臺北高等行政法院行政-TPBA,110,訴,1312,20230427,1

臺北高等行政法院判決
110年度訴字第1312號
112年3月30日辯論終結
原 告 謝立德
訴訟代理人 吳明益 律師
複 代理 人 闕言霖 律師
訴訟代理人 孫裕傑 律師
被 告 花蓮縣政府
代 表 人 徐榛蔚（縣長）

訴訟代理人 林詩群
范文信
張睿文 律師
上列當事人間建築執照事件，原告不服內政部中華民國110年9月17日台內訴字第1100038083號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、程序事項：按行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款規定：「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。

（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。

……」。

查，原告於起訴時聲明：「㈠、訴願決定及原處分均撤銷。

㈡、訴訟費用由被告負擔。」

（本院卷第9頁），嗣於民國111年5月30日以「行政訴訟更正聲明狀」聲明：「㈠、訴願決定及原處分均撤銷。

㈡、被告應依原告109年3月23日之申請，作成准予發給建造執照之行政處分。

㈢、訴訟費用由被告負擔。」

（本院卷第109頁），依上開規定，應予准許。

二、爭訟概要：原告前分別於108年5月8日、108年6月10日及109年3月23日就其所有坐落花蓮縣花蓮市樹人段（下同）311地號（下稱系爭土地）土地委請吳金能建築師事務所，向被告申請建造執照。

依被告核發之69C0041號使用執照圖說所示，該執照之建築基地為308、309、310、311、312、313、314、315地號等8筆土地（下稱系爭基地），而系爭土地為系爭基地之法定空地及私設通路，案經被告以109年7月30日府建管字第1090130288號函復原告：「……說明……五、查旨地108年5月8日申請建造執照案及108年6月10日申請建造執照案起已逾建築法第36條規定所訂6個月改正期限仍未改正送請複審，前揭2件申請案本府予以駁回；

109年3月23日申請建造執照案，依據本府委託花蓮縣建築師公會審查不符原因：『未檢附結構平面圖』及本文說明四：『建造執照及雜項執照規定項目審查表審查項目第18點：『套繪圖查核結果基地無違反規定重複建築使用』審查結果為不符規定』，依建築法第35條規定，請臺端於6個月內改正完成後再行送請復審。」

原告逾期未補正，被告爰以110年5月27日府建管字第1100104611號函（下稱原處分）駁回原告之109年3月23日建造執照申請案。

（原告108年5月8日、108年6月10日之申請案非本件行政訴訟審理範圍。

）原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

三、原告主張要旨及聲明：

㈠、關於被告辯稱原告未於109年3月23日建造執照申請書上簽名一事，並無理由：被告駁回原告109年3月23日申請，並未以「申請書未有申請人之簽名或用印」為理由，直至訴訟程序，被告始指稱申請書不合格。

況參照被告委託花蓮縣建築師公會辦理建造執照審查及執照製作流程圖，其載明：「申請人（起造人或受託建築師）」，可知起造人得委託建築師辦理申請建造執照。

倘認起造人漏未在建造執照申請書上簽名或蓋章，依建築法第35條規定，被告應將就該缺漏之處，詳為列舉，並通知起造人改正，非可逕以駁回，但被告自始未曾告知有該缺漏，亦未通知補正，自不能因此駁回申請。

㈡、原告提出本件建造執照申請時，已檢附包含「附結構平面圖」在內等資料交付被告，故被告以「未檢附結構平面圖」為理由，不予核發建造執照，其處分理由與事實不符：系爭土地固曾為308、312、313地號土地之私設通路，然308、312、313地號土地之所有權人已出具同意書放棄通行系爭土地，並有臺灣花蓮地方法院107年度花簡字第318號民事判決（下稱花院判決）可佐，上開三筆土地之所有權人不以系爭土地作為其私設通路，亦不可能利用系爭土地作為私設通路申請建造執照。

不論被告是否核發建造執照予原告，308、312、313地號土地所有權人將來向被告申請核發建造執照時，均無法提出建築法所定土地權利證明文件，則被告以此為由不核發建造執照，自無實質意義。

內政部台內營字第8606271號函：「查『建築基地法定空地分割辦法』第三條第二款：『每一建築基地之建蔽率應合於規定。

但本辦法發布前已領建造執照，或已提出申請而於本辦法發布後方領得建造執照者，不在此限。』

，本案建築基地既係於上開辦法發布前即已領得使用執照，依規定建蔽率百分之八十，嗣實地容積管制，建蔽率雖改為百分之七十，如其依法申請法定空地分割，建蔽率由原來之百分之七十三增加為百分之七十八，自非法所不許；

