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臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第三庭
110年度訴字第1525號
113年2月21日辯論終結
原 告 鄭文成
鄭春祥
共 同
訴訟代理人 張進豐 律師
魯忠軒 律師
莊華瑋 律師
被 告 新北市政府
代 表 人 侯友宜（市長）
輔助參加人 新北市土城區公所
代 表 人 周晉平（區長）
共 同
訴訟代理人 李承志 律師
黃文承 律師
上列當事人間確認公法上法律關係成立（不成立）事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠輔助參加人代表人原為陳國欽，於訴訟進行中變更為周晉平，茲由其具狀聲明承受訴訟（本院卷第385頁），核無不合，應予准許。
㈡按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。
（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論 者，視為同意變更或追加。
（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。
……」行政訴訟法第111條第1項、第2項及第3項第2款分別定有明文。
經查：1.原告提起本件訴訟，其於民國110年11月11日（臺灣新北地方法院【下稱新北地院】收文日）行政訴訟起訴狀所載訴之聲明原為：「確認原告鄭文成所有坐落新北市土城區大巒段69-1地號土地及原告鄭春祥坐落新北市土城區大巒段66-3地號土地不成立公用地役關係。」
（新北地院卷第13頁）；
嗣於111年6月28日（本院收文日）行政追加訴訟暨準備書二狀，追加聲明為：「⒈確認原告鄭文成所有坐落新北市土城區大巒段69-1地號土地及原告鄭春祥所有坐落新北市土城區大巒段66-3地號土地不成立公用地役關係。
⒉被告應將位於新北市土城區大巒段69-1地號土地及新北市土城區大巒段66-3地號土地所鋪設之柏油路面刨除，並將該土地返還予原告。
」（本院卷第147頁）；
於112年11月20日辯論意旨續三暨更正聲明狀，更正聲明為：被告應共同將坐落於新北市土城區大巒段69-1地號(下稱69-1地號)土地上，如新北市板橋地政事務所地籍參考圖（本院卷第445頁）所示面積11.00平方公尺部分之柏油路面，及新北市土城區大巒段66-3地號(下稱66-3地號)土地上，如新北市板橋地政事務所地籍參考圖（本院卷第445頁）所示面積40.70平方公尺部分之柏油路面刨除回復未鋪設之狀態（本院卷第439頁）。
再於113年2月21日言詞辯論期日，更正訴之聲明為：被告應將坐落於69-1地號土地上，如新北市板橋地政事務所地籍參考圖所示面積11.00平方公尺部分之柏油路面，及66-3地號土地上，如新北市板橋地政事務所地籍參考圖所示面積40.70平方公尺部分之柏油路面刨除回復未鋪設之狀態（本院卷第467頁）。
核其請求之基礎事實不變，且被告於原告訴之變更並無異議，而為本案之言詞辯論，依據前開規定，其訴之變更，應予准許。
2.原告於112年6月7日辯論意旨續二狀，追加「新北市土城區公所」為被告（本院卷第416頁），然已於113年2月21日言詞辯論期日，撤回追加「新北市土城區公所為被告」部分（本院卷第466頁），並經被告同意，經核尚無不合，應予准許。
二、事實概要：原告鄭文成係坐落69-1地號土地之所有權人、原告鄭春祥係坐落66-3地號土地之所有權人（上2筆土地，下合稱系爭土地）。
因110年間經人檢舉原告於系爭土地上私自劃設停車格，被告所屬交通局（下稱交通局）認系爭土地劃設停車格部分範圍屬道路，且已供不特定人通行數十年，已為既成巷道，乃對原告等在66-3地號土地部分私自繪設之停車格標線移除塗銷，並將在69-1地號土地部分劃設之地界線用黑線塗去。
原告不服，多次陳情請求回復原狀，交通局再以110年10月18日新北交營字第1101924574號函回覆略以：「……四、查案址地點，業經本府城鄉發展局表示系爭停車格位於『土城（頂埔地區）都市計畫』範圍，非屬計畫道路及指定建築線在案之『現有巷道』。
