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臺北高等行政法院判決
110年度訴字第1030號
112年3月16日辯論終結
原 告 安妮菓子工房股份有限公司
代 表 人 吳宗恩（董事長）
訴訟代理人 林煜騰 律師
複 代理 人 蘇庭 律師
被 告 新北市政府
代 表 人 侯友宜（市長）
訴訟代理人 江婉宜
劉德均
蕭慧敏
上列當事人間勞動基準法事件，原告不服勞動部中華民國110年7月2日勞動法訴二字第1090028721號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：原告從事烘焙炊蒸食品製造業，為適用勞動基準法（下稱勞基法）之行業。
經被告所屬勞動檢查處於民國109年9月15日派員實施勞動檢查，發現原告勞工周雅芬於109年7月22日至28日、洪鈺婷於同年7月15日至21日、張庭禎於同年7月22日至28日、王慈尉於同年7月22日至28日、林倩郁於同年7月15日至21日及同年8月8日至14日（下稱周君等5人）於休息日(下稱系爭應休息日)出勤提供勞務（即單週出勤達6日），惟原告未加給延長工時之工資，違反勞基法第24條規定。
被告於同年11月5日函請原告陳述意見，經原告陳述意見後，仍審認原告違規行為屬實，且為5年內第3次違反同一規定，乃依同法第79條第1項第1款、第80條之1及「新北市政府處理違反勞基法事件統一裁罰基準」（下稱裁罰基準）附表項次20之規定，以109年11月24日新北府勞檢字第1094800166號勞基法罰鍰裁處書（下稱原處分），處原告罰鍰新臺幣（下同）20萬元，並公布原告名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額（此部分尚未執行），命立即改善。
原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張及聲明：㈠主張要旨：⒈本件係勞資雙方循排班機制，合意將休息日調移補休，原告並未違反勞基法第32條之1之立法意旨：⑴依勞基法第32條之1規定，縱使有使勞工於休息日工作者，尚得依勞工意願經雇主同意選擇補休，補休期限由勞雇雙方協商定之，非謂凡休息日出勤，即必然於該月應給予延長工時工資。
該條立法意旨在於避免雇主要求勞工於休息日出勤換補休，卻讓勞工積假無法休息，導致勞工既未休息又無法取得休息日延長工時工資之問題。
⑵次按勞動部編訂之勞基法修法常見問答集，關於「雇主可否將國定假日、休息日與工作日調移 ?」說明以，休息日係由勞資雙方排定，經勞工同意得調整，亦即得與工作日調移；
針對「休息日經過調移後，是否就不會產生休息日出勤工資的問題？」則說明以，雇主如有週間調移休息日之需要，於符合「不得連續工作逾6日」之要件下，可徵得勞工協商同意後實施。
而調移後休息日既與工作日對調，即為一般工作日，縱使出勤仍無給付休息日延長工時工資之必要。
⑶本件勞資雙方既經由排班機制，於班表事先排定休息日調移至補休具體日期，並經個別勞工簽核同意，能避免積假疑慮，也能確保勞工實際休息，並未違反勞基法第32條之1立法意旨。
⒉原告係先行徵詢個別勞工排班意願後，經勞資雙方合意每月排妥班表，以補休取代給付延長工時工資：⑴原告與門市人員周君等5人訂定之勞動契約，明確約定採輪班、輪休制度，並非固定休週六、週日。
原告工作規則第33條第2項規定：「前項休息日……得以預先排定班表或其他勞資協商之方式，徵得個別員工同意後使其工作……」第31條第3項規定：「延長員工之工作時間及使員工於休息日工作後，如員工有意選擇補休且經本公司同意者，應依實際工作時數計算補休時數，補休期限由勞雇雙方協商定之……」可知，原告採取休息日以預先排定班表徵得勞工工作及合意補休之機制，且只要勞工有補休意願，原告可採補休替代休息日之加班費給付。
⑵原告乃每月排定班表，原告門市主管於每月初先彙整各員工自行排定輪班、輪休情形，並於每月下旬提交予人資部門查核確認排休天數是否合法或需調整之處，最後再將班表交由員工「個別線上簽核可行」，確認同意後定案實施，原告勞工班表之排定，均係經勞資雙方每月協商徵得個別員工同意，如有未排足休息日者，勞工亦已同意挪移至其他日期休假，屬經勞資雙方合意之「一日對一日」補休措施，而休息日如調移補休，員工於排定補休日因業務需要或依其意願而不補休，仍得經由線上簽核系統申請休息日延長工時工資，原告有明確休息日加班申請及加班費發放之系統機制。
⑶原告配合輪班制度，以排班表方式，便利勞資雙方協商事先排定各月出勤休息日及休息日調移補休（在實際休息日出勤後才完成補休），並無強制勞工選擇補休或要求勞工一次性拋棄延長工時工資請求權。
被告率以原告採排定班表之方式，有強制以補休替代休息日延長工時工資給付之嫌，違反有利不利一律注意原則。
⒊周君等5人之休假天數並無短少，且已實際補休完畢，原告並無違法未給付休息日加班費之情事：⑴以「跨月曆日連續計算」之方式觀察109年6月至8月勞工班表，可知周君等5人每週原則上排定2日休假（作為例假、休息日），如少數週次僅排定1日休假，亦已於其他週次完成休息日補休（即部分週次會排休3日）：①原告勞工周雅芬於109年7月13日至19日、8月3日至9日兩週固然均僅1日休息，然於8月10日至16日該週排休3日，其中1日即補7月13日至19日間之休息日，而8月17日至23日該週也排休3日，其中1日即補8月3日至9日該週之休息日。
