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臺北高等行政法院判決
110年度訴字第1255號
111年6月30日辯論終結
原 告 四季紐約公寓大廈管理委員會
代 表 人 賴宜平
訴訟代理人 黃奕彰 律師
被 告 新北市政府工務局
代 表 人 詹榮鋒（局長）
訴訟代理人 周慶宏
陳啟聰
上列當事人間有關建築事務事件，原告不服新北市政府中華民國110年7月30日新北府訴決字第1100694785號（案號：1103050415號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告（改制前為臺北縣政府工務局）於民國98年12月21日就新北市○○區○○路0段000巷與四季紐約社區（下稱系爭建物，領有97中使610號使用執照，下稱系爭使照）圍牆臨接處（下稱系爭圍牆）開闢圍牆出入口一事辦理現場會勘，發現系爭圍牆現況未設置開口與竣工圖說不符，被告爰以99年1月11日北工施字第0990005633號函請系爭建物之起、監、承造人提出說明。
嗣經起、監、承造人等於99年1月20日說明本案使用執照竣工圖地上1層平面圖上標示圍牆留設2處開口係屬筆誤，並檢附會同建築師簽章之修正後竣工圖說，申請竣工圖說筆誤更正，經被告以99年1月21日北工施字第0990064736號函（下稱原處分）同意備查更正。
原告不服，於110年4月13日始提起訴願，訴願機關即新北市政府以原告提起訴願顯已逾期為由，決定不受理後，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠先位聲明部分：⒈73年11月7日修正建築法第34條之立法意旨，即在於基於行政與技術分立的原則，建管人員就建造執照工程圖樣及說明書規定項目予以審查，其餘項目由建築師或專業技師就專業技能方面負完全責任，主管建築機關則處於監督管理之地位，以明確劃分權責。
行政機關僅以「核備」方式，辦理筆誤更正，顯見圖說内容之文字記載有誤，並非建築法上所欲規範之項目，更非行政機關依法需審核之事項，於行政機關未有進一步准駁之情形下，無任何對外發生法律效力，非屬行政處分。
⒉原處分因涉及塗銷側門設計，為使用目的之變更而屬竣工圖「變更設計」之範疇，依「臺北縣政府核辦使用執照修改竣工圖、併案辦理變更設計及補列筆誤或漏列注意事項」規定，僅於申請使用執照時得併案修改使用執照，若使用執照經核發，則未經變更設計不得修改竣工圖，故本件非屬上開注意事項第4點得為筆誤更正之範圍。
另原處分係於99年1月21日所為，系爭建物取得使用執照之時為97年9月30日，早已超出得申請修改使用執照之期限。
況原告成立的時點為98年6月，依公寓大廈管理條例第57條規定，系爭圍牆早已移交給原告維護使用，依法原告為受通知的適格主體而非建商，被告竟自始未通知原告，違法便宜行事讓建商以筆誤備查其未按圖施工的證據，嚴重違反正當法律程序亦違反誠信，故原告自有請求被告註銷原處分以及請求將系爭使照所附竣工圖予以回復之理。
⒊被告除誆稱僅以原處分備查即生變更系爭使照外，其所引用之臺北縣政府使用執照更正標準作業程序第6條規定「本項業務不適合辦理非筆誤或漏列之使用執照内容更改」，次頁之作業說明與作業流程圖亦說明結案係以「核准」作為要件，原處分說明2「既經說明本案1樓平面圖上標示圍牆留2處開口（臨○○路0段000巷附近）係筆誤，本局備查」，僅有備查字樣，代表被告主觀上僅有回復知悉之意，故未生更正竣工圖之效用，未變更系爭使照之性質，原處分為觀念通知。
被告援引最高行政法院107年度判字第189號判決辯稱原處分為行政處分，惟該案與本案當事人及原因事實均不同，無法比擬。
況且原告於109年前往建管處、工務局調閱系爭使照時，並未見原處分之相關資料，顯見當初被告並無核准更正竣工圖。
⒋被告於得知原告欲於系爭圍牆設置開口後，即數次要求原告須申請拆除執照始能動工，若依此邏輯，何以本有圍牆開口之竣工圖修改為無開口，僅需更正即可。
被告僅憑建商一面之詞，未盡職權調查即認定筆誤，亦違反平等原則。
⒌依建築法第78條規定，建築物之拆除若符合同法第16條即可免申請拆除執照。
而系爭圍牆設置開口之工程費用為新臺幣（下同）18萬9,065元，業已經本院110年訴字358號案件調查認定屬實，依臺北縣建築管理規則第3條規定，免經申請拆除執照許可。
