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臺北高等行政法院判決
110年度訴字第1524號
111年6月16日辯論終結
原 告 盧○○
有吉○○○
共 同
訴訟代理人 許秀雯 律師
陳明彥 律師
謝孟釗 律師
被 告 臺北市大安區戶政事務所
代 表 人 蔡文如（主任）住同上
訴訟代理人 黃盟欽
周翠梅（兼送達代收人）
上列當事人間戶政事件，原告不服臺北市政府中華民國110年11月8日府訴一字第1106104794號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告應依原告民國110年5月7日之申請，作成准予原告結婚日期為民國110年5月7日之結婚登記處分。
三、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：原告盧○○與同性別之原告有吉○○○（日本籍）於民國110年5月7日檢附戶籍登記案件申請書、結婚書約及相關身分證明文件等資料，向被告申請辦理結婚登記，經被告以110年5月10日北市安戶登字第1106004616號函（下稱110年5月10日函）報請臺北市政府民政局轉內政部釋示，被告並於內政部釋復前，以110年5月27日北市安戶登字第1106005893號函（該函與前開110年5月10日函誤繕原告姓名為「盧○○」，下稱110年5月27日函）復原告略以，本件申請案待內政部釋復後，另函回復原告。
嗣原告遂以被告不作為為由，於110年7月27日向臺北市政府提起訴願，於訴願期間，內政部乃以110年8月16日台內戶字第1100129312號函釋（下稱內政部110年8月16日函釋）復略以，涉外民事法律適用法（下稱涉民法）第8條有關違背公序良俗之規定，係抽象法律概念，須於極其例外下始能排除外國法之適用，俟涉民法第46條規定修正後，即可辦理國人與未承認同性婚姻國家人士之同性結婚登記事宜。
其後，被告乃以110年8月18日北市安戶登字第1106008013號函（下稱原處分）否准原告結婚登記之申請，原告遂於110年9月2日補充訴願理由及載明不服原處分，嗣經決定駁回後，原告猶未甘服，乃提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：⒈被告以涉民法第46條之規定駁回原告結婚登記之申請，洵屬違法：本件原告向被告提出結婚登記申請時，已備齊身分證件、結婚書約暨原告有吉○○○之單身證明等文件，其申請文件俱已齊備，依本院109年度訴字第221號、110年度訴字第1007號判決之見解，被告即負有登記之義務，尚毋庸亦不得再就涉民法適用結果等相關實質要件為審查。
是以，被告誤以日本迄今尚未通過同性婚姻為由，依涉民法第46條之規定駁回原告結婚登記之申請，已逾越其機關權限，洵屬違法。
⒉原處分違反憲法第22條婚姻自由及憲法第7條平等權之保障，應予撤銷：戶政機關於受理跨國異性配偶之結婚登記申請時，並不會審查該申請是否確實符合婚姻之實質要件，故婚姻之實質要件存否，本不在戶政機關辦理結婚登記審查範圍之內。
然而，今僅因原告所締結者為同性婚姻，被告即對原告婚姻之實質要件是否符合其結婚之準據法而為實質審認，顯係因性傾向因素而對原告為差別待遇。
又上開差別待遇欠缺法律授權依據，亦不符正當法律程序，更何況被告根本未能說明上開差別待遇係為追求何等重要公益，其手段與目的間又有何實質關聯，依司法院釋字第748號解釋意旨，自應認該基於性傾向之差別待遇，業已違反憲法第22條婚姻自由暨憲法第7條平等權之保障，而屬違法、違憲之處分，應予撤銷。
⒊原處分並未確實審查涉民法第6條及第8條規定之適用，而有裁量怠惰之瑕疵：本件依涉民法第46條之規定，原告婚姻是否成立，固應分別適用我國及日本之法律，惟本件於適用日本法之情形下，將導致身處我國主權領域內之原告無法依我國法締結同性婚姻，依涉民法第8條之規定，應認該日本法之適用結果已違反我國保障同性婚姻之公序良俗，故應予排除其適用，此時即屬內政部110年8月16日函釋所謂「極其例外」之情形。
況且，我國法律政策亦朝向保障跨國同婚之方向前進，此觀司法院於110年1月間提出涉民法之修正草案，業已明示保障至少一方為我國人民之跨國同婚乙情即明。
再者，監察院於111年3月2日提出跨國同婚調查報告，亦明白認定司法院釋字第748號解釋保障同性婚姻權利，並未以國籍限制我國人民與外國人民之結婚權利，則我國未積極完成修法以保障跨國同性伴侶結婚權，即非妥適等語，顯已明確指出跨國同婚確為我國法律政策方向；