②原告勞工洪鈺婷於109年6月29日至7月5日、7月20日至7月26日兩週固然均僅休息1日，但於8月3日至9日該週排休3日，其中1日即補6月29日至7月5日之休息日，於8月17日至23日該週亦排休3日，其中1日即補7月20日至26日之休息日。
③原告勞工張庭禎於109年7月6日至7月12日、7月27至8月2日兩週固然均僅有1日休息，但於8月3日至8月9日該週排休3日，其中1日即補7月6日至7月12日之休息日，8月24日至8月30日該週亦排休3日，其中1日即補7月27日至8月2日休息日。
④原告勞工王慈尉於109年6月29日至7月5日、7月27日至8月2日兩週固然均僅有1日休息，但於8月3日至8月9日該週排休3日，其中1日即補6月29日至7月5日之休息日，於8月17日至23日該週亦排休3日，其中1日即補7月27日至8月2日之休息日。
⑤原告勞工林倩郁於109年6月29日至7月5日、7月20日至26日兩週固然均僅有1日休息，但於8月17日至8月23日該週排休3日，其中1日即補6月29日至7月5日之休息日，8月24日至8月30日該週亦排休3日，其中1日即補7月20日至26日之休息日。
⑵行政法院實務見解肯認，如基於業務需要，將全年例假、國定假日等納入班表排定，經勞工事先參與且可調整，則勞資雙方已合意完成調移補休，勞工休假天數之權利並無短少而無受損害，則不應再論以未給付休息日加班費之違法，且民事法院實務見解亦認，經勞資雙方協商同意將休息日與工作日對調，勞工如已完成補休即不得再請求休息日加班費。
周君等5人事先參與班表排定並為最終確認，其等休假天數並無短少且已實際補休完畢，則如何認定原告有未給付休息日加班費之違法？⑶原處分未具體敘明原告係違反勞基法「哪一條項」之規定，違反明確性原則。
⒋原處分以原告是第3次違反勞基法第24條之規定，且僱用勞工達200人，違反裁罰基準附表項次20規定，處20萬元罰鍰，有裁量怠惰、違反比例原則之違法，應予撤銷：⑴原告第1次違法是違反勞基法第24條第1項，本次是違反第24條第2項規定，並非違反同條項規定，不能累計裁罰，依裁罰基準以第2次違法論，應裁罰8萬元至12萬元。
⑵行政機關裁量罰鍰金額，不應單純適用裁罰基準，而應依行政罰法第18條規定，綜合審酌個案情節並詳述裁處罰鍰額度之具體理由，否則即有裁量怠惰之違法。
原告僅是過失違法，且周君等5人之休假天數並無短少，並已排定補休完畢，未影響勞工一年例假、休息日總日數，本件牽涉之休息日天數換算為休息日加班費之金額僅8,839元，原告違規行為所生影響及應受責難程度均甚為輕微，被告逕以裁罰基準附表項次20，裁處最高之20萬元罰鍰，亦未說明原告上開主張不可採之理由，自有裁量怠惰、違反比例原則之違法。
另參酌最高行政法院109年度判字第662號判決意旨，被告既以原告第3次違反同條項而列為第3次違規之加重裁罰區間，又再以相同違規為由逕採該區間之最高罰鍰數額，自有重複加重處罰之違法。
㈡聲明：撤銷訴願決定及原處分。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：⒈原告確有使勞工於休息日出勤，未給付延長工時工資之情事，違反勞基法第24條規定：⑴依勞基法第36條第1項規定，雇主應給予勞工每7日中2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日，雇主除係依同條第2項規定變更正常工作時間（即實施彈性工時）外，不得將勞工休息日逕自跨週期進行調移，仍應按「週」排定，給予勞工2日休息，此與國定假日調移不同，雇主如有使勞工單週出勤達6日致有於休息日工作，即應按勞基法第24條規定計給勞工延長工時工資，此乃法令強制規定。
⑵被告於109年9月15日對原告實施勞動檢查，原告表示勞工排班表所載「休」係指當日為休息日，勞工未出勤，而「/」係指當日為例假日，勞工未出勤，並針對休假制度回覆，其與勞工約定採排休制，1週內會讓勞工排休2日（1日為例假日、1日為休息日），1週週期為每月1日至7日、8日至14日、15日至21日、22日至28日，跨月再重新起算。
關於加班制度及加班費計給制度則稱，勞工如有加班者，皆係計給加班費，未再另外計給補休時數。
被告依原告上開陳述比對原告於受檢時所提供之勞工刷卡紀錄表及薪資清冊，認原告確使周君等5人單週出勤達6日致有於休息日工作，卻未計給延長工時工資，違反勞基法第24條規定屬實。
原告嗣後改稱勞工排班表所載「休」包含休息日及補休日，顯與最初供述內容未符。
⑶依勞基法第32條之1規定，勞工得依其意願選擇補休並經雇主同意，以補休時數替代計給勞工延長工時工資，惟勞雇雙方不得約定於事前拋棄延長工時工資請求權，倘雇主要求勞工或經勞工同意，於延長工時事實發生前，一次性向後拋棄其延長時工資之請求權，均屬無效。
原告應於使員工於休假日出勤後，向勞工個別逐次徵求同意是否選擇補休，惟原告於周君等5人休息日出勤前，即以排班表之方式，一律將勞工休息日出勤排定於日後補休，無異於使勞工事前拋棄延長工時工資之請求權，而非逐次依勞工意願選擇補休，有違勞基法第32條之1規定以給予延長工時工資為原則，補休為例外之保障勞工請領延長工時工資權益之意旨，自屬無效之約定。
⒉被告審酌原告之違章情節，處原告罰鍰20萬元，並未逾越裁量權限，亦無違比例原則之處： ⑴依裁罰基準第2條第1項規定，附表所定之違規次數，係以「違反同條項」之裁罰累積次數為準，而附表項次20，於違反勞基法第24條及第32條之1規定時，合併計算違規次數，並未就違反勞基法24條第1項及第2項之違規行為，分別計算其違規次數。