至其容積率，應另依本部七十八年七月七日台內營字第七二０四０三號函規定。」

，系爭土地與308、312、313地號土地上建築物於75年前已領有建造執照，依前開函釋說明，應不受現行建蔽率規定之拘束。

系爭土地非私設通路，他人無權再通行、利用，亦無權將系爭土地作為通行道路申請建造執照，將來308、312、313地號土地之所有權人申請核發建造執照一事，應與本件申請事件分別審查，被告不應將數宗土地合併審查，逕自考量將來不確定且無關之事實，作為本件准許與否之判斷因子。

㈢、308、312、313地號土地得利用中美九街117巷以連接建築線，足供人車通行，故被告稱「基地後側巷道為私設通路，無建築線指示」等語，與事實不符：中美九街117巷符合花蓮縣建築管理自治條例第4條第1項第1款公用地役關係之巷道之要件，被告本應將中美九街117巷認定為現有巷道，藉此解決將來308、312、313地號土地所有權人申請建照的問題，不應該將行政怠惰之不利益歸由原告承擔。

被告以基地後側為私設巷道，無建築線指示為理由駁回原告之申請案，其指稱將來308、312、313地號土地欲改建房屋時，可能因無建築線指示而無法取得建造執照，遲遲不准同意發給建造執照予原告，然而中美九街117巷既符合花蓮縣建築管理自治條例第4條第1項第1款規定，被告本應將中美九街117巷認定為現有巷道，使308、312、313地號土地即得指示中美路117巷為建築線，故本件並應無被告所指基地後側為私設巷道，無建築線指示之疑慮。

㈣、並聲明：１、訴願決定及原處分均撤銷。２、被告應依原告109年3月23日之申請，作成准予發給建造執照之行政處分。

３、訴訟費用由被告負擔。

四、被告答辯要旨及聲明：

㈠、被告轄區內之申請建造執照案件，係由花蓮縣建築師公會輪值會審建築師作第一線審查，並將審查結果註記在「花蓮縣建造執照及雜項執照會審查核表」，不符合規定，係由會審人員詳列不符事由，逕由設計建築師（或授權人）領回。

原告之申請案件及書圖，在花蓮縣建築師公會會審時，經技術審查結果，不符合規定，當時已由設計建築師領回，並未送達給被告。

「未檢附結構平面圖」係花蓮縣建築師公會於109年3月23日輪值會審建築師之審查意見，但原告並未遵期於6個月內向花蓮縣建築師公會補正，請求原輪值會審建築師複審。

㈡、系爭土地所有權人早在69年間業已無期限同意，作為系爭基地之法定空地及私設通道使用，因之獲發69C0041號使用執照（下稱系爭使用執照），系爭土地因之遭地籍套繪管制迄今。

原告應優先處理尚有效存續之系爭使用執照。

原告提出建造執照申請之系爭土地，依系爭使用執照圖說所載係屬私設通路，且依內政部75年3月24日台內營字第368907號函示及內政部101年6月8日內授營建管字第1010805335號函示，私設通路係依據建築技術規則建築設計施工編第2條規定或其他依法令規定設置者，屬建造執照核發要件之一，不得有擅自改道或變更形狀等情事，系爭土地部分係屬私設通路，於308、312、313地號土地上建物拆除完竣前，自不得擅自改道或變更，原告引用花院判決認為系爭土地已非屬私設通路，似有曲解。

系爭使用執照失效前，系爭土地負有公法上之義務，必需容忍後方308、312、313地號等土地通行，作為辦理增建、改建、修建或重建之用。

系爭使用執照，係在行政程序法及行政罰法公布施行前核發，依法律不溯及既往原則，並無適用前開法律之空間，況且系爭使用執照，既不符合合法授益行政處分之廢止事由，亦未發生何等應遭廢止之事由，被告完全無權廢止系爭使用執照。

依據行政法之程序從新原則，系爭基地所有權人，固非不可聲請變更系爭使用執照，但其他7筆基地所有權人應在業已充分瞭解當前行政措施之法律效果之情形下，所謂變更使用執照同意書，始能謂為合法有效。

㈢、本件建造執照申請案之系爭土地，屬於系爭使用執照之法定空地及私設通道，不能再重複建築使用，無法重複申請建造執照，故本件建造執照申請案，實質上無通知補正申請建築線之必要。