縱政府機關有修法怠惰之弊，亦不可將其不利益加諸於原告。
因此，被告未考量上情，顯有裁量怠惰之瑕疵。
⒋本件應以110年5月7日作為原告結婚之日期：本件被告僅需確認原告110年5月7日申請登記結婚時，其結婚文件已經齊備，則原告即得依司法院釋字第748號解釋施行法（下稱施行法）第4條、戶籍法第9條第1項、第26條第2款、第33條第1項等規定向被告請求辦理結婚登記，縱因本件申請案經爭訟而未能即刻登記，惟如原告最終獲勝訴確定，被告即應依原告上開申請，作成結婚日期為110年5月7日之結婚登記處分，方符課予義務訴訟之法理。
㈡聲明：⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉被告應依原告110年5月7日之申請，作成准予原告2人結婚日期為110年5月7日之結婚登記處分。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：戶政機關受理跨國同性結婚登記，依涉民法第46條規定，應就結婚者是否符合雙方當事人之本國法律規定之婚姻成立要件，予以審查。
又就跨國同性結婚判決之效力，依內政部111年1月3日台內戶字第1100146502號函釋意旨，僅就該個案事件有拘束各關係機關之效力，尚無法通案援引適用。
再者，目前國人與未承認同性婚姻合法化國家之外籍人士無法在臺辦理結婚登記，司法院已擬具涉民法第46條規定之修正條文，亦即就跨國婚姻成立之要件，倘適用當事人一方之本國法，因性別關係致使無法成立，則悉依中華民國法律定之。
是以，未修法前，國人與未承認同性結婚國家之外籍人士，尚無從在我國辦理同性結婚登記。
㈡聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：㈠前提事實：前開爭訟概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有戶籍登記案件申請書、原告盧○○身分證、原告有吉○○○居留證（本院卷第105至107頁）、公益財團法人日本台灣交流協會高雄事務所（下稱日本交流協會）出具原告有吉○○○現無配偶並符合日本法令可結婚要件之證明書、中華民國文件證明書（本院卷第108至112頁）、結婚書約（本院卷第113頁）、原告有吉○○○聲明書（本院卷第114頁）、原告盧○○戶口名簿（本院卷第115頁）、被告110年5月27日函（本院卷第126頁）、原處分（本院卷第57至59頁）、訴願決定（本院卷第95至103頁）影本等件在卷可稽，自堪信為真實。
㈡應適用之法令及說明：⒈戶籍法第1條規定：「中華民國人民戶籍之登記，依本法之規定。」
第2條規定：「本法所稱主管機關：在中央為內政部；
在直轄市為直轄市政府；
在縣（市）為縣（市）政府。
」第4條第1款第4目規定：「戶籍登記，指下列登記：一、身分登記：……。
（四）結婚、離婚登記。」
第5條規定：「戶籍登記，由直轄市、縣（市）主管機關於其轄區內分設戶政事務所辦理。」
第9條第1項規定：「結婚，應為結婚登記。」
第26條第2款規定：「戶籍登記之申請，應向當事人戶籍地之戶政事務所為之。
但有下列情形之一者，不在此限：……。
二、雙方或一方在國內現有或曾設戶籍者，在國內結婚或離婚，得向任一戶政事務所辦理結婚或離婚登記。
……。」
第33條第1項前段規定：「（第1項）結婚登記，以雙方當事人為申請人。」
⒉戶籍法施行細則第13條規定：「下列登記，申請人應於申請時提出證明文件正本：……四、結婚、離婚登記……。」
第21條第1項規定：「戶政事務所受理戶籍登記，應查驗其國民身分證及戶口名簿正本。
但外國人、無國籍人、臺灣地區無戶籍國民、大陸地區人民、香港或澳門居民，應查驗其護照、居留證、定居證或入出國許可等證明文件正本。」
又為便利戶政事務所辦理結婚登記，並配合96年5月23日修正公布（自公布後1年施行）之民法第982條規定結婚改採登記婚，內政部訂定「戶政事務所辦理結婚登記作業規定」（下稱系爭作業規定）供各戶政事務所遵循。
系爭作業規定第2點第1項規定：「民國97年5月23日起辦理結婚登記者，應由結婚雙方當事人申請之。」
第3點第1項第1款規定：「戶政事務所依下列規定辦理結婚登記，……：（一）雙方或一方在國內現有或曾設戶籍者，在國內結婚，得向任一戶政事務所辦理。