⑵原告前因違反勞基法第24條規定，業經被告以105年10月13日新北府勞檢字第1053464001號裁處書(下稱第1次裁罰處分)及109年3月4日新北府勞檢字第1094766370號裁處書(下稱第2次裁罰處分)裁罰在案，本次係原告第3次違反勞基法第24條規定。
被告審酌原告僱用勞工人數達200人，本次係5年內第3次違反勞基法第24條規定，且被告於109年3月4日就相同事實裁處原告罰鍰15萬元(即第2次裁罰處分)後，仍未見改善，爰於法定罰緩額度內裁處原告罰鍰20萬元，並未逾越裁量權限，亦無未符比例原則之處。
㈡聲明：駁回原告之訴。
四、本件如爭訟概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有原處分（本院卷一第35頁至39頁）、訴願決定（本院卷一第42頁至48頁）、被告所屬勞動檢查處勞動檢查紀錄（原處分可閱覽卷第201頁至205頁）、第1次裁罰處分（原處分可閱覽卷第407頁至409頁）、第2次裁罰處分（原處分可閱覽卷第411頁至415頁）在卷可稽，堪信屬實。
五、本件爭點：原告是否有使勞工於系爭應休假日工作，而未計給延長工時工資，而有違反勞基法第24條第2項規定之情事？被告依同法第79條第1項第1款、第80條之1規定，作成原處分處原告20萬元罰鍰，並公布原告名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額，命立即改善，是否合法？
六、本院之判斷：㈠按勞基法第1條第1項、第2項規定：「(第1項)為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；
本法未規定者，適用其他法律之規定。
(第2項)雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」
第24條第1項、第2項規定：「（第1項）雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。
二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。
三、依第32條第4項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。
（第2項）雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；
工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上。」
第32條之1第1項及第2項規定：「（第1項）雇主依第32條第1項及第2項規定使勞工延長工作時間，或使勞工於第36條所定休息日工作後，依勞工意願選擇補休並經雇主同意者，應依勞工工作之時數計算補休時數。
（第2項）前項之補休，其補休期限由勞雇雙方協商；
補休期限屆期或契約終止未補休之時數，應依延長工作時間或休息日工作當日之工資計算標準發給工資；
未發給工資者，依違反第24條規定論處。」
第36條第1項、第2項、第3項規定：「（第1項）勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日。
（第2項）雇主有下列情形之一，不受前項規定之限制：一、依第30條第2項規定變更正常工作時間者，勞工每7日中至少應有1日之例假，每2週內之例假及休息日至少應有4日。
二、依第30條第3項規定變更正常工作時間者，勞工每7日中至少應有1日之例假，每8週內之例假及休息日至少應有16日。
三、依第30條之1規定變更正常工作時間者，勞工每2週內至少應有2日之例假，每4週內之例假及休息日至少應有8日。
（第3項）雇主使勞工於休息日工作之時間，計入第32條第2項所定延長工作時間總數。
但因天災、事變或突發事件，雇主有使勞工於休息日工作之必要者，其工作時數不受第32條第2項規定之限制。」
第79條第1項第1款、第4項規定：「（第1項）有下列各款規定行為之一者，處2萬元以上100萬元以下罰鍰：一、違反第21條第1項、第22條至第25條、第30條第1項至第3項、第6項、第7項、第32條、第34條至第41條、第49條第1項或第59條規定。
……（第4項）有前3項規定行為之一者，主管機關得依事業規模、違反人數或違反情節，加重其罰鍰至法定罰鍰最高額二分之一。」
第80條之1第1項及第2項規定：「（第1項）違反本法經主管機關處以罰鍰者，主管機關應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額，並限期令其改善；
屆期未改善者，應按次處罰。
（第2項）主管機關裁處罰鍰，得審酌與違反行為有關之勞工人數、累計違法次數或未依法給付之金額，為量罰輕重之標準。」
另勞基法施行細則第22條之2第1項、第2項及第3項規定：「（第1項）本法第32條之1所定補休，應依勞工延長工作時間或休息日工作事實發生時間先後順序補休。
補休之期限逾依第24條第2項所約定年度之末日者，以該日為期限之末日。
（第2項）前項補休期限屆期或契約終止時，發給工資之期限如下：一、補休期限屆期：於契約約定之工資給付日發給或於補休期限屆期後30日內發給。
二、契約終止：依第9條規定發給。
（第3項）勞工依本法第32條之1主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。」
