臺北高等行政法院行政-TPBA,110,訴,1390,20240411,1

臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第六庭
110年度訴字第1390號
113年3月14日辯論終結
原 告 楊琳敏
被 告 新北市政府違章建築拆除大隊
代 表 人 陳德儒（大隊長）
訴訟代理人 曾三展
曾俊嘉
上列當事人間違章建築事件，原告不服新北市政府中華民國110年11月18日新北府訴決字第1101724762號(案號：1103010988號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、程序事項：本件原告起訴後，被告代表人依序由李冠德變更為陳敬勳、陳德儒，茲據新任代表人分別具狀聲明承受訴訟（見本院卷第143、153頁），核無不合，應予准許。

二、事實概要：訴外人林逸謙（下稱林君）所有位於新北市○○區○○路0段000巷0號房屋(下稱系爭房屋)，經被告於民國95年4月28日派員實地勘查，認系爭房屋前高度1層，樓高約4公尺，面積約3平方公尺之RC構造物(下稱系爭構造物)，為建造完成，屬未經申請建築許可即擅自增建之違章建築，且無從補行申請建築執照，被告爰依建築法第25條、第86條第1款及違章建築處理辦法第5條規定，以95年5月1日北府工拆字第0950016892號違章建築認定通知書（下稱原處分）通知林君系爭構造物屬實質違章建築。

原告復於108年11月21日（下稱108年11月21日陳情書）、110年7月29日（下稱110年7月29日陳情書）向被告陳情，經被告以108年12月2日新北拆認二字第1083220740號函（下稱108年12月2日函）、ll0年8月18日新北拆認二字第1103264496號函（下稱110年8月18日函），核認系爭構造物未曾辦理建照申請，經被告現場勘查並調閱相關圖說，屬實質違建。

原告不服，提起訴願，經新北市政府以110年11月18日新北府訴決字第1101724762號(案號：1103010988號）訴願決定（下稱訴願決定）不受理，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。

三、原告主張及聲明：

㈠、主張要旨：系爭房屋於89年12月8日前為林君所有，林君於89年12月8日出售予訴外人陳萬璉，又於92年3月27日出售予訴外人覃華旭，嗣原告於94年4年26日取得所有權並登記為原告所有。

原處分卻於95年5年1日寄給林君，而非寄給原告，原告不認識林君，林君未曾將原處分轉交給原告，原處分之「送達證書」亦從未送至原告，故未經合法送達之原處分，自應依行政程序法第111條第2款及第110條第4項之規定，不生效力。

原處分於無法確認原有合法庭院圍牆位置之情況下，豈能逕認定系爭構造物為違章，且從庭院圍牆之興建方式均係房屋主體結構中有一穿出橫樑以支撐庭院，可見非屬違章建築。

且因原處分違法認定系爭構造物為違章建築，致遭臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）於110年8月19日以北院忠109司執亥字第12655號執行命令拆除，原告因此支出拆除費用及系爭構造物遭拆除之損害，爰依行政訴訟法第7條及國家賠償法第2條第2項請求被告賠償新臺幣（下同）314萬2,729元。

㈡、聲明： 1、訴願決定及原處分均撤銷。

2、確認原處分為無效之行政處分。

3、被告應賠償原告314萬2,729元 4、訴訟費用由被告負擔。

四、被告答辯及聲明：

㈠、答辯要旨：原告訴之聲明第1項因原告已逾訴願期間，經訴願決定不受理在案；

原告訴之聲明第2項以原處分未合法送達，認有行政程序法第111條規定第2款之無效事由，然此顯與行政程序法第111條規定及最高行政法院110年度上字第83號判決所稱無效之定義不符，且送達證書僅係佐證相關文書送達情形之證據，並不當然使行政處分無效，原處分係依臺灣高等法院（下稱高等法院）81年度上易字第4448號刑事判決所載系爭構造物之建造人為林君，始將林君列為相對人，且原處分確實送達給林君無誤；

至原告訴之聲明第3項請求損害賠償部分，原告已循民事訴訟向民事庭提起國家賠償訴訟，並經高等法院以111年上國易字第7號判決原告敗訴，原告再以同一事由向本院提起行政訴訟，並主張附帶損害賠償，顯然已違反一事不再理原則，於法尚有未合，應予駁回。