原告於109年3月23日送請花蓮縣建築師公會『會審』時，經徐忠慶建築師批示建築線逾期，經吳金能建築師領回書圖，原告迄今並未申請指示建築線。

㈣、該區申請之執照圖說，319－329地號土地為67C0355－37C0360號使用執照之法定空地；

317地號土地為67C2513號使用執照之法定空地；

318、316地號土地為76C0720號使用執照之法定空地；

308－305地號土地為系爭使用執照之法定空地，其中系爭土地部分為法定空地、部分為私設通路；

303、303-1－303-6地號土地為71C0460－71C0466號使用執照之法定空地。

依系爭使用執照圖說，中美路117巷坐落位置係屬法定空地且皆為私有土地，該法定空地係供特定人使用，且申請系爭使用執照時並未指示為供公眾通行並具有公用地役關係之現有巷道。

被告不得指定中美路117巷為現有巷道，308、312、313地號土地未臨接建築線，仍須以系爭使用執照圖說留設於系爭土地上之私設通路方得連接建築線，不符建築基地法定空地分割辦法第3條規定，亦不符內政部103年5月19日內授營建管字第1030805282號會議決議所述「……各筆地號土地分割為可各自單獨建築使用……」情形，原告仍欠缺系爭土地得單獨申請建築使用之條件。

系爭使用執照之法定空地所夾雜者為中美九街117巷1弄，並非中美九街117巷，有關中美九街117巷認定為現有巷道、系爭使用執照申請變更、系爭土地重複申請建造執照等，分屬不同行政程序，各有其行政流程，原告在本件竟主張被告應將中美九街117巷認定為現有巷道，簡直無所適從。

中美九街117巷1弄欲請求認定現有巷道，客觀上應屬不可行；

縱使認定為現有巷道（假設詞，被告否認），因二旁土地所有權人均需往後退讓，使路寬達到4公尺，且退讓之土地不能計入法定空地，則原告亦需等到現有巷道認定完畢後，始有可能改建。

㈤、並聲明：１、原告之訴駁回。２、訴訟費用由原告負擔。

五、本院之判斷：原告109年3月23日之申請案不應准許之關鍵性原因在於系爭土地已被留設作為系爭基地之法定空地與私設通路，不得重複使用，系爭土地在沒有解除此項公法上義務之前，原告之建造執照申請案就無法通過審核。

詳如以下說明：

㈠、相關法令１、按建築法第11條規定：「（第1項）本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。

建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。

（第2項）前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。

（第3項）應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；

其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」

第35條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第三十三條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。」

第36條規定：「起造人應於接獲第一次通知改正之日起六個月內，依照通知改正事項改正完竣送請復審；

屆期未送請復審或復審仍不合規定者，主管建築機關得將該申請案件予以駁回。」

第101條規定：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」

花蓮縣建築管理自治條例第39條第1項第2款規定：「本府得委託專業公會或團體協助辦理以下業務：……二、建造執照。

……」可知，法定空地非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用。

直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合建築法規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，一次通知起造人，令其改正。

起造人應於接獲第一次通知改正之日起6個月內，依照通知改正事項改正完竣送請復審；

屆期未送請復審或復審仍不合規定者，主管建築機關得將該申請案件予以駁回。

２、次按建築基地法定空地分割辦法第1條規定：「本辦法依建築法第十一條第三項規定訂定之。」

第3條規定：「建築基地之法定空地併同建築物之分割，非於分割後合於左列各款規定者不得為之。

一、每一建築基地之法定空地與建築物所占地面應相連接，連接部分寬度不得小於二公尺。

二、每一建築基地之建蔽率應合於規定。

但本辦法發布前已領建造執照，或已提出申請而於本辦法發布後方領得建造執照者，不在此限。

三、每一建築基地均應連接建築線並得以單獨申請建築。

四、每一建築基地之建築物應具獨立之出入口。」

建築技術規則建築設計施工編第1條第1、38款規定：「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如下：一、一宗土地：本法第十一條所稱一宗土地，指一幢或二幢以上有連帶使用性之建築物所使用之建築基地。

但建築基地為道路、鐵路或永久性空地等分隔者，不視為同一宗土地。

……三十八、私設通路：基地內建築物之主要出入口或共同出入口（共用樓梯出入口）至建築線間之通路；

……」第2條第1項規定：「基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在二公尺以上。

基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：……」又參照內政部75年3月24日台內營字第368907號函：「……二、查私設通路係依建築技術規則建築設計施工編第2條規定所留設，或其他依法令規定留設者，既屬建造執照核發要件之一，且部分得依上開規則同編第2條之1計入法定空地，自不得有擅自改道或變更形狀等情事……」

㈡、原處分駁回原告之申請，其結論並無違誤查，系爭基地含系爭土地在內共計8筆土地，系爭土地被留設作為系爭基地之法定空地及私設通路用途等情，有系爭使用執照之公共設施及配置圖之放大圖示在卷可參，並經被告陳述在卷（原處分卷第27-34、本院卷第139、399-403頁），應可認定。