可知勞基法之規定為勞動條件之最低標準，勞動條件不得低於此一標準，屬強制規定，雇主不得以勞動契約或工作規則違反勞基法所定之勞動條件；
又勞動契約屬於雙務契約，勞工在約定的正常工作時間內為雇主提供勞務，雇主則以工資為對待給付。
復雇主如有使勞工在正常工作時間以外時間工作的必要，須經勞雇雙方同意，依勞基法第24條規定，雇主對於延長工作時間的勞工，負有給付延長工作時間工資的義務；
所指雇主延長勞工工作時間，包括使勞工於休息日工作者，至少應依勞基法第24條第2項規定數額發給勞工休息日加班費。
另勞基法第32條之1係明文規定，雇主使勞工於休息日「工作後」，原則上應依勞基法第24條第2項規定給付休息日加班費，勞工倘有意願選擇補休，且經雇主同意者，始允依該條規定實施補休。
此一例外允許實施補休者，會發生勞工拋棄休息日加班費之效果，其立法目的，是要給予勞工於加班後，領取加班費以外選擇休息之另一個選項，不是要給予雇主在使勞工於休息日工作，以勞工休息(補休)替代發給加班費的選項，二者應予辨明，故勞基法第32條之1之適用，應限於勞工在休息日「工作後」，表明意願選擇補休之情形始得為之，不容雇主片面要求勞工於休息日工作僅能換取補休，亦不能於延長工作時間或休息日出勤事實發生前，即預先排定補休，使勞工同時產生預先拋棄休息日加班費請求權之結果，縱雇主使勞工於休息日工作，並以上述不符合勞基法第32條之1規定之方式實施補休，就勞工應休息日使勞工工作，仍應依勞基法第24條第2項規定發給休息日加班費，否則主管機關得依勞基法第79條第1項第1款規定處雇主以罰鍰，並依同法第80條之1第1項規定公布雇主事業單位或事業主之名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額，並限期令其改善。
㈡被告認定原告未依法給付周君等5人系爭應休息日加班費，違反勞基法第24條，而依同法第79條第1項第1款處罰鍰，並依同法第80條之1規定為裁罰性不利處分，並無違誤：⒈經查，原告從事烘焙炊蒸食品製造業，為適用勞基法之行業，被告所屬勞動檢查處於109年9月15日派員實施勞動檢查，並抽檢109年6月至8月間原告僱用勞工之勞動條件等情，有原告公司商工登記公示資料（原處分可閱覽卷第207頁）、被告勞動檢查處勞動條件檢查紀錄(同上卷第201頁至204頁)附卷可稽。
參諸原告人資行政部門楊靖宜、高淑甄於上述勞動檢查紀錄中陳稱：「(問：請問原告是否有經工會同意或召開勞資會議同意實施彈性工時?)答：否。
(問：請問原告提供排班表各項目含義為何?)答：1.早：即勞工當日為早班，有出勤。
2.中：即勞工當日為午班，有出勤。
3.晚：即勞工當日為晚班，有出勤。
4.休：即當日為勞工休息日，未出勤。
5./：即當日為勞工例假日，未出勤。
6.國：即當日為勞工國定假日，未出勤。
(問：請問原告休假制度為何?)答：1.原告與勞工約定採排休制，1週內會讓勞工排休2日(1日為例假日、1日為休息日)。
2.1週週期為為每月1日至7日、8日至14日、15日至21日、22日至28日，跨月再重新起算。
……。
(問：請問加班制度為何？加班費如何計給?)答：1.原告勞工加班皆計給加班費，故未再另外計給補休時數。
2.原告加班採加班申請制，需事先口頭告知主管，經主管同意後始得加班，並於加班後至差勤系統登載加班時數，原告即一律採計加班時數。
3.加班時數以加班申請單時數，作為加班依據。
4.勞工自原退勤時間後即刻開始計算加班時數，加班最小單位為0.5小時。
5.加班費計算如下：(1)平日加班費：全薪/30/8×加班倍率×加班時數(前2小時倍率為1.34；
第3小時起倍率為1.67)。
(2)休息日加班費：原告不會使勞工休息日加班，故不再計給勞工休息日加班費。
……。
6.本次抽檢區間皆未使所僱勞工平日加班、休息日加班及國定假日出勤的情形，故未計給勞工加班費，亦無法提供勞工加班相關資料。
……」等語。
再依原告工作規則第33條第2項約定：「前項休息日……得以預先排定班表或其他勞資協商之方式，徵得個別員工同意後使其工作……」(本院卷一第102頁)，另原告與勞工周雅芬間之勞動契約，係約定採不定時班(本院卷一第255頁)，勞工洪鈺婷、張庭禎、林倩郁、王慈尉間之勞動契約，係約定採排班制，需配合輪班、輪休，有其等之勞動契約可參(本院卷一第259、261、263、265頁)，足徵原告勞工周君等5人，均係以預先排定班表工作及休息，有關其等之例假及休息日每7日為1週期之起始點，則係以每月1日起算(依勞動部編訂之勞基法修法常見問答集之說明，每1週期之起訖，由勞雇雙方議定，並依曆日連續計算，不因跨月而重新起算始為合法，本院卷一第50頁)，另因原告認為其於抽檢區間並未使勞工於休息日工作，故亦未曾支付勞工休息日工作之加班費。
⒉另被告所屬勞動檢查處抽檢發現，原告勞工周雅芬於109年7月22日至28日，僅於7月24日休息1日，另7月28日為特別休假；
勞工洪鈺婷於109年7月15日至21日，僅於7月18日休息1日，另7月16日及19日為特別休假、勞工張庭禎於109年7月22日至28日，僅於7月25日休息1日，7月24日為特別休假；
勞工王慈尉於109年7月22日至28日，僅於7月25日休息1日；
勞工林倩郁於109年7月15日至21日，僅於7月17日休息1日，另7月16日及21日為特別休假；
109年8月8日至14日，僅於8月10日休息1日，有原告109年7、8月份排班表、勞工周君等5人之出勤紀錄可參(本院卷一第133頁至135頁，原處分可閱覽卷第233頁至235頁)，勞工周君等5人均有單週出勤達6日之情形，依勞基法第36條第1項規定，勞工每7日中應有2日之休息日，可見其等均有於被告實施勞動檢查抽檢區間在休息日出勤提供勞務之情形。