另，本府工務局110年10月4日新北工建字第1101867025號函中表示：『部分大巒段66-3地號土地，經查73土使字第1289號使用執照（72土建字第56號建造執照）及70土使字第3582號使用執照（69土建字第3284號建造執照）卷內建築線指示圖載明為既成巷路。』
即系爭停車位屬前開建築線指示圖載明為既成巷路範圍內，是以，該巷道屬供不特定人通行之既成巷道，已成立公用地役關係，土地所有權人鄭君自無從自由使用收益。
五、本件鄭君於既成道路上私繪停車格，經本局查證，其行為核屬違反道交條例第82條第1項第7款規定之情事明確，又因鄭君不願自行（或主動）塗銷該私繪之停車格標線，為維持人車通行順暢之重大公益目的，本局依權責逕行塗銷鄭君私繪之停車格標線，自屬於法有據」等語。
原告等認系爭土地不成立公用地役之法律關係，有確認公用地役法律關係不存在之必要，遂向新北地院提起本件行政訴訟，經該院以110年11月23日110年度簡字第152號行政訴訟裁定移送至本院。
後於本院審理時原告主張系爭土地上並無公用地役關係，被告係非法鋪設柏油使用其土地，且縱有公用地役關係，鋪設柏油之行為仍屬違法，故應將柏油路面刨除回復為未鋪設之狀態。
三、本件原告主張：㈠原告因被告於系爭土地上鋪設柏油之違法行政行為，造成其無法就系爭土地自由使用、收益之損害，原告自得依行政訴訟法第8條第1項規定，向被告主張結果除去請求權。
再者，於涉及私人土地是否形成公用地役關係之爭議時，行政機關雖有動用公權力而為鋪設柏油、劃設標線等行政行為，但幾乎不曾通知土地所有權人，更遑論有踐行行政調查而作成行政處分，而在本件目前並無行政處分存在的情形下，原告無法提起撤銷訴訟；
在沒有實體法規範可得出原告有公法上請求權的情形下，亦無法於本件提起課予義務訴訟；
如僅確認行政行為違法，除無從要求行政機關回復原狀外，更會受到是否符合補充性要件之質疑，是以僅有一般給付訴訟可供原告訴請行政機關回復原狀，以保障原告憲法第16條之訴訟權。
㈡系爭土地早於76年間即由原告鄭文成以釘營釘、放置三角錐、噴油漆標示地號與車號等方式阻止他人佔用，並於80年間劃設停車格，並於周邊張貼「私人土地請勿占用」等語，阻止他人通行；
其後於94年3月10日、109年2月19日、109年3月18日會勘時，均有反對供他人通行之意思；
而斯時主管機關從未表明系爭土地上具公用地役關係，甚至109年2月19日會勘紀錄明確記載系爭土地「非屬現有巷道」。
事實上，依參加人劃設紅線之慣例，長期以來均有刻意忽略原告鄭文成所有土地，而未劃設紅線，可證明主管機關亦不認為該處具有公用地役關係。
㈢系爭土地成立公用地役關係既屬對被告有利之事項，且被告或其轄下之機關如欲將系爭土地作為道路利用，其即應先為「系爭土地是否為供公眾通行所必要」、「於通行之初所有權人並未阻止」、「通行時間久遠且未曾中斷」等事項之行政調查，如被告未提出其為行政調查後所得與系爭土地是否成立公用地役關係相關之證據，或根本未踐行確認系爭土地是否成立公用地役關係之行政調查，因此造成法院對系爭土地是否成立公用地役關係之事實無法釐清時，其即應負擔敗訴之不利益；
而被告至今僅提出69土建字第3284號建造執照卷、72土建字第56號建造執照卷及被告所屬工務局110年10月4日之回函為據；
其中，72土建字第56號建造執照、69土建字第3284號建造執照，均非以系爭土地為標的，故使用執照卷內所為之認定對於系爭土地是否成立公用地關係並不生拘束力，被告及所屬機關逕以對第三人所為之處分，作為認定系爭土地成立公用地役關係之依據，應無道理；
所提69土建字第3284號建造執照-建築線指示圖、72土建字第56號建造執照-建築線指示圖，並無法證明系爭土地符合「為供公眾通行所必要」、「於供公眾通行之初所有權人並未阻止」、「通行時間久遠且未曾中斷」等實體要件而成為既成道路，亦無法證明其有踐行正當法律程序，於認定系爭土地為公用地役關係時有為公告周知、並通知土地所有權人陳述意見；
至於工務局110年10月4日回函部分，至多僅屬該局之意見表達；
此外，扣除系爭土地後，仍可供人車通行，自無必要將系爭土地列為通行必要範圍。