再按新北市政府以109年7月28日新北府工建字第1091367739號令發布、同年8月1日生效之「新北市建築執照工程造價標準表」附註三：「新北市建築物免由建築師設計、監造或營造業承造之一定金額工程造價標準為36萬4,330元以下。」
故系爭圍牆設置開口，根本無須申請執照許可，被告一再以原處分阻止原告就系爭圍牆設置開口，顯然已影響原告所屬住戶正當行使圍牆所有權之行使及圓滿狀態；
若原處分遭註銷，被告即自無阻止原告就系爭圍牆設置開口之任何理由，而原告則得行使系爭使照之權利，故具備訴之利益。
⒍由建築法第70條、第71條、臺北縣建築管理規則第26條規定及內政部65年8月12日台內營字第684103號函釋，若建照所附之平面圖說與申請使用執照之圖說完全相符，才不用附竣工圖即可申請使用執照。
本件被告主張有建照平面圖說與使用執照之竣工圖有所不同，明顯是因在申請使用執照時，建商早就圖面有細部的修改才會需要附上新的竣工圖，去取代申請建照的平面圖說，而原告所領有的系爭使照則是經被告審查合格的最終合法權利。
且依上開規定，圍牆不是主要設備，不須經被告審查有無相符就可以請領使用執照，況被告自承建商在申請使用執照的時候有辦理簡易修正，被告自始也認知到這兩者間本來就會不一樣，但卻拿建照平面圖說與使用執照竣工圖不一致，說是竣工圖筆誤，邏輯上顯然矛盾。
再者，依建築法第70條規定，建商提出申請使用執照時10日内要查驗完竣，再報請修改，本件原告領有系爭使照為97年，被告違法為原處分時是99年，早已超過時限，被告於訴訟中縱使提出其有使用執照更正作業程序，亦不得更正，否則原告已取得使用執照的竣工圖其法安定性何在。
⒎本件原告就一般給付之訴的請求權基礎在於憲法有關財產權保障之防禦功能，縱使無法引用憲法規定，也應依公法上結果除去請求權或類推適用民法第767條規定，就妨害原告所屬住戶之圍牆所有權行使之圓滿狀態，請求被告註銷原處分。
㈡備位聲明部分：被告以原處分作成時原告未完成點交，起造人仍管理共用設施，作為毋庸通知原告之理由，然依公寓大廈管理條例規定，於原告98年6月成立後7日內，起造人即須將共用設施移交原告管理。
且原告98年第3次會議亦就系爭圍牆未設置開口一事做出討論與決議，若未移交，原告如何得知系爭建物有諸多瑕疵，原處分若為行政處分，因嚴重違反依法行政、正當法律程序，使原告對於系爭使照遭建商備查變更原始設計一事毫無所悉，該瑕疵猶如刻在額頭上般之明顯，為一望即知其瑕疵重大明顯，依法應為無效，原處分自始不拘束原告。
㈢所謂筆誤（誤寫），係專指改正一望即知之明顯錯誤，而未影響原本行政處分效力之情形，若擴大得筆誤（誤寫）之範圍，則有害法之安定性並損及人民之權益。
本件竣工圖非筆誤情形已如前述，無論原處分是否為行政處分，均屬於被告錯誤認定事實下所為之後續行政行為，合法性必有重大瑕疵，原告自得於認定原處分為事實行為時，主張一般給付之訴註銷原處分；
於認定為行政處分時，主張其為無效行政處分。
為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：㈠先位聲明：請求被告註銷原處分所為之備查。
㈡備位聲明：請求確認原處分為無效之行政處分。
三、被告答辯略以：㈠本案係因起造人等於99年1月20日簽證說明系爭使照竣工圖地上1樓平面圖上標示圍牆留設2處開口（臨○○路0段000巷附近）係屬筆誤後，被告爰以原處分同意備查更正，實質上已同意更正後竣工圖之內容，並函知起造人，自屬被告就公法上具體事件所為之決定，並對外直接發生法律效果之單方行為，應為行政處分（最高行政法院107年判字第189號判決要旨參照）。
從而，於原處分具存續力及構成要件效力下，原告應依法應提起撤銷訴訟或依法提出申請否准後再提起課予義務訴訟，惟原告除未敘明其公法上請求權依據，明顯誤用一般給付訴訟類型，不備起訴要件。
㈡被告已依法調查系爭建物領有之建造執照一層平面圖，認定係屬竣工圖筆誤並以原處分同意更正，並無違誤：⒈系爭建物領有之89中建字第66號建造執照所核准之1樓平面圖並未設置開口，惟完工後起造人申請使用執照時所檢附之建築物竣工平面圖卻有繪製開口，經被告於98年12月21日現勘後發現系爭圍牆現況未設置開口，經起造人、設計監造建築師、承造人等說明係建築物竣工平面圖誤植，且經被告調閱前開執照所核准之1樓平面圖亦未設置開口，爰認定應屬建築物竣工平面圖誤植，而以原處分同意更正建築物竣工平面圖，並無違誤。