⒊再者，周君等5人於抽檢區間雖均有在系爭應休息日出勤提供勞務，且無於周君等5人於系爭應休息日「工作後」，由周君等5人依意願選擇補休，並經雇主同意之情事，原告並未予否認。
又原告未支付抽檢區間周君等5人系爭應休息日之加班費一節，除有前揭原告人資行政部門楊靖宜、高淑甄於上述勞動條件檢查之訪談紀錄可參外，亦有周君等5人薪資清冊供證(原處分可閱覽卷第263、265頁)，原告既未支付周君等5人系爭應休息日之加班費，則原處分以原告未依法給付周君等5人系爭應休息日加班費，違反勞基法第24條規定，自無不合。
⒋原告下述主張，均不可採：⑴原告主張本件勞工周君等5人之系爭應休息日均已經勞資雙方循排班機制，合意將休息日調移補休，並無未給付休息日加班費之違法云云。
惟查，為落實勞工週休2日制度，勞基法第36條第1項規定，勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日，可知雇主本應以每7日為1週期，給予勞工2個休息日，其中1日為例假，1日為休息日，除有勞基法第30條第2項、第3項或第30條之1第1項實施變形工時外，尚不得跨週排定勞工之例假或休息日，例如單週僅排定1日休息，並任意於其他週排定3日休息，以充份保障勞工休息之權益，維護勞工之身心健康。
又雇主使勞工於休息日工作，雖非法所不許，但必須依勞基法第24條第2項規定加給延長工時工資，即為休息日加班費，而該加班費之計算係按平日每小時工資加成計算，此為使勞工在休息日工作之法定最低勞務對價，雇主不得少給。
另勞基法第32條之1規定，勞工於休息日「工作後」，始有由勞工以意願表明選擇補休而實施補休之問題，故依該條規定實施補休，必須能明確看出勞工已於該休息日工作後有所擇定之事實，始謂合乎該條所定得選擇補休的要件，並產生取代加班費領取之權利；
又依勞基法施行細則第22條之2第3項規定，實施勞基法第32條之1所定補休，勞工主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任，亦可知勞基法第32條之1之規定係在使勞工取得加班費與補休二者間之選擇地位，要言之，勞基法第32條之1適用時機，必須透過勞工於休息日工作後表明選擇補休始得為之，以彰顯勞工之選擇權。
經查，原告勞工周雅芬於109年7月22日至28日，僅休息7月24日1日、勞工洪鈺婷於109年7月15日至21日，僅休息7月18日1日、勞工張庭禎於109年7月22日至28日，僅休息7月25日1日、勞工王慈尉於109年7月22日至28日，僅休息7月25日1日、勞工林倩郁於109年7月15日至21日，僅休息7月17日1日；
109年8月8日至14日，僅休息8月10日1日，已如前述，足認周君等5人於被告所屬勞動檢查處實施勞動檢查，於抽檢區間每7日中僅有1日休息，據此以觀，原告應給予周君等5人休息或應於勞工出勤時給予加班費之另日，並未特定為何日，自無可使周君等5人於某休息日工作後，由其等選擇補休而予以實施補休之事實，難認本件有依勞基法第32條之1規定，原告使周君等5人於休息日工作後，經周君等5人分別選擇補休而予實施補休之情。
⑵縱原告嗣主張及所提供之班表(本院卷一第131、133、135頁)，改以週一至週日為每7日之週期，並進而主張勞工周雅芬於109年7月13日至19日、8月3日至9日兩週固然均僅1日休息，然於8月10日至16日該周排休3日，其中1日即補7月13日至19日間之休息日，而8月17日至23日該周也排休3日，其中1日即補8月3日至9日該週之休息日。
勞工洪鈺婷於109年6月29日至7月5日、7月20日至7月26日兩週固然均僅休息1日，但於8月3日至9日該週排休3日，其中1日即補6月29日至7月5日之休息日，於8月17日至23日該週亦排休3日，其中1日即補7月20日至26日之休息日。
勞工張庭禎於109年7月6日至7月12日、7月27至8月2日兩週固然均僅有1日休息，但於8月3日至8月9日該週排休3日，其中1日即補7月6日至7月12日之休息日，8月24日至8月30日該週亦排休3日，其中1日即補7月27日至8月2日休息日。
勞工王慈尉於109年6月29日至7月5日、7月27日至8月2日兩週固然均僅有1日休息，但於8月3日至8月9日該週排休3日，其中1日即補6月29日至7月5日之休息日，於8月17日至23日該週亦排休3日，其中1日即補7月27日至8月2日之休息日。
原告勞工林倩郁於109年6月29日至7月5日、7月20日至26日兩週固然均僅有1日休息，但於8月17日至8月23日該週排休3日，其中1日即補6月29日至7月5日之休息日，8月24日至8月30日該週亦排休3日，其中1日即補7月20日至26日之休息日云云。
惟就周君等5人班表每7日不跨月以觀，原告仍有使勞工周雅芬於109年7月13日至19日、8月3日至9日；
勞工洪鈺婷於109年7月20日至7月26日；
勞工張庭禎於109年7月6日至7月12日、7月27至8月2日；
勞工林倩郁於109年7月20日至26日單週出勤達6日之情事。
參諸原告人資行政部門楊靖宜、高淑甄於勞動條件檢查訪談中已自承，上述抽檢區間原告並無使勞工於休息日加班之情事，自亦不會有何休息日加班後，經勞工選擇補休之事(原處分可閱覽卷第201頁至205頁)，則原告主張其與勞工係於班表事先排定休息日調移補休，以「一日對一日」方式為之，並經個別勞工同意一節，已難採信；