……」第5點規定：「結婚登記之申請，戶政事務所應查驗下列證件：（一）身分證明文件：1.結婚當事人為國內現有戶籍者，應查驗其國民身分證、印章（或簽名）、戶口名簿、最近2年內所攝正面半身彩色相片1張。
……。
2.結婚當事人為國內曾有或未曾設戶籍者，應查驗其護照或本部入出國及移民署依法核發之居留證明文件。
（二）結婚證明文件：1.在國內結婚者，應查驗其結婚書約（參考格式如附件一）。
書約應載有結婚雙方當事人之姓名、出生日期、國民身分證統一編號（護照號碼或居留證號碼）、戶籍住址（國外居住地址）等相關資料，及2人以上證人簽名或蓋章等相關資料。
……。
3.結婚當事人一方為外國籍者，另應查驗外籍配偶取用中文姓名聲明書，經駐外館處驗證之婚姻狀況證明文件及中文譯本。
婚姻狀況證明文件有效期限，為原核發機關核發之日起6個月內有效。
……。」
上開規定乃內政部本於法定職權就執行戶籍法結婚登記之細節性、技術性事項所訂定之行政規則，核無對人民權利之行使增加法律所無之限制，亦未牴觸母法，被告自得以之作為辦理涉外結婚登記之依據。
⒊施行法第2條規定：「相同性別之2人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係。」
第4條規定：「成立第2條關係應以書面為之，有2人以上證人之簽名，並應由雙方當事人，依司法院釋字第748號解釋之意旨及本法，向戶政機關辦理結婚登記。」
第7條規定：「（第1項）有配偶或已成立第2條關係者，不得再成立第2條關係。
（第2項）1人不得同時與2人以上成立第2條關係，或同時與2人以上分別為民法所定之結婚及成立第2條關係。
（第3項）已成立第2條關係者，不得再為民法所定之結婚。」
第8條規定：「（第1項）第2條關係有下列情形之一者，無效：一、不具備第4條之方式。
二、違反第5條之規定。
三、違反前條第1項或第2項之規定。
（第2項）違反前條第3項之規定者，其結婚無效。
（第3項）民法第988條第3款但書及第988條之1之規定，於第1項第3款及前項情形準用之。」
24條第2項規定：「民法以外之其他法規關於夫妻、配偶、結婚或婚姻之規定，及配偶或夫妻關係所生之規定，於第2條關係準用之。
但本法或其他法規另有規定者，不在此限。」
準此，關於依施行法第2條、第4條規定申請辦理「結婚登記」，其應備齊之文件及戶政機關應否准予登記，自得準用戶籍法及其相關法令關於民法結婚登記之規定。
⒋涉民法第1條規定：「涉外民事，本法未規定者，適用其他法律之規定；
其他法律無規定者，依法理。」
第6條規定：「依本法適用當事人本國法時，如依其本國法就該法律關係須依其他法律而定者，應適用該其他法律。
但依其本國法或該其他法律應適用中華民國法律者，適用中華民國法律。」
第8條規定：「依本法適用外國法時，如其適用之結果有背於中華民國公共秩序或善良風俗者，不適用之。」
第46條規定：「婚姻之成立，依各該當事人之本國法。
但結婚之方式依當事人一方之本國法或依舉行地法者，亦為有效。」
職是，涉外民事關於婚姻成立之實質要件（例如：自主意思合致、最低年齡、近親禁止、無監護關係、單一配偶、性別異同等）之準據法，應依各該當事人之本國法，但有關結婚之方式（例如：應以書面、證人之簽名或為結婚登記等），依當事人一方之本國法或依舉行地法，即為有效。
⒌日本「關於法律適用之通則法」第24條第1項規定：「婚姻之成立，依各當事人之本國法。」
日本憲法第24條第1項規定：「婚姻僅在基於『兩性』相互合意情況下成立，……。」
因此，依日本憲法第24條第1項規定，日本尚不承認同性婚姻。
㈢經查，原告盧○○為有在我國設籍之國民，與其同性別之原告有吉○○○則為日本國籍，並領有我國之居留證，此有原告盧○○身分證及原告有吉○○○之居留證在卷可稽（本院卷第106至107頁）。
又原告2人基於成立施行法第2條關係之合意，於110年5月7日簽立結婚書約，並由證人即訴外人盧承彥及蔡妙姈2人在該結婚書約上簽名，且於110年5月7日至被告處，檢具供被告查驗之身分證明文件及結婚證明文件，依施行法第4條規定共同向被告申請辦理結婚登記等情，亦有戶籍登記案件申請書、日本交流協會出具原告有吉○○○現無配偶並符合日本法令可結婚要件之證明書、中華民國文件證明書（本院卷第108至112頁）、結婚書約（本院卷第113頁）、原告有吉○○○聲明書（本院卷第114頁）、原告盧○○戶口名簿（本院卷第115頁）影本等件附卷足憑。