⒉至原告主張應按更正前之「竣工圖」施工云云。
查依建築法第39條規定，起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工，係指建築主管機關所核定之起造人申請建照時備具之工程圖樣，原告該項主張曲解建築法荒謬至此，違背一般常理。
另原告主張系爭使用執照竣工圖中之圍牆下方，社區現況亦有設置開口，惟該竣工圖卻未標示，係常見建築實務云云。
惟無論係建築物或本案系爭圍牆之雜項工作物，本依建築主管機關所核定之工程圖樣據以施工，倘原告認為其主張屬實，請提出社區當時申請使用執照圍牆現況設置開口照片比對竣工圖以證其實。
㈢被告依「臺北縣政府使用執照更正標準作業程序」所為之原處分於法有據，並無原告所稱違法無效原因：⒈「臺北縣政府核辦使用執照修改竣工圖、併案辦理變更設計及補列筆誤或漏列注意事項」第1點明文規定為簡化使用執照核發，於申請使用執照適用本規定。
惟本件申請更正係於97年核發使用執照之後，係適用「臺北縣政府使用執照更正標準作業程序」，該二項規定均依法制作業程序訂定，並置放於被告網頁可供民眾得知。
原告主張被告係依「臺北縣政府核辦使用執照修改竣工圖、併案辦理變更設計及補列筆誤或漏列注意事項」所為處分違法並配合起造人黑箱作業云云，惟被告係依「臺北縣政府使用執照更正標準作業程序」所為之原處分，二者適用要件範圍均有差異，原告自行片面主觀認定之意見即提出各種主張，並隨意指謫被告依法行政之結果。
⒉原告雖主張其於98年6月29日已報備成立，惟原告依公寓大廈管理條例第57條成立之目的本為與起造人辦理共用部分等點交作業，因原告與起造人間之買賣契約爭議，遲至106年3月30日始完成點交作業並經被告備查。
是以，對被告而言，99年1月21日核准當時，原告與起造人並未完成共用部分點交，且起造人仍為該社區部分建物所有權人，就本案起造人所委託承造人及監造人所繪製之竣工圖說錯誤，被告所核准渠等申請本案竣工圖說並無違誤。
至原告所提出之點交資料並無隻字片語涉及圍牆點交，至多僅是顯示於98年開始進行點交之事實，倘如果當時已然點交完成，為何遲至106年3月30日始向被告報備。
⒊至原處分是否須通知原告一節，本案於98年係起因於四季紐約公寓大廈區分所有權人與起造人間之消費爭議，被告爰於98年12月21日至現場辦理會勘，並已當場向區分所有權人說明係屬竣工圖誤繕將函請起造人等更正，其後該社區區分所有權人等87人另對起造人瓏山林企業股份有限公司提起民事訴訟，即未再有爭議產生。
㈣有關本案係屬竣工圖筆誤並以原處分同意更正一節已如前述，且系爭圍牆係屬建築法第7條所列舉之雜項工作物，本須依法申請建造執照始得興建，完工後申請使用執照方得使用，本案系爭建物係合併系爭圍牆申請，被告仍有審查義務，原告一再曲解建築法規主張被告無須審查即可核發使用執照云云，實無理由。
為此，求為判決：駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘為兩造所不爭執，並有被告99年1月11日北工施字第0990005633號函（原處分卷第1頁）、99年1月20日說明書（原處分卷第17頁）、原處分（原處分卷第19頁）、訴願決定（訴願卷第91至94頁）等影本在卷可稽，自堪認為真正。
是本件爭執事項厥為：原告提起給付訴訟訴請註銷原處分所為之備查，是否於法有據？原處分是否為行政處分？若是，是否為無效之行政處分？
五、本院之判斷：㈠先位聲明部分：⒈按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」
行政訴訴訟4條第1項定有明文。
同法第8條第1項規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。
因公法上契約發生之給付，亦同。」
此即一般給付訴訟，乃在於實現公法上給付請求權而設。
而人民提起一般給付訴訟，須人民與行政機關間實體上有據以請求之公法上原因或契約關係存在，且行政機關有給付義務之違反，而損害人民之利益情事，亦即一般給付訴訟，係以人民有公法上給付請求權存在為前提要件。
而一般給付訴訟，相對於其他訴訟類型，特別是以「行政處分」為中心之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有「備位」性質，故若其他訴訟類型得以提供人民權利救濟時，即無許其提起一般給付訴訟。