是以，被告所提證據均不足以證明系爭土地上成立公用地役關係，故本件自應認定系爭土地不成立公用地役關係，被告及其所屬機關即應刨除於系爭土地上違法鋪設之柏油。
㈣無尾巷之沿線居民因他人之土地為渠等外出通行所必要者，如欲於該土地上通行或開闢道路，本得依民法第787條、第788條、第789條之規定，行使「袋地通行權」，地方政府對於此種私人間的法律關係本即無介入之空間。
而本件系爭土地之相鄰巷道係「無尾巷」，以系爭土地為其通行所必要者，唯無尾巷之沿線居民而已，不該當成立公用地役關係須為「不特定公眾通行所必要」之要件，自非屬既成道路；
被告將「特定住戶之私益」誤解成「公益」，擅自介入土地所有權人與無尾巷沿線居民「袋地通行」之私法關係，並持釋字第400號解釋、新北市建築管理規則第3條第2項等規定為據，實不可採。
㈤系爭土地屬私人所有，故在經確認因成立公用地役關係而屬他有公物前，輔助參加人無權進行養護。
從而，原告在系爭土地劃設停車格供自己使用收益，相較於無尾巷沿線居民通行之權益（且渠等可依民法行使袋地通行權，根本談不上公益），原告受憲法保障之財產權當然更應該保障。
從而，被告無視原告之意願，任由所屬機關於系爭土地上鋪設之柏油、劃設標誌，又未給予原告任何損失補償，亦未有主動編列預算之情事，違法侵害原告對系爭土地自由使用之權利，遂依公法上結果除去請求權請求被告將如新北市板橋地政事務所地籍參考圖所示面積51.70平方公尺部分之柏油路面刨除，回復未鋪設狀態等語。
並聲明：被告應將69-1地號土地上，如新北市板橋地政事務所地籍參考圖所示面積11.00平方公尺部分之柏油路面，及66-3地號土地上，如新北市板橋地政事務所地籍參考圖所示面積40.70平方公尺部分之柏油路面刨除回復未鋪設之狀態。
四、被告則以：㈠系爭土地係位於○○路○段000巷00弄00號門前之巷道全部範圍，又該處係○○路○段000巷00弄數百戶住戶唯一聯外出入口，確實有供公眾通行之必要；
又參新北市政府工務局110年10月4日函文說明二所載，系爭巷道於70年間即已有長期供通行之事實存在，且自70年至今亦已有40年許之通行事實；
復依卷內資料，並無相關「於通行之初即阻止通行」之證據存在，自應認系爭巷道客觀上應已達供不特定公眾通行之程度，確實具有公用地役關係之既成巷道。
而因系爭既成道路為市區道路條例第2條所稱之都市計畫區域內所有道路，被告依該條例第1條、第4條有基於道路主管機關之修築、改善、養護義務。
㈡原告雖主張於76年以「釘營釘、放置三角錐、噴油漆」等方式阻止他人佔用，並於80年劃設停車格阻止他人通行等語；
然依卷內相關證據資料並無原告所主張之事實存在，而原告鄭文成係於76年6月5日始取得系爭土地（69-1）、原告鄭春祥更係於98年2月18日始取得（66-3），根本無從於76年即以土地所有權人身分阻止通行之可能存在，是被告否認有此阻止通行之事實。
㈢94年3月10日會勘結論略以：「…邱慶耀君申請劃設禁止臨時停車紅線因牽涉鄭文成君之道路產權，請土城市公所暫緩辦理劃設…」、109年2月19日會勘紀錄記載：「伍、陳情人意見：系爭69-1住宅用地，非經地主鄭文成同意，政府部分或私人皆不得藉任何理由，以任何方式占用，包括劃設紅線或設置排水溝參考資料…三、94.3.10會勘紀錄，牽涉鄭文成之產權，暫緩辦理劃設。
四、若不速予取消紅線，本人將逕予塗銷。
…」是依上開二會勘紀錄及陳述，原告係要求「不得劃設紅線」，惟就相關道路供公眾通行一節，並無任何「阻止通行」之意思。
縱原告於109年2月19日之會勘紀錄中，有針對「排水溝」表示反對意見，惟此亦無礙於系爭土地業已成立公用地役關係之事實；
且依市區道路條例第3條規定，系爭排水溝亦屬具有公用地役關係道路之一部。
㈣如有申請人欲就系爭道路沿線之建築基地，依建築法之規定申請相關建築執照時，則依建築法第101條授權訂定之新北市建築管理規則第7條規定，於建築基地係有臨接現有巷道時，始需依同規則第3條申請現有巷道認定，而公用地役關係僅為該條規定之現有巷道種類之一，其認定標準並依同規則第3條第2項規定辦理。
反之，如系爭土地並無因其他申請人基於建築原因而申請現有巷道認定，則就系爭土地是否具備公用地役關係、應否無償提供公眾通行、所有權人之權利是否應受限制，則應依循釋字第400號意旨辦理，蓋公用地役關係為土地因釋字第400號要件所產生之所有權限制，個人行使財產權應依法受社會責任及環境生態責任之限制，而於符合該號解釋之情形時，就其特別犧牲享有相當補償之權利。