而被告亦不否認本件除因適用涉民法第46條規定所產生之爭議外，其餘依前揭法令應查驗之身分證明文件及結婚證明文件，原告均已備齊無誤（本院卷第285頁）。
是以，本件應予審究者僅為原告2人在我國可否為施行法第4條規定之結婚登記？及倘被告應准許原告2人結婚登記之申請，則結婚之日期為何？㈣原告2人在我國可為施行法第4條規定之結婚登記：⒈按我國民法第982條於96年5月23日修正前原條文為：「（第1項）結婚，應有公開儀式及2人以上之證人。
（第2項）經依戶籍法為結婚之登記者，推定其已結婚。」
嗣於96年5月23日修正為：「結婚應以書面為之，有2人以上證人之簽名，並應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記。」
考之其修正理由乃鑑於原條文採取儀式婚主義，因該主義公示效果薄弱，容易衍伸重婚等問題，且公開儀式之認定常有爭執，進而影響婚姻效力，且因離婚制度採取登記主義，造成未辦理結婚登記欲離婚者，須先補辦結婚登記同時再辦理離婚登記之荒謬現象，故經朝野協商後，修正為現行條文，改採登記婚主義（立法院公報第96卷第38期院會紀錄參照）。
而分析現行法之規定可知，結婚為身分契約，自應慎重而應以書面為之；
其次，為確保當事人之真意，要求須有2人以上證人簽名；
最後由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記，其用意在於為使第三人容易查考當事人之身分關係，要求雙方當事人應向戶政機關為結婚之登記，以達成公示之效果。
是以，在現行法之規定下，戶籍登記結婚已由原本之報告登記轉變為創設登記，且原則上應由雙方當事人作為申請人，經由結婚之登記後始發生結婚之效力。
又考量婚姻對於當事人以及第三人之權益影響重大，一旦婚姻之成立有瑕疵，於解消婚姻關係之後，實無法如同財產行為般回復原狀，因此於公權力介入婚姻之成立時，亦應有預防無效婚以及得撤銷婚之機制，故戶政機關作為公權力之代表，就結婚之實質要件有所欠缺時，應有拒絕登記之權利，以減少無效婚或得撤銷婚之情形發生。
而施行法第4條規定之內容與民法第982條規定大致相同，因此，關於依施行法第4條規定而為結婚登記之申請，倘實質要件有所欠缺時，戶政機關亦應有拒絕登記之權利。
是以，原告主張被告就原告結婚登記之申請不得審查涉民法適用結果等相關實質要件等語，即非可採，先予敘明。
⒉本件原告2人依施行法第4條之規定向被告申請結婚登記，其中一方即原告有吉○○○為日本人，是本件顯具涉外因素，核屬涉外民事事件。
又為決定該涉外法律關係所應適用之準據法，須先就訟爭事實加以定性，即以當事人主張之基礎事實為準，依法庭地法就法律關係之性質、法律名詞之概念加以確定究屬於何類法則之範疇（最高法院104年度台上字第2197號民事判決意旨參照）。
另考諸施行法第2條立法理由明確指明：「將相同性別之2人，為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，明定為同性婚姻關係。」
且觀諸施行法第3至7條規定之立法理由可知，有關同性婚姻之實質成立要件及形式成立要件規定，係分別參酌民法親屬編婚姻章之第2節「結婚」之第980至985條有關結婚成立之實質要件及形式要件規定而予以立法規範。
準此，無論民法親屬編婚姻章規範之異性婚姻制度，抑或施行法規範之同性婚姻制度，該等婚姻關係之成立，分別須符合各該規定之實質要件及形式要件。
因此，是否可以成立同性婚之問題，即應定性為涉民法第46條規定之「婚姻」範疇。
而依前揭涉民法第46條及日本「關於法律適用之通則法」第24條第1項之規定可知，關於婚姻成立之實質要件之準據法，應依各該當事人之本國法。
亦即，關於施行法第2條規定之婚姻是否成立，應併行適用各當事人之本國法，當事人雙方之本國法皆承認同性婚時，此同性婚始能有效成立。
⒊原告為日本人，依前揭日本憲法第24條第1項規定可知，日本並不承認同性婚，因此依涉民法第46條及日本「關於法律適用之通則法」第24條第1項之規定，原告2人依施行法第2條規定所欲成立之婚姻即無法成立。
惟依前揭涉民法第8條之規定，如其適用日本法之結果有背於我國公共秩序者，即不適用之。