且就立法意旨觀之，若須經行政機關作成行政處分，始予以給付之事項，容許其取巧逕行提起一般給付訴訟，則無異免除審查行政處分合法性須遵守之訴願前置主義，而使原本可提起撤銷訴訟或課予義務訴訟之事件，皆將遁入一般給付訴訟領域。
當事人亦可能藉由提起一般給付訴訟來規避課予義務訴訟特別訴訟要件之要求。
因此給付訴訟須直接用以主張給付之請求，若人民對行政機關為公法上給付請求，涉及行政處分之撤銷或作成者，則應於撤銷訴訟或課予義務訴訟中併為請求。
故而，應提起撤銷訴訟或課予義務訴訟始能達其訴訟目的者，逕提起給付訴訟，自為法所不許。
⒉次按「（第1項）行政處分如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，處分機關得隨時或依申請更正之。
（第2項）前項更正，附記於原處分書及其正本，如不能附記者，應製作更正書，以書面通知相對人及已知之利害關係人。」
行政程序法第101條定有明文。
蓋因行政處分如因書寫錯誤、計算錯誤、疏略及自動化作業之錯誤等，致其所表現之內容與行政機關之意思不一致，不僅其錯誤在客觀上一望可知，即應如何始為正確，亦十分明白，從而存在所謂之「顯然錯誤」時，行政機關予以改正，並無損於相對人之信賴及法律安定，故不論其結果有利或不利於相對人，對此種行政處分之瑕疵，應皆容許行政機關隨時更正，不同於一般之違法。
行政處分之更正，如涉及行政處分之規制內容，該更正具有行政處分性質，得提起撤銷訴願及撤銷訴訟，申請更正而無結果時，得提起課予義務訴願及課予義務訴訟。
反之，行政機關之更正，如不涉及行政處分之規制內容（例如：姓名、地址），該更正並非行政處分，則以確認訴訟否定其有更正之權利，或以一般給付訴訟請求為更正（陳敏著，行政法總論，七版，第376至377頁）。
又按臺北縣政府使用執照更正標準作業程序第1點規定：「目的：使用執照圖說有所筆誤時應予更正，以確保使用執照內容之真實。」
第3點規定：「民眾應附證件、書表、表單、附件：一、申請書（更正理由、…）。
……。
三、更內容說明書（僅容許筆誤或漏列更正可併於申請書內敘明，說明更正前後內容。
四、如係為圖說筆誤或漏列，檢具更正後之圖說2份（建築師需核章且更正處明顯標示）。
……。」
第7點規定：「作業內容：一、流程圖：如後附。
二、流程說明：如後附。」
依上開作業程序所附流程說明及流程圖，主管機關於收件審查後，為退件或核准之決定。
是以，人民依上開規定申請就使用執照圖說之筆誤為更正後，主管機關應實際審查是否符合更正要件並為准否之決定，而該決定係主管機關單方所為，且對人民申請案對外直接發生核准更正與否之法律效果，該更正係為確保使用執照內容之真實（亦即為符合於核發使用執照當時之現實狀況），且涉及原核發使用執照之規制內容，自屬行政處分。
⒊經查，系爭建物領有之89中建字第066號建造執照（下稱系爭建照）所核准的1樓平面圖上之系爭圍牆並未設置開口，惟系爭建物完工後起造人申請使用執照時所檢附之原竣工圖卻有繪製開口，嗣經被告於98年12月21日現勘後發現系爭圍牆現況未設置開口，乃以98年12月31日北工使字第0981116057號函請起造人辦理圖說更正或提出說明。
嗣系爭建物起造人、設計監造建築師、承造人等以99年1月20日說明書說明原竣工圖留設2處開口係筆誤，並檢附會同建築師簽章之修正後竣工圖說，請被告准予辦理圖說更正，經被告調閱系爭建照所核准之1樓平面圖亦未設置開口，認定應屬系爭使照之原竣工圖誤植，而以原處分同意更正在案，此有系爭建照暨一層平面圖（本院卷第307頁、第311頁）、原竣工圖、被告98年12月31日北工使字第0981116057號函、上開99年1月20日說明書等在卷可憑，堪信為真實（見本院卷第307頁、第311頁、第123頁、第125頁、原處分卷第3頁、第17頁）。
而系爭使照之核發原係表示被告認竣工之系爭建物有按核准系爭建照之圖說建築（含系爭圍牆並未設置開口）之意，則系爭使照所附原竣工圖所表現之內容顯與被告之原始意思不一致，不僅其錯誤在客觀上明確知悉係與核發系爭使照當時之現況不符（亦即系爭圍牆事實上並未有設置開口之竣工情形），即應如何始為正確，亦十分明白，乃存在所謂之「顯然錯誤」，則被告准予起造人申請更正，此一改正並無損於系爭執照之受處分人的信賴及法律安定，故不論其結果有利或不利於受處分人或利害關係人，對此種行政處分之瑕疵，應皆容許行政機關隨時更正。
