，處罰其負責醫師。」
可知，私立醫療機構如有違反醫療法第86條規定情事，主管機關即得依同法第103條第1項、第115條第1項規定對於私立醫療機構之負責醫師裁處罰鍰。
(二)衛福部基於醫療法第85條第3項之授權，訂有醫療機構網際網路資訊管理辦法（下稱網路資訊管理辦法），該辦法第2條規定：「（第1項）本辦法所稱醫療機構網際網路資訊（以下稱網路資訊），指醫療機構透過網際網路，提供之該機構醫療相關資訊。
（第2項）前項資訊之內容，除本法第八十五條第一項規定者外，得包括有關該醫療機構之一般資料及人員、設施、服務內容、預約服務、查詢或聯絡方式、醫療或健康知識等資訊。」
綜合上述法令規定可知，我國醫療法係採取管制醫療廣告之立法政策，而醫療機構以網際網路宣傳醫療廣告所受到的管制固然較為寬鬆，但醫療廣告之內容除須遵守醫療法第85條、網路資訊管理辦法之規定外，仍須符合醫療法第86條之規定。
此參醫療法第86條第1款「假借他人名義宣傳」、第3款「以公開祖傳秘方或公開答問為宣傳」、第4款「摘錄醫學刊物內容為宣傳」等規定，除涉及廣告方式外，亦涉及傳達「借用他人名義」、「公開祖傳秘方」、「公開答問」、「摘錄醫學刊物」等廣告內容，而醫療法第86條第7款體例上既係規定在同條前6款規定之後，且該款規定文字為「以其他不正當方式為宣傳」，可見該款規定乃係用以規範同條前6款所列具體情事以外一切以不正當方式為宣傳之行為，解釋上該款規定自兼及於對醫療廣告「內容」與「非內容」之規範，且性質屬概括條款，應無疑義。
另上揭立法者對於醫療廣告內容之限制規定，乃係鑑於醫師之醫療行為與人民之生命、身體、健康有直接、立即之重大關連，甚至牽連個人家庭幸福及社會安全之基石。
而醫療廣告雖然屬於一種私法行為，但由於廣告閱覽者後續有可能因此接受醫療行為，醫療行為又具高度專業性，雙方對醫學知識之理解有相當落差，故醫療廣告在內容上，相較於其他商品或服務之商業廣告，自受有較高之限制，且更應完整揭露醫療風險，以免對有接受醫療行為需求之人民受錯誤廣告招徠或在不完全資訊下接受醫療行為，而對其生命、身體、健康造成危害。
此外，歸納醫療法第86條第1款、第3款、第4款之規定可知，此等醫療廣告禁止事由，均含有禁止醫療機構在提供錯誤資訊或未完整揭露醫療資訊之情況下而為廣告之意涵。
是以，醫療法第86條第7款既屬概括條款，醫療風險又屬於醫療資訊之一環，則該款所謂「以其他不正當方式為宣傳」，解釋上自然包括「醫療機構未完整揭露醫療風險而為廣告」之情形甚明。
(三)由於醫療法第86條第7款所定「以其他不正當方式為宣傳」屬於不確定法律概念，故醫療法中央主管機關衛福部即於105年11月10月7日訂定系爭解釋令就何謂醫療法第86條第7款所稱「以其他不正當方式為宣傳」之範圍予以解釋在案。
而系爭解釋令認定屬於「以其他不正當方式為宣傳」之類型包括：「……五、誇大醫療效能或類似聳動用語方式（如：完全根治、一勞永逸、永不復發、回春…等）之宣傳。
六、以文章或類似形式呈現之醫療廣告，且未完整揭示其醫療風險（如：適應症、禁忌症、副作用…等）之宣傳。
……八、無法積極證明廣告內容為真實之宣傳。
……。」
歸納而言，也是以錯誤資訊，抑或是在醫療風險未完整揭露之情形下，使人產生錯誤印象之廣告行為，並非與醫療法第86條第1款至第6款毫無相關，參酌前揭說明，此等廣告行為，自屬醫療法第86條第7款所禁止之醫療廣告態樣。
又系爭解釋令性質上乃中央主管機關衛福部為避免各級主管機關執法時產生疑義，協助各級主管機關統一解釋法令所為之解釋性行政規則，俾使各級主管機關針對醫療機構是否遵守醫療法第86條第7款規定於執行稽查、裁罰時能有所依循，依司法院釋字第586號解釋意旨，衛福部本即不待法律授權，即可訂定系爭解釋令，是上訴人所稱須有法律授權衛福部始得訂頒系爭解釋令云云，已無可取。
另細繹系爭解釋令之內涵，與所解釋之母法規定意旨相符，亦有助於醫療法對醫療廣告規範目的之達成，並未增加醫療法所無之限制。