依建築法第11條第3項規定，系爭土地為應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用，而系爭土地尚未依建築基地法定空地分割辦法辦理法定空地分割完竣，是依建築技術規則建築設計施工編第1條第1款規定，系爭基地含系爭土地在內共計8筆土地仍為一宗土地，如發給系爭土地建造執照，即違反不得重複使用之規定，也就是說，原告必須先解除系爭土地目前所受不得重複使用之限制，始能進一步申請建造執照。

又系爭基地中之308、312、313地號土地未臨接建築線，須以系爭土地上之私設通路連接建築線，並不因為系爭基地其中308、312、313地號土地所有權人放棄通行系爭土地，就改變系爭土地作為系爭基地私設通路之事實，且依內政部75年3月24日台內營字第368907號函示意旨，建築基地範圍內之私設通路不得擅自改道或變更形狀，是原告之申請於法不合，不應准許。

原處分之結論並無違誤。

㈢、原告主張均無可採１、原告雖稱系爭土地不是308、312、313地號土地所有權人之私設通路，亦不會以系爭土地連接建築線，308、312、313地號土地得利用中美九街117巷以連接建築線，足供人車通行，被告應將中美九街117巷認定為現有巷道，不應行政怠惰云云。

惟查，系爭土地是系爭基地之法定空地與私設通道，已如前述，系爭基地因此屬於一宗土地，且系爭土地不得重複建築使用，則被告於審查原告之系爭土地建造執照申請案時，在基地條件限制項目之套繪圖查核結果，發現系爭土地仍受不得重複使用之限制，自無從予以准許核發建造執照。

而308、312、313地號土地所有權人所出具放棄通行系爭土地之同意書以及花院判決，只在該民事訴訟事件或民事調解事件當事人間發生民事上法律關係的效果，而308、312、313地號土地是否得利用中美九街117巷以連接建築線，足供人車通行，仍有待其日後欲申請指定建築線時，依當時情形而定，本件之審理範圍是系爭土地申請建造執照，而不是308、312、313地號土地申請建造執照，況且系爭使用執照之法定空地即系爭土地範圍內所包括之私設通路是中美九街117巷1弄而不是原告所稱中美九街117巷，有系爭使用執照之公共設施及配置圖之放大圖示在卷可參，並有現場照片在卷可憑（本院卷第209-219頁），此與中美九街117巷目前是否為具有公用地役關係之既成巷道無涉，亦即原告主張之上開各情都無法改變系爭土地仍受套繪管制不得重複使用的公法上限制。

是原告上開主張並無可採。

２、關於原告主張本件訴訟標的為109年3月23日之申請案，被告不應再將其駁回原告108年5月8日及108年6月10日申請案之事由當作本件原處分之理由，被告稱原告未於109年3月23日建造執照申請書上簽名，以及原告「未檢附結構平面圖」為由，駁回申請，與事實不符，應予撤銷云云。

惟查，本件審理範圍在於原告109年3月23日之申請案是否合法，原告109年3月23日之申請案不應准許之關鍵性原因在於系爭土地已被留設作為系爭基地之法定空地與私設通路，不得重複使用，系爭土地在沒有解除此項公法上義務之前，原告之建造執照申請案就無法通過審核。

至於其他原因是否成立並不影響本件之判斷結論。

而被告雖在原處分列入其駁回原告108年5月8日及108年6月10日申請案之理由，關於系爭土地為系爭基地之法定空地及私設通路之理由並未單獨作為109年3月23日申請案之駁回理由（本院卷第23-24頁），但訴願決定就此部分已予以糾正，清楚敘明否准申請之原因在於系爭土地已被留設作為系爭基地之法定空地與私設通路，不得重複使用，故系爭土地自始不符合單獨申請建築使用之條件，無從補正等語（原處分卷第5-6頁），且上開理由已為被告於本件訴訟中所引用主張，並經本院審核為有理由。

故原告上開主張，對於本件判決之理由與結論，已無影響，亦無可採。

六、從而，被告主張否准原告109年3月23日申請案之原因在於系爭土地已被留設作為系爭基地之法定空地與私設通路，不得重複使用，故系爭土地自始不符合單獨申請建築使用之條件，無從補正等語，應屬可採，原處分之意旨雖未盡相符，但訴願決定已予以糾正，並經被告於本件審理中予以引用，應屬合法。

是原告109年3月23日申請案為不合法，不應准許。

原告訴請如訴之聲明所示為無理由，均應予駁回。

七、又本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已不影響本件裁判結果，爰毋庸一一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 4 月 27 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 許麗華
法 官 郭淑珍
法 官 郭銘禮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書。
（須按他造人數附繕本）三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、四親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 112 年 4 月 27 日
書記官 林淑盈