揆諸前揭規定及說明，起造人提出更正系爭使照圖說之申請，並經被告審查後同意備查，所作成之原處分係實質上發生准許上開申請案及同意更正系爭使照原竣工圖之規制內容，其性質應為行政處分。
⒋雖原告主張原處分因涉及塗銷側門設計，為使用目的之變更而屬竣工圖「變更設計」之範疇，依「臺北縣政府核辦使用執照修改竣工圖、併案辦理變更設計及補列筆誤或漏列注意事項」規定，僅於申請使用執照時得併案修改使用執照，若使用執照經核發，則未經變更設計不得修改竣工圖，故本件非屬上開注意事項第4點得為筆誤更正之範圍；
又參照地方制度法第2條第5款規定及最高行政法院95年度判字第207號判決等，行政機關所為「備查」未對受監督事項之效力產生影響，非行政處分云云。
惟查，建築物建造完成後之變更使用，始有請領變更使用執照之問題，而系爭建物於請領建造執照時，系爭圍牆即未有側門之設計，系爭圍牆於建造完成後請領系爭使照之當時亦未曾變更設計成為有設置開口，已如前述，且圖說更正亦經會同建築師沈國皓簽章明確（見本院卷第315頁之一層平面圖圖面修正），則倘若系爭圍牆嗣後要變更使用成為有設置開口，始有是否須變更使用執照之問題，而原處分僅是為了要確保系爭使照內容之真實，而核准將系爭使照之竣工圖更正為與系爭建照圖說相符（即系爭圍牆未設置開口），建築設計既未曾將系爭圍牆變更設計成有設置開口，故原處分准予更正並無涉於塗銷側門設計，亦非屬使用目的之變更範疇至明。
又按最高行政法院95年度判字第207號判決意旨係略以：「又『公法上之請求權』，係指依法規或一般行政法原則，可請求為有利給付之特定行為之主觀公權利。
而所謂『備查』，參照地方制度法第2條第5款規定，係指下級政府或機關間就其得全權處理之業務，依法完成法定效力後，陳報上級政府或主管機關知悉之謂。
準此，備查之准否與所陳報事項之效力無關，且上級機關或主管機關對該陳報事項不必另為其他作為。」
基上可知，地方制度法第2條第5款規定所稱「備查」顯與原處分係被告依系爭建物起造人之申請所為准予更正之行政處分的性質截然不同，自無從比附援引逕作為原處分非行政處分之論據。
又按司法院釋字第423號解釋：「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。」
依此可知，是否為行政處分應就內容為實質認定，非單以形式觀之。
原處分既係發生被告同意起造人等更正申請及更正原竣工圖之法律效果，已如前述，自不因其用語係「備查」且無教示規定而有異。
是以，原告此部分主張，核無可採。
⒌原告尚主張被告係藉由原處分阻止原告在系爭圍牆設置開口，其提起一般給付之訴的請求權基礎，係依公法上結果除去請求權或類推適用民法第767條規定，就妨害原告所屬住戶之圍牆所有權行使之圓滿狀態，請求被告註銷原處分所為之備查云云。
然查：⑴原處分已對外直接發生准予更正之法律效果，屬行政處分，已如前述，則原告若單純欲除去原處分之規制效果，應依行政訴訟法第4條規定提起撤銷訴訟，始為適法，而不得逕行提起給付之訴。
⑵按建築法第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」
第7條規定：「本法所稱雜項工作物，為營業爐竈、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、『圍牆』、………等。」
第28條規定：「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。
二、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。
三、使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。
四、拆除執照：建築物之拆除，應請領拆除執照。」
第30條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」
第32條第3款規定：「工程圖樣及說明書應包括左列各款︰……三、建築物之平面、立面、剖面圖，其比例尺不得小於200分之1。」
第34條第1項：「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。