又縱使原告與勞工間確有於班表事先排定休息日調移補休，並經勞工簽核同意之合意，而以所謂「一日對一日」方式補休，亦不符合勞基法第32條之1之規定，蓋原告以班表事先排定休息日調移補休，使其勞工周君等5人於系爭應休息日工作，且均以調移補休為常態及原則，將使勞基法第36條第1項所定一例一休週休2日制，復使勞基法第24條第2項勞工於休息日工作，雇主即應給付平日工資加成之休息日加班費之立法目的相違，難認符合勞基法第32條之1規定之立法意旨。
⑶原告主張勞工預先排定班表，於休息日工作及補休之約定，係因原告門市周六日正常營業，是於勞動契約中均有約定配合排班輪休，另原告之工作規則，亦有預先排定班表於休息日工作及補休之約定，並經臺北市政府勞動局核備在案云云，並提出周君等5人勞動契約(本院卷一第255、259、261、263、265頁)、臺北市政府勞動局109年2月21日北市勞資字第1096003478號核備函(本院卷一第95、96頁)、工作規則(本院卷一第102頁至103頁)為證。
惟查，預先排定班表並非法所不許，本件違反法令強制規定之處，在於原告於排班時，並使勞工於勞基法第36條所定休息日工作時，未給予勞基法第24條第2項之加班費，其所稱休息日工作未給付加班費之理由，是已預先依勞基法第32條之1規定排定補休云云，然此種作法不符合勞基法第32條之1之規定，故而原告與周君等5人所定之勞動契約，及原告之工作規則單純約定以預先排定班表預定工作及休息時間，並無違法之處，惟依原告之工作規則第31條第3項規定：「延長員工之工作時間及使員工於休息日工作後，如員工有意選擇補休且經本公司同意者，應依實際工作時數計算補休時數，補休期限由勞雇雙方協商定之……」，選擇補休仍係在休息日「工作後」始得為之(原處分可閱覽卷第86頁)，本件亦不符合工作規則前開規定。
又勞基法第24條第2項規定給付休息日加班費，為勞基法所定勞工工作條件之最低保障，屬強制規定，雇主與勞工間之勞動契約或工作規則(無論有無經主管機關核備)，亦不得違反前開強制規定，否則仍為無效，是原告主張勞工周君等5人於休息日工作已另於班表中預先排定補休，符合勞動契約及工作規則之約定，不足為有利於其之認定。
⑷原告另舉最高行政法院107年度判字第748號判決意旨，進而主張：勞工事先參與排定班表合意休息日天數並無短少，且已有明確對調日期，不能認為屬事先拋棄加班費請求云云。
惟本件並無特定應休息日及其對調之明確日期存在，核與勞動部編訂之勞基法修法常見問答集，關於「雇主可否將國定假日、休息日與工作日調移 ?」說明以，休息日係由勞資雙方排定，經勞工同意得調整，亦即得與工作日調移一節，情形不同，且前開最高行政法院判決，係在處理勞基法第37條所定國定假日能否事先與其他工作日對調之問題(本院卷一第303頁至310頁)，不涉及勞基法第36條所定之一例一休週休2日制，亦與同法第32條之1明文於延長工時(含休息日)工作後，勞工有選擇領取薪資或補休之權利的判斷無關，自無法比附援引。
⑸原告主張周君等5人於被告實施勞動檢查抽檢區間，已事實上對調補休完畢，勞工不能於民事案件中請求加班費，原告並無未給付休息日加班費之違法云云。
惟查，本件被告實施勞動檢查之抽檢區間，勞工周君等5人之系爭應休息日，並未有依勞基法第32條之1規定於「工作後」由勞工周君等5人依意願選擇補休之事實，已如前述，自無事實上已對調補休完畢之事實，從而，勞工周君等5人自得依勞基法第24條規定，就系爭應休息日之延長工作時間請求加班費。
又勞基法第36條所定之一例一休週休2日制，即勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日，本即為勞基法為保護勞工所定之最低勞動條件，且勞工已完成補休不得請求加班費者，前提是「合法」完成補休，故原告所舉臺灣橋頭地方法院104年度勞簡上字第5號民事判決(本院卷一第327頁至346頁)，於本件情形不同，從而，不能以原告曾於排班表中其他某7日給予勞工多1日之休息，即謂該日即為勞基法第32條之1所定應休息日加班之補休，再據此主張勞工之休息日數並無短少，且均已完成補休云云，藉以免除雇主應依勞基法第24條第2項規定，給付使勞工休息日工作應按平日工資加成計算加班費之給付義務。
⑹原告主張班表排定後勞工如決定不補休，可透過差勤管理系統，經線上簽核系統申請加班費，亦可選擇改排休假或調班，並無強制勞工選擇補休或要求勞工一次性拋棄延長工時工資請求權云云，並提出加班單(本院卷一第285頁至292頁)、加班費核發明細(本院卷一第293頁)、員工調班(假)單(本院卷一第497頁至506頁)。
惟查，勞基法第32條之1之適用，應限於勞工在休息日「工作後」，表明意願選擇補休之情形，不容雇主片面要求休息日工作僅能換取補休，亦不能於延長工作時間或休息日出勤事實發生前，即預先排定補休，產生勞工預先拋棄休息日加班費請求權之結果，縱勞工可另撤回補休改為請領加班費，或可選擇改排休假或調班，勞工實則仍需透過差勤管理系統，以加班單說明事由，填寫員工調班單，再向原告提出申請始可變更，勞工要請領休息日加班費竟需經如此大費周章之程序，不能認為與由勞工於休息日工作後依意願選擇補休之效果同視，難謂符合勞基法第32條之1之規定，勞動部111年9月23日勞動2字第1110140922號函亦同此見解(本院卷二第31、32頁)，原告此部分主張，不能成立。
至原告主張其並未強制勞工以補休代替，原處分有違反有利不利一律注意之原則，亦不可採。