是上訴人主張原處分援引系爭解釋令為裁處依據，但系爭解釋令與醫療法第86條並不相關，已逾越母法文義可能解釋之範圍，增加法律所無之限制，不當限制人民言論自由，有違法律保留原則云云，顯然有所誤會，亦不可採。
(四)本件上訴人為系爭診所負責醫師，系爭診所經被上訴人所屬 衛生局查獲於前揭社群網頁刊登含有「隔空減脂」、「非
侵入」、「安全舒適」、「腰腹曲線Get，讓脂肪知難而退 」等內容之系爭廣告等情，為原審依法確定之事實，核予
與卷內證據資料相符，並無違背證據法則、經驗法則及論
理法則，自應為本院判決之基礎。又原判決已論明：依據
上訴人使用之醫療器材之中文仿單中詳列諸多使用禁忌及
可能副作用及不良事件，顯見系爭醫療器材仍然對於人體
具有危險性等情（見原判決第5頁第12至21行），而觀之上 訴人所使用之「貝爾特高頻電磁場系統」（下稱系爭醫療
器材）仿單上（見原審卷第26頁反面至第27頁正面）已清 楚載明該醫療器材有高達26項禁忌症，並有嚴禁使用之部 位及禁止治療的年齡限制（禁止治療18歲以下兒童），而 系爭醫療器材可能的副作用與不良事件更包括：「●本產品 曾有一例病患未如實告知治療部位有重大手術且未如期回
診，造成嚴重深度燙傷，並發生三度燙傷須手術切除壞死
組織之個案。
●即使植入人體含有導線的裝置……未開啟或其 裝置並無與系統連結，仍會造成病患的嚴重受傷或死亡。
● 過度的熱量會造成皮膚、皮下脂肪以及肌肉組織的水腫。
● 異常現象，尤其在使用高強度時。
●現有病理的惡化，例如 腫瘤、結核病或發炎。
●在治療部位因過度暴露、對熱不敏 感、敏感性皮膚、異常血液流量、濕氣等所致之表皮灼傷
。
●因不同組織層的不均勻加熱或降低的熱消散機制所致的 深度灼傷。
●含有金屬之子宮避孕器（IUD）周遭組織的熱 傷害。
●因溫度增高導致暫時性的不孕症或睪丸永久性的損 壞。
●因溫度的明顯增高而導致胎兒畸形。
●因血壓突降所 致的昏厥。」可見系爭廣告所使用之醫療器材不僅有身體
部位、年齡限制，亦對於人體具有危險性，更包括病患嚴
重受傷、死亡、腫瘤惡化、深度灼傷、胎兒畸形、暫時性
不孕、睪丸永久性損壞等醫療風險，則上訴人之醫療機構
為系爭廣告時，自應將此等醫療風險資訊完整揭露，以供
消費者判斷。
惟觀之系爭廣告內容（見原審卷第43頁）， 全然未提及上開醫療風險，反而在系爭廣告之圖片及文字
中一再強調其醫療行為「安全舒適」，此不論是依前揭關
於醫療法第86條及系爭解釋令之相關說明，抑或是依社會 大眾之醫療知識，均可認系爭廣告並未完整揭示醫療風險
，已足使一般人因該廣告標榜「安全舒適」，因此誤信系
爭廣告所涉及之醫療行為並無風險，可見上訴人所為確已
違反醫療法第86條第7款規定，原判決因此維持原處分，並 無不合，且原審亦已於判決中敘明其得心證之理由，是上
訴人以本件應依社會大眾之醫療知識而認定是否會被醫療
廣告內容所誤導為判斷標準為由，指摘原判決有違背法令
情事，顯係執其個人歧異之法律見解，就原審所為論斷再
為爭議，亦無足取。
(五)綜上所述，原審已依職權調查證據，並依調查證據之結果，依論理、經驗及證據法則判斷事實而為判決駁回上訴人在原審之訴，並已論明其認定事實之依據及得心證之理由。
原判決所適用之法規與應適用之法規，並無違背，與解釋亦無牴觸，並無判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形。
上訴人猶執前揭上訴理由指摘原判決有違背法令情事，求予廢棄，難認為有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 14 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 楊得君
法 官 周泰德
法 官 彭康凡
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 7 月 14 日
書記官 陳可欣