對於特殊結構或設備之建築物並得委託或指定具有該項學識及經驗之專家或機關、團體為之；
其委託或指定之審查或鑑定費用由起造人負擔。」
第39條規定：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；
如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。
但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗。」
第70條第1項規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。
直轄市、縣 (市) (局) 主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。
其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；
不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。
但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為20日。」
第73條第1項、第2項、第3項規定：「（第1項）建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用。
……。
（第2項）建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。
但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。
（第3項）前項一定規模以下之免辦理變更使用執照相關規定，由直轄市、縣 (市)主管建築機關定之。」
第74條規定：「申請變更使用執照，應備具申請書並檢附左列各件：一、建築物之原使用執照或謄本。
二、變更用途之說明書。
三、變更供公眾使用者，其結構計算書與建築物室內裝修及設備圖說。」
第87條第1款規定：「有下列情形之一者，處起造人、承造人或監造人新臺幣9千元以下罰鍰，並勒令補辦手續；
必要時，並得勒令停工。
一、違反第39條規定，未依照核定工程圖樣及說明書施工者。
……。」
第91條第1項第1款規定：「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。
必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。」
準此可知，起造人應檢附包含建築物平面圖樣在內之文件，向主管機關申請建造執照，經核定後，即應依照核定之圖樣及說明書施工，如於興工前或施工中有變更設計，應依法辧理申請或報驗，如於建築工程完竣領取使用執照後，申請變更使用執照，亦應依法辧理申請。
如起造人、承造人或監造人有違反建築法第39條規定，未依照核定工程圖樣及說明書施工者，主管機關得依同法第87絛第1款規定裁處行政罰；
又如建築物所有權人或使用人如有違反第73條第2項規定，未經核准變更使用即擅自為與原核定使用不合之變更使用建築物者，主管機關得依同法第91條第1項第1款規定裁處以行政罰。
⑶查系爭建照所核准之1層平面圖上系爭圍牆並未設置開口，已如前述，雖原竣工圖有繪製開口，然經被告於98年12月21日現場勘驗後確認系爭圍牆現況未設開口，並經起造人、設計監造建築師、承造人等出具說明書說明原竣工圖係屬誤植，可知系爭圍牆於申請系爭建照之初即未設計開口，系爭建照之1層平面圖說係與實際施工狀況相符，而原竣工圖繪製開口則與系爭圍牆之現況不符，亦與系爭建照之1層平面圖說不合，足堪認定，自得隨時或依申請更正之，以符實際。
換言之，系爭圍牆未設開口之狀態才會是符合建築法第39條規定，也才會與系爭建照之平面圖相符合，則縱使認為原告先位訴請註銷原處分所為之備查為有理由，亦僅是回復到被告尚未為准否申請更正原竣工圖說之狀態，仍未改變系爭建照所核准之1層平面圖的系爭圍牆並未設置開口之事實，亦無法改變系爭使照所附原竣工圖就系爭圍牆繪製開口部分係與系爭建照所核准之1層平面圖不符之情形，則依建築法第39條前段規定，起造人本應依照系爭建照所核定之工程圖樣及說明書施工。