⒌原處分依被告所屬勞動檢查處109年9月15日勞動檢查結果，經抽檢109年6月至8月刷卡紀錄及薪資清冊，暨經原告109年11月13日出具陳述書陳述意見(原處分可閱覽卷第131頁至140頁)，仍審認原告與勞工約定以每月1日至7日、8日至14日、15日至21日、22日至28日為單週週期，並安排例假及休息日各1日，惟周君等5人均有於休息日(即單週出勤達6日)出勤提供勞務部分，未計給其等延長工時工資，縱依原告所述及所提供班表所示，改以週一至週五為每7日週期安排勞工例假及休息日，仍有勞工周雅芬、洪鈺婷、張庭禎、林倩郁等人單週出勤達6日，亦有未計給延長工時工資之事實。
原處分雖於主旨欄僅敘明原告違反勞基法第24條，未敘明係該條第1項或第2項規定(本院卷一第35頁)，但勞基法第24條第1項係規定雇主延長勞工工作時間，其延長工作時間之工資，應依該項第1至3款延長工時之時數，按平日每小時工資額分別加給；
而同條第2項則針對雇主使勞工於勞基法第36條所定休息日工作，應依休息日工作時間之時數，按平日每小時工資額另再加給加班費，同條第1項及第2項規定均屬延長工作時間工資加給性質，只是異其計算方法，其中第2項休息日工作應給付更高之加班費，而本件顯係涉及同條第2項關於休息日工作工資爭議，受處分之原告不會將之與同條第1項規定混淆。
另原處分違法事實欄，明載原告有使勞工周君等5人於休息日出勤提供勞務，而未計給延長工時工資之違規行為，因而受被告裁處(本院卷一第35、36頁)；
於理由及法律依據欄亦引用勞基法第24條第1項及第2項法條文字(本院卷一第36頁)，應認原處分之記載，足使原告明瞭其違規事實及違反法條，並無違反明確性原則。
㈢被告認定原告本件違規行為，具有主觀可責性，並無違誤：⒈按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」
行政罰法第7條第1項定有明文。
而所稱「故意」，係指對於違反行政法上義務之構成要件事實，明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違背其本意而言；
所謂「過失」，係指對於違反行政法上義務之構成要件事實之發生，雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生而言。
⒉本件原告為從事烘焙炊蒸食品製造業，聘僱員工人數多達200人，有109年9月15日勞動條件檢查紀錄附卷可參（原處分可閱覽卷第201頁），依其經營組織規模，應有積極尋求相關法律諮詢及採取相關因應作為之能力，且原告於109年3月4日一樣因於休息日使勞工工作未給付加班費之違規，並曾陳述意見以其係使勞工以補休方式替代，不為被告採信而經第2次裁罰處分在案(原處分可閱覽卷第411頁至415頁)，原告已能對相關法規予以正確解讀，竟仍為本件違規行為，核其情節，可謂對違規事實之發生，應注意、能注意而不注意，從而，原處分以原告違反勞基法第24條規定，具有過失，並無違誤。
㈣原處分並無裁量怠惰，亦未違反比例原則：⒈按裁罰基準第2點規定：「(第1項)被告裁罰基準依附表之規定。
(第2項)前項附表所定之違規次數，指本次違規裁罰時回溯前5年內，違反同條項且未經撤銷之裁罰累積次數；
僱用勞工人數，指被告實施勞動檢查時，雇主所僱用之勞工人數，包括分支機構之僱用人數。」
附表項次20，法條依據(勞基法)為「第24條、第32條之1」，違規事項為「一、雇主未依第24條第1項規定給付勞工延長工作時間之工資。
二、雇主未依第24條第2項規定給付勞工於第36條所定休息日工作之工資。
三、雇主依第32條第1項及第2項規定使勞工延長工作時間，或使勞工於第36條所定休息日工作後，依勞工意願選擇補休並經雇主同意，而按勞工工作時數所計算之補休時數，於補休期限屆期或契約終止未補休之時數，雇主未依延長工作時間或休息日工作當日之工資計算標準發給工資。
」違規次數「三」，僱用勞工人數101人以上，處12萬至20萬元罰鍰(原處分可閱覽卷第45、48、49頁)，乃為使辦理違反勞基法案件之罰鍰裁量有一客觀之標準，以免專斷或有差別待遇，乃在母法即勞基法第79條第1項第1款所定罰鍰數額範圍內，分別違章情節之輕重與性質，所為細節性、技術性之裁罰標準，未逾越母法之立法本旨，得為被告所屬人員承辦相關案件時所援用。
⒉原告前因違反勞基法第24條規定，經被告於105年10月13日以第1次裁罰處分，裁處原告罰鍰2萬元，復因違反勞基法第24條規定，經被告於109年3月4日以第2次裁罰處分，裁處原告罰鍰15萬元，有第1次裁罰處分（原處分可閱覽卷第407頁至409頁）、第2次裁罰處分（原處分可閱覽卷第411頁至415頁）在卷可稽，原告本次違反勞基法第24條規定，已屬第3次違規，又原告僱用勞工人數為200人，則被告依勞基法第79條第1項第1款、第80條之1第1項及裁罰基準第2點，附表項次20之上開規定，裁處原告罰鍰20萬元，並公布原告名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額（此部分尚未執行），命立即改善，並無違誤。
⒊原告主張其第1次違規是違反勞基法第24條第1項，本次是違反第24條第2項規定，並非違反同條項規定，不能累計裁罰云云。