是，系爭土地並無經依新北市建築管理規則第3條規定，因指定建築線而認定為現有巷道之情形，然此並非系爭土地不具有公用地役關係之理由等語，資為抗辯。
並聲明：駁回原告之訴。
五、參加人則以： 參加人參與會勘時，僅針對標誌、標線之劃設問題，與原告進行討論，並考量沿線住戶、地主之利用及公共利益，與系爭土地是否具有公用地役關係無涉；
至於109年2月19日會勘紀錄結論，僅係說明「系爭土地並非經指定建築線之現有巷道」，而非「系爭土地非現有巷道」等語，資為抗辯。
並聲明：駁回原告之訴。
六、上開事實概要欄所述之事實經過，除下述爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有新北市政府工務局110年10月4日函（本院卷第47-49頁）、69土建字第3284號建造執照-建築線指示圖（本院卷第55頁）、72土建字第56號建造執照-建築線指示圖（本院卷第57頁）、系爭土地之現場照片（新北地院卷第47頁）、被告提供系爭土地之GOOGLE街景圖(本院卷第141頁)、系爭土地之土地謄本（新北地院卷第37-39頁）、94年3月10日會勘紀錄（新北地院卷第41頁）、109年2月19日會勘紀錄（新北地院卷第43頁）、109年3月18日會勘紀錄（新北地院卷第45頁）、新北市政府交通局110年8月23日函、110年9月8日函、新北市政府110年9月3日函（新北地院卷第49-51、53-55、57-59頁）、參加人110年10月1日函（新北地院卷第61頁）、（110)進豐字第110100601號律師函（新北地院卷第63-68頁）、新北市政府交通局110年10月18日函（新北地院卷第81-82頁）、參加人110年10月18日函（新北地院卷第83-88頁）、系爭土地地籍圖及現場照片（本院卷第317-321頁）附卷可稽，洵堪認定。
經核兩造之陳述，本件爭點厥為：原告請求被告將系爭道路柏油路面刨除回復未鋪設之狀態，是否適法有據？
七、本院得判斷之心證㈠被告具有當事人適格1.按所謂「當事人適格」，係指就具體特定訴訟，得以自己名義為原告或被告，因而得受本案判決者而言。
又在一般給付訴訟，係以原告所主張有給付之義務者，即為適格之被告。
如前所述，本件原告既已表明係依公法上結果除去請求權對被告提起一般給付訴訟，並為上述變更後之聲明，可見原告係認被告對其負有刨除系爭土地上柏油路面之給付義務，依前揭說明，被告既為原告主張負有給付義務者，自為適格之被告，至於原告之主張是否有理由，則屬另一問題。
再者，按市區道路條例第1條規定：「市區道路之修築、改善、養護、使用、管理及經費籌措，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律。」
同法第2條第2款規定：「市區道路，指下列規定而言：……二、直轄市及市行政區域以內，都市計畫區域以外所有道路。
……」第4條規定：「市區道路主管機關：在中央為內政部；
在直轄市為直轄市政府；
在縣（市）為縣（市）政府。」
第32條第2項規定：「直轄市或縣(市)政府所轄市區道路分工權責、設施維護、使用管制、障礙清理等管理事項之規定，由直轄市或縣(市)政府分別定之，並報內政部備查。」
可知，市區道路包括「直轄市行政區域以內，都市計畫區域以外所有道路」，且市區道路修築、改善、養護、使用、管理及經費籌措，依市區道路條例之規定，地方主管機關為直轄市或縣（市）政府。
故被告主張其為系爭道路養護機關，並非無據。
2.雖查新北市係於99年12月25日升格為直轄市，而新北市升格為直轄市後，因新北市制定新北市政府組織自治條例，該條例第2條第2項、第3項明定：「……（第2項）中央法規以明定直轄市政府之方式指定本市享有該事務之地方自治團體管轄權者，本府得依本自治條例及相關機關組織規程為權限劃分。
（第3項）前項情形，準用行政程序法第15條第3項權限委任規定之方式，將管轄事項及法規依據公告之，並刊登本府公報。」