而固然依建築法第39條但書規定，有於興工前或施工中變更設計者，在不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置之情況下，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗。
惟查，系爭圍牆經被告於98年12月21日會勘時確無設置開口，依此可證，系爭使照所載竣工時（即96年12月1日）系爭圍牆確無設置開口，亦即就系爭圍牆部分並未有興工前或施工中變更設計之情形。
是以，縱使無原處分所為准予更正備查之存在，四季紐約社區住戶亦非當然可以就系爭圍牆設置開口；
換言之，該等住戶未能就系爭圍牆設置開口，並非肇因於原處分所作成准予更正之備查，亦未影響該社區住戶對系爭圍牆所有權之圓滿狀態。
從而，原告主張原處分侵害原告及社區住戶系爭圍牆所有權之行使及圓滿狀態，若原處分遭註銷，被告即無阻止原告就系爭圍牆設置開口之任何理由，而原告則得行使系爭使照之權利，按更正前之原竣工圖施工，故具備訴之利益云云，顯係對建築法相關規定之曲解，核屬其一己主觀之歧異見解，不足為採。
⑷此外，按建築法第16條規定：「（第1項）建築物及雜項工作物造價在一定金額以下或規模在一定標準以下者，得免由建築師設計，或監造或營造業承造。
（第2項）前項造價金額或規模標準，由直轄市、縣 (市) 政府於建築管理規則中定之。」
第78條規定：「建築物之拆除應先請領拆除執照。
但左列各款之建築物，無第83條規定情形者不在此限：一、第16條規定之建築物及雜項工作物。
二、因實施都市計畫或拓闢道路等經主管建築機關通知限期拆除之建築物。
三、傾頹或朽壞有危險之虞必須立即拆除之建築物。
四、違反本法或基於本法所發布之命令規定，經主管建築機關通知限期拆除或由主管建築機關強制拆除之建築物。」
依此可知，系爭圍牆設置開口是否免經申請拆除執照許可乙事，乃涉及屬雜項工作物之系爭圍牆是否有符合建築法第16條及第78條規定（即是否造價在一定金額以下或規模在一定標準以下）之問題，此與原處分所為之備查是否註銷乙事毫無干涉。
是以，原告訴請被告註銷原處分之備查，縱屬有據，亦無法因此即按更正前之原竣工圖施工，更非可不論究造價金額之多寡或規模之大小而當然可免經申請拆除執照許可。
從而，原告所為先位聲明，自始無法達成其提起本件行政訴訟之目的（即按更正前之原竣工圖施工，免經申請拆除執照許可，即在系爭圍牆設置開口乙事），實欠缺訴之利益，為無理由，自應予以駁回。
㈡備位聲明部分：⒈按「行政程序法第111條就行政處分之無效原因，採重大明顯瑕疵說，1至6款是重大明顯之例示，第7款則為重大明顯之概括規定。
所謂「重大明顯」，係指其瑕疵之程度，不但重大，且如同寫在額頭上，任何人一望即知。
如果其瑕疵非重大，或非明顯，即難指該行政處分為無效。」
（最高行政法院95年度裁字第1444號裁定意旨可參）。
次按無效之行政處分與非行政處分意義不同，行政處分無效，因我國採重大明顯瑕疵說，故行政機關作成之行政處分如具有重大明顯之瑕疵時，為無效之行政處分，自始不發生所意欲之法律效果；
至於一行政行為如非重大明顯瑕疵，僅未對外直接發生法律效果，即不具規制效力，則為非行政處分，而非無效之行政處分（最高行政法院100年度判字第1133號判決意旨參照）。
⒉雖原告主張被告以原處分作成時原告未完成點交，起造人仍管理共用設施，作為毋庸通知原告之理由，然依公寓大廈管理條例規定，於原告98年6月成立後7日內，起造人即須將共用設施移交原告管理，且原告98年第3次會議亦就系爭圍牆未設置開口一事做出討論與決議，若未移交，原告如何得知系爭建物有諸多瑕疵，原處分若為行政處分，因嚴重違反依法行政、正當法律程序，使原告對於系爭使照遭建商備查變更原始設計一事毫無所悉，該瑕疵猶如刻在額頭上般之明顯，為一望即知其瑕疵重大明顯，依法應為無效云云。
惟查：⑴按「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；
書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」
行政程序法第110條第1項有明文規定。