惟原告之第1次、第2次裁罰處分及原處分，均係因原告未給付勞工加班費，違反勞基法第24條規定而受裁罰，該條第1項及第2項均係雇主使勞工延長工作時間者，應加給工資即加班費之規定，所要規範者，都是雇主應給付勞工加班費之義務，法律性質相同，立法者僅係於105年12月21日修正勞基法第36條增訂休息日規定，於同法第24條進一步將勞工於休息日加班情形，於第2項增列雇主應加給勞工更多之加班費，裁罰基準附表項次20，亦將勞基法第24條第1項、第2項及因違反勞基法第32條之1規定之違規事項納入同項次內，因此，原告3次違規應屬同條項之違規行為。
原告固舉臺中高等行政法院108年度訴字第178號判決意旨，以違規次數僅限同條項可累計，否則即屬違法云云。
惟查，觀諸前開判決指摘該案裁罰處分違法，係以該案被告將該案原告違反勞基法第22條第2項及第24條之次數，作為裁處違反同法第32條第2項、第36條及第39條之「累計違法次數」，據以加重處罰，而有裁量濫用之違法，且該案原告於同日遭查獲違反勞基法第22條第2項、第24條、第32條第2項、第36條、第39條規定，就累積違法次數之同一加重處罰因素，亦有重複加重處罰之情形，該判決因此認定該案裁罰處分違法(本院卷一第362、363頁)，顯然與本件係原告因3次同樣違反勞基法第24條規定遭查獲之情形不同，況上開判決亦未將勞基法第24條分列不同項次計算違規次數，原告主張，不足採信。
⒋原告復主張其僅是過失違法，且周君等5人之休假天數並無短少，並已排定補休完畢，未影響勞工1年例假、休息日總日數，本件牽涉之休息日天數換算為休息日加班費之金額僅8,839元，原告違規行為所生影響及應受責難程度均甚為輕微，被告未依行政罰法第18條規定，審酌個案情節，即逕依裁罰基準之最高20萬元罰鍰，自有裁量怠惰、違反比例原則之違法云云。
惟按行政訴訟法第4條第2項及第201條規定，行政法院對行政機關逾越權限或濫用權力所為之行政處分，得予撤銷。
又若行政處分「未考慮應考慮的事項、考慮了不應考慮的事項而作成行政裁量」或「行政裁量逾越合理判斷所該容許之界線」，都構成違法；
所謂裁量錯誤，係指行政機關雖已行使其裁量權，惟其方式錯誤，譬如與裁量決定相關的重要觀點，在行政機關形成決定的過程中未予斟酌（裁量不足）；
或未充分斟酌相關之事項甚或以無關聯之因素作為考量，或者判斷係基於不正確之事實關係等情形。
行政法院就裁量濫用之審查，應審查行政機關為裁量決定時有無重要觀點未予斟酌，或者其判斷係基於不正確之事實關係等裁量錯誤或裁量怠惰之情形。
裁量係行政固有權限，除裁量權之行使有逾越權限或濫用權限，已屬違法外，行政法院不得審查行政裁量權行使之當否。
行政機關訂定之裁量基準，係就典型的情形為規定，然於個案中如考慮行政罰法第18條第1項之審酌因素後，與典型情形有所不同時，自應考慮是否應作不同於裁量基準之決定，否則即屬裁量怠惰。
惟此以個案有事證顯示出其可能與裁量基準之典型情形有異之特殊情形為要件，而不能案案要求行政機關說明不存在與裁量基準之典型情形有異之特殊情形（最高行政法院107年度判字第130號判決意旨參照）。
惟觀諸裁罰基準附表所列規定，已考量違規行為之次數、事業之規模，各處以不同級距之罰鍰，衡以原告違規遭裁罰之次數與行政罰法第18條第1項規定應審酌違反行政法上義務行為應受責難之程度密切相關，另觀諸原處分詳述原告違反勞基法前述規定之基礎事實、未給付延長工時工資金額等違規情節，及斟酌其具過失責任，足徵原處分亦已一併審酌業者經營規模（資力）、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益等，而本案原告第2次裁罰處分經處罰鍰15萬元，仍無法使其遵法給付勞工休息日加班費，改善勞工條件，違反行政法上義務行為應受責難之程度非微，查無與裁量基準典型情形有異，應予特別減輕處罰之情形，被告依此裁處裁量基準級距內之額度，並無重複加重處罰之情事，應認有據。
原告主張原處分有裁量怠惰、違反比例原則之違法云云，難認可採。
七、綜上所述，原告主張各節，均非可採。本件被告查認原告違反勞基法第24條規定，案經被告依同法第79條第1項第1款、第80條之1第1項規定，以原處分裁處原告罰鍰20萬元，並公布原告名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額及並立即改善，於法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。
原告訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造之其餘攻擊防禦及陳述，經本院詳加審究，或與本件之爭執無涉，或對本件判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此指明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 4 月 13 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 許麗華
法 官 林學晴
法 官 郭淑珍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書。
（須按他造人數附繕本）三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、四親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 112 年 4 月 13 日
書記官 朱倩儀
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