㈡、聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。

五、前揭事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有原處分（本院卷第17至19頁）、訴願決定（本院卷第43至45頁）、臺北地院110年8月19日北院忠109司執亥字第12655號執行命令（本院卷第83至84頁）、被告109年11月25日拒絕賠償理由書（本院卷第87至91頁）、原告108年11月21日陳情書（本院卷305至307頁）、原告110年7月29日陳情書（本院卷第93頁）、被告108年12月2日函（本院卷第96至97頁）被告110年8月18日函（本院卷第95頁）、臺北縣新店地政事務所核發094新資建字第004632號建物所有權狀（本院卷第109頁）、新北市政府工務局核發使用執照號碼：67使字第3063號竣工照片（本院卷第113頁）、新北市政府工務局109年5月28日新北工施字第1090937873號函（本院卷第117至118頁）、新北市○○區○○路0段000巷0號房屋異動索引（本院卷第169至171頁）、臺北地院110年度司執聲字第32號民事裁定（本院卷第193至194頁）、上印建築師事務所報價單（本院卷第197頁）、被告112年10月3日現場勘查照片（本院卷第213頁）、高等法院111年度上國易字第7號民事判決（本院卷第215至221頁）、訴外人丁莉莉與林君所簽和解書（本院卷第229至231頁）、被告98年6月24日北縣拆認字第0980025954號違章建築認定通知書（本院卷第233至234頁）、原告所為之示意圖（本院卷第237頁）、高等法院81年度上易字第4448號刑事判決（本院卷第259至261頁）附卷足稽，堪以憑認。

六、本院之判斷：

㈠、關於原告訴之聲明第1項部分： 1、按訴願法第14條第1項、第2項、第3項規定：「（第1項）訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。

（第2項）利害關係人提起訴願者，前項情形自知悉時起算。

但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起。

（第3項）訴願之提起，以原行政處分機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準。」

第77條第2款規定：「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：……二、提起訴願逾法定期間或未於第57條但書所定期間內補送訴願書者。」

足見相對人或利害關係人不服行政處分，應自受送達或知悉時起30日內提起訴願，惟立法者為防止行政處分長久處於不確定之狀態，就此仍規範其須受到訴願法第14條第2項規定之自行政處分達到或公告期滿後已逾3年者，不得提起訴願之限制，是相對人或利害關係人逾法定不變期間始提起訴願者，訴願機關應為不受理之決定。

又當事人提起撤銷訴訟，應先經合法訴願前置程序，此觀行政訴訟法第4條規定甚明。

復按行政訴訟法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。

但其情形可以補正者，審判長應先定期間命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件。」

從而，當事人提起訴願逾越法定期間，即屬未經合法訴願程序，其進而提起撤銷訴訟，因不合提起撤銷訴訟須經合法訴願之前置要件，且其情形無從補正，行政法院應以其起訴不合法，裁定駁回之。

2、經查，原告於本院113年3月14日言詞辯論時陳稱：108年11月21日陳情書是我提的陳情書中的其中一件，我總共提了7、8件，……等語，此有本院言詞辯論筆錄在卷可憑（本院卷第318頁）。

次查，觀之原告108年11月21日陳情書（本院卷第305至307頁）明確記載：「陳情內容：三次違章認定書（原處分，……）所依據之建築圖，與現況嚴重不合，不能作為認定依據。」

「說明：陳情人房子的駁坎，在沒有新的違章建築行為下，一共經歷三次違章認定（原處分，……）都是同一住址下的違章認定，三次的駁坎認定的結果都明顯不同，所依據之建築圖，與現況嚴重不合……」等情，可知原告於108年11月21日即已知悉原處分，並因此向被告提出陳情，揆諸前開說明，原告應自知悉之日即108年11月21日起30日內提起訴願，然原告遲至110年8月23日始對原處分表示不服而提起訴願，有原告訴願書可稽（訴願卷第10至11頁），經核原告提起本件訴願顯已逾期，其訴願為不合法，訴願決定予以不受理，於法自無不合。

原告復提起本件撤銷訴訟，依首開說明，即屬起訴不備其他要件而不合法，且不得補正，應予駁回。

㈡、關於原告訴之聲明第2項部分： 1、行政程序法第111條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。

二、應以證書方式作成而未給予證書者。

三、內容對任何人均屬不能實現者。

四、所要求或許可之行為構成犯罪者。

五、內容違背公共秩序、善良風俗者。

六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。

七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」

是可知，無效之行政處分係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力。

基於維護法律安定性、國家本身所具有之公益性以及國家權威，學說及各國立法例皆認為行政處分是否無效，除法律定有明文之情形外，宜從嚴認定，故乃兼採明顯瑕疵說與重大瑕疵說作為認定標準之理論基礎。