經查，原處分係因系爭建物之起、監、承造人等於99年1月20日說明本案使用執照竣工圖地上1層平面圖上標示圍牆留設2處開口係屬筆誤，並檢附會同建築師簽章之修正後竣工圖說，申請竣工圖說筆誤更正，經被告以原處分同意備查，業已於99年1月25日送達予起造人瓏山林企業股份有限公司（正本受文者）等情，有該起造人於110年5月12日出具之說明書在卷可稽（訴願卷第58頁），基此足資佐證原處分已合法送達受處分人（即申請人）而發生效力。
而原處分送達受處分人後所發生之規制效力，僅係為更正原竣工圖，以確保使用執照內容之真實，並未曾變更系爭建照工程圖說之原始設計。
是以，原告稱原處分未對其送達，致其對於系爭使照遭建商備查變更原始設計一事毫無所悉，屬重大明顯明瑕疵，依法應為無效乙節，顯對於原處分所發生之規制效力有所誤解，並無足取。
⑵依建築法第70條第1項規定，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照，而倘若有未依建築法第39條規定照核定工程圖樣及說明書施工之情形，主管機關得依同法第87條第1款規定，處起、監、承造人9千元以下罰鍰，並勒令補辦手續，由此可知，系爭使照內容之正確性與否，乃關涉核發系爭使照當時之現況是否與系爭建照圖說相符，亦關涉起、監、承造人是否有依照核定工程圖樣及說明書施工，是否須依同法第87條第1款規定處罰之問題。
據上可知，起、監、承造人係有確保其所請領系爭使照內容為真實之義務，則其等對於所申請之使用執照原竣工圖地上1層平面圖上標示圍牆留設2處開口之錯誤，自有權利向被告申請更正。
⑶又按公寓大廈管理條例第57條規定：「（第1項）起造人應將公寓大廈共用部分、約定共用部分與其附屬設施設備；
設施設備使用維護手冊及廠商資料、使用執照謄本、竣工圖說、水電、機械設施、消防及管線圖說，於管理委員會成立或管理負責人推選或指定後7日內會同政府主管機關、公寓大廈管理委員會或管理負責人現場針對水電、機械設施、消防設施及各類管線進行檢測，確認其功能正常無誤後，移交之。
（第2項）前項公寓大廈之水電、機械設施、消防設施及各類管線不能通過檢測，或其功能有明顯缺陷者，管理委員會或管理負責人得報請主管機關處理，其歸責起造人者，主管機關命起造人負責修復改善，並於1個月內，起造人再會同管理委員會或管理負責人辦理移交手續。」
雖原告係於98年6月29日經報備成立，惟原告依公寓大廈管理條例第57條成立之目的本為與起造人辦理共用部分等點交作業，係遲至106年3月30日始完成點交作業並經被告備查，此有公寓大廈管理組織報備證明、被告106年4月13日新北工寓字第1060655093號函、新北市政府公庫代為撥付公寓大廈公共基金申請書、「公寓大廈共用部分、約定共用部分與其附屬設施設備移交紀錄」、「公寓大廈共用部分、約定共用部分與其附屬設施設備點交表」在卷可憑（本院卷第37頁、原處分卷第33至39頁）。
至原告所提出之點交資料（本院卷第221至252頁）並未有敘及系爭圍牆點交，至多僅足證明有於98年開始進行點交之事實，並無足證明當時已點交完成。
是以，被告於99年1月21日作成核准更正系爭使照之原竣工圖當時，區分所有權人與起造人並未就系爭建物共用部分完成點交，且起造人仍為該社區部分建物所有權人，就起造人所委託承造人及監造人所繪製之系爭使照竣工圖說錯誤，被告經審核後以原處分核准渠等申請竣工圖說更正，尚難認有何重大明顯之瑕疵。
六、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，其先位訴請被告註銷原處分所為之備查，備位訴請確認原處分無效，均為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 28 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 郭銘禮
法 官 林淑婷
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書。
（須按他造人數附繕本）三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
得不委任律師為訴訟 代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 111 年 7 月 28 日
書記官 方偉皓
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