又就我國公共秩序亦即國家法律秩序而言，司法院釋字第748號解釋文業已確立在我國之婚姻規定，「未使相同性別2人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，於此範圍內，與憲法第22條保障人民婚姻自由及第7條保障人民平等權之意旨有違」，解釋理由並進一步揭示「是否結婚」暨「與何人結婚」之自主決定攸關人格健全發展與人性尊嚴之維護，此在我國法律秩序核屬憲法第22條應保障的重要基本權，此保障於同性性傾向者與異性性傾向者間，應無二致，對於法律規定的婚姻制度，復經指明並不以繁衍後代為不可或缺之要素，以性傾向為分類標準，而使同性性傾向者之婚姻自由受有相對不利之差別待遇，顯非合理之差別待遇，業已清楚指明在我國法律秩序下，就同婚關係應具備的規制待遇；
而後續施行法之制定，更已進一步具體化同婚關係在我國可依法成立的法律內涵，司法院釋字第748號解釋所確立的前開法律秩序基本原則，並已透過立法權行使所代表的民主正當性，明確納入而成為我國現行法律秩序之一部分，已無疑義。
再者，針對涉民法第46條規定之適用結果，以目前全球承認同性婚姻國家並非多數的現狀，若我國國民與不承認同性婚姻國家人民締結婚姻，恐因不具備其本國法之成立要件而不被承認，為更加周延保障我國國民之自由平等權益、人格健全發展與人性尊嚴，司法院亦已擬具涉民法第46條規定之修正草案（目前草案內容係增列但書：「但適用當事人一方之本國法，因性別關係致使無法成立，而他方為中華民國國民者，依中華民國法律。」
），雖然前述草案尚待立法討論通過，但仍足以證明我國法律秩序之基本原則，現下確已存在不得否定同性性傾向2人間者為經營共同生活之目的，應能成立具有親密性及排他性永久結合關係之規制待遇，此應構成我國公共秩序之一部分，堪以認定。
準此，在我國國民選擇結婚對象為外國人時，若僅因性傾向否定其等間同婚關係之成立，同樣構成不合理之差別待遇；
亦即，本件原告2人所主張成立之同婚關係，經適用涉民法第46條規定，並進而適用日本法之結果，若僅因其等屬同性婚姻而無從滿足登記之成立要件，將牴觸我國同婚關係得依法成立之現存法律秩序。
而參酌涉民法第8條規定之立法目的，本旨即在維持內、外國法律平等之原則，為調整我國國民與內、外國人得否成立同婚關係的不合理差別待遇，此時自當適用涉民法第8條規定，例外不再適用外國法即原告有吉○○○之本國法（日本法律），以消弭前述不平等待遇。
從而，原告2人主張其等間之私法上同婚關係，經適用涉民法第8條規定之結果，應得肯認在我國可成立施行法第2條規定之法律關係。
被告辯稱其等間同婚關係無從依法成立，核與前開規定不符，應不足採。
㈤本件登記之結婚日期應為110年5月7日：經查，依前揭施行法第4條規定可知，欲成立施行法第2條之關係，除應以書面為之外，尚須有2人以上證人簽名，並由雙方當事人向戶政機關申請結婚登記。
而原告2人係於110年5月7日書立結婚書約，並於當日向被告為結婚登記之申請，而參酌系爭作業規定第4點第1項規定：「結婚當事人除於結婚登記當日親自到戶政事務所辦理者外，如無法於結婚當日親自到戶政事務所辦理結婚登記者，得於結婚登記日前3個辦公日內，向戶政事務所辦理結婚登記，並指定結婚登記日，戶政事務所應依結婚當事人指定之日期，完成結婚登記。
」及第6點規定：「民國97年5月23日起，結婚當事人依第3點規定辦理結婚登記者，戶政事務所得於申請人繳納規費後，同時核發結婚證明書……。」
可知被告在原告未指定結婚登記日之情形下，本應以其結婚當日即結婚書約所簽定之日（110年5月7日）為結婚登記之日期，並同時核發結婚證明書。
又本件被告以原處分否准原告結婚登記之申請，既有違誤，則原告請求被告應依原告110年5月7日之申請，作成准予原告2人結婚日期為110年5月7日之結婚登記處分，即屬有據。
㈥綜上所述，被告以原處分否准原告依施行法第4條規定之結婚登記申請，洵有違誤，訴願決定未予糾正仍予維持，亦有未洽。
從而，原告訴請判決如訴之聲明所示，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 21 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 林麗真
法 官 林秀圓
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書。
（須按他造人數附繕本）三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 111 年 8 月 1 日 書記官 張正清
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