是以，行政處分無效之原因，除前開條文第1款至第6款之例示規定外，尚有該條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前6款所未及涵蓋之無效情形。

至於，行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準，如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性之存在與否猶存懷疑，則基於維持法秩序安定性之必要，則不令該處分無效，其在被正式廢棄前，依然有效，僅係得撤銷而已。

……㈢又按作為行政處分依據之法規，經大法官作成違憲之解釋，並宣告立即失效時，僅生行政機關不得以該法規作為行政處分依據之效果，行政處分有此情形，其作成如尚非社會一般人一望即知其瑕疵，即難認其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力（參見最高行政法院107年度判字第348號判決，111年度上字第586號判決意旨亦同）。

申言之，所謂具有重大明顯之瑕疵程度須達到「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，而其簡易之判斷標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準，惟如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性之存在與否猶存懷疑，則基於維持法秩序安定性之必要，則不令該處分無效，其在被正式廢棄前，依然有效，僅係得撤銷而已。

2、觀之原處分（本院卷第17頁）所載，並無不能得知處分機關之情形，其上復載有發文日期、字號及蓋有機關代表人用印，且其內容係勘查、認定系爭構造物為違章建築，屬實質違建，依法不得補辦建築執照手續等，而違章建築之認定並非屬應以證書方式作成者，被告自無庸給予證書，亦非對任何人均屬不能實現、所要求之行為構成犯罪或違背公共秩序、善良風俗等情形，又依其形式外觀之觀察，難認有何令社會上一般人一望即知之重大明顯瑕疵存在，尚無行政程序法第111條各款所稱行政處分無效之情事。

原告雖主張原處分於95年5年1日寄給林君，而非寄給原告，原告不認識林君，林君亦未曾轉交，原處分之「送達證書」亦從未送至原告，故原處分未經合法送達，應為無效等語，惟原處分之作成如未通知原告，係違反行政程序法第110條第1項規定，此種情形，依訴願法第14條第1項及第2項規定，訴願期間係自原告知悉時起算，而非自原處分送達林君時起算，足見原處分未送達原告，法律已預定其起算救濟期間效果，亦不認其為無效，從而，自非屬行政程序法第111條第2款所定之無效事由，原告據此主張原處分有行政程序法第111條第2款所定之無效事由，容有誤解，洵無可採。

綜上，原告徒執前詞，訴請判決如聲明第2項所示，為無理由，應予駁回。

㈢、關於原告訴之聲明第3項部分： 1、按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」

行政訴訟法第7條定有明文，依其立法意旨：「因行政機關之違法處分，致人民權利或法律上利益受損害者，經提起行政訴訟後，其損害有能除去者，有不能除去者。

其不能除去者，自應准許人民於提起行政訴訟之際，合併請求損害賠償或其他財產上之給付，以保護人民之權利，並省訴訟手續重複之繁。」

可知人民對於違法之行政處分，除依國家賠償法直接向民事法院請求國家賠償外，亦得利用對於違法行政處分之行政訴訟程序，合併請求國家賠償。

次按行政訴訟法所以為第7條得合併請求損害賠償或其他財產上給付之規定，則是因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免二裁判之衝突及訴訟手續重複之勞費而為之規範。

故於當事人有依行政訴訟法第7條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7條所為請求，為實體審究並為勝訴之判決甚明（最高行政法院97年度判字第988號判決參照）。

2、經查，本件原告聲明第1項撤銷訴訟部分，經本院審理結果認為原告之訴為不合法；

原告訴之聲明第2項確認訴訟部分，經本院審理結果認為原告之訴為無理由，均應予駁回，業如前述，是原告合併請求被告給付314萬2,729元，揆諸前揭說明，亦失所據，應併予駁回。

七、綜上所述，本件原告聲明第1項因起訴不備其他要件，為不合法；

聲明第2項為無理由，均應予駁回，已如前述，故原告聲明第3項合併請求損害賠償，亦失所據，應併予駁回。

又因原告合併提起本件訴訟，本院為求卷證齊一及訴訟經濟，爰併以程序較為嚴謹之判決駁回之。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 11 日
審判長法 官 許麗華
法 官 張瑜鳳
法 官 傅伊君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。
但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
(二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 113 年 4 月 11 日
書記官 方信琇