新北市政府亦已依上揭自治條例之規定，以104年8月19日府工養字第1043108448號公告將市區道路條例所定主管機關權限委任新北市政府工務局辦理，可見新北市於升格直轄市後，被告新北市政府即已將所轄市區道路之修築、改善、養護、使用、管理及經費籌措等權限委任新北市政府工務局辦理，並以自己名義執行之。
然而，有管轄權之機關除依行政程序法第18條規定喪失管轄權外，不因其將權限之一部委任或委託其他機關辦理，而發生喪失管轄權之效果。
縱其未將委任或委託之權限收回，仍得自行受理人民之申請案並為准駁之決定(改制前最高行政法院96年判字第1916號判例參照)，故而，本件被告雖將所轄市區道路之修築、改善、養護等委任新北市政府工務局辦理，倘若原告之請求為有理由，仍得對於被告請求刨除柏油路面。
㈡原告不得請求被告將系爭道路柏油路面刨除回復未鋪設狀態1.按司法院釋字第400號解釋已明確闡釋：「……公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、改制前行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。
既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；
其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；
其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。
至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。」
可知，我國行政實務上所謂公用地役關係或既成道路之概念內涵，乃係私有土地因成立公用地役關係，而對私有土地使用、收益加以限制，使之負有「供不特定之公眾通行」的義務，且其成立要件有三：⑴為不特定之公眾通行所必要。
⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止。
⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。
2.觀之被告所提出69土建字第3284號建造執照-建築線指示圖（本院卷第55頁）、72土建字第56號建造執照-建築線指示圖（本院卷第57頁），系爭土地之巷口於69年、70年間已經載明現況為既成巷路(即系爭道路)，且其寬度應為8公尺等情，有上開證據可證明。
被告陳稱：系爭土地係自70年通行至今，而該巷道後面有數百名居民社區(唯一聯外出入口)，確實有供公眾通行之必要；
且系爭土地位於○○路○段000巷00弄00號門前之巷道口全部，該處乃8米寬巷子等語（見本院卷第297頁被告行政訴訟言詞辯論意旨狀、第371頁、第469頁)，亦核與上開證據、系爭土地之現場照片（新北地院卷第47頁）、被告提供系爭土地之GOOGLE街景圖（本院卷第141頁)顯示系爭土地位於○○路○段000巷00弄00號門前之巷道仍有住宅及建築物等情相符。
從而，因系爭土地乃○○路○段000巷00弄住戶唯一聯外出入口，最晚應自70年起即係持續供不特定之公眾通行，迄今未曾中斷，且系爭道路既係上述區域之聯絡道路，依照其位置、使用對象，堪認系爭道路確為供不特定之公眾通行所必要，已符合前述公用地役關係之成立要件，原告前揭關於系爭土地上並無公用地役關係之主張，容有誤會，並不可採。
3.至於原告主張系爭土地早於76年間即由原告鄭文成以釘營釘、放置三角錐、噴油漆標示地號與車號等方式阻止他人佔用，並於80年間劃設停車格，並於周邊張貼「私人土地請勿占用」，並於94年3月10日、109年2月19日、109年3月18日會勘時，均有反對供他人通行之意思；
另外扣除系爭土地之範圍仍可通行等語。
然而：⑴原告對於渠等以釘營釘、放置三角錐、噴油漆標示地號與車號等方式阻止他人佔用或於80年間劃設停車格，並於周邊張貼「私人土地請勿占用」之主張，除未實際提出證據佐證外，上述之主張也非指「不得通行」上開土地；
況系爭土地既然最晚自70年起即係持續供公眾通行等情，均如前述，原告鄭文成乃76年6月5日始取得69-1地號土地，原告鄭春祥更係於98年2月18日始取得66-3地號土地（新北地院卷第37-39頁土地登記謄本），換言之，渠等均非於公眾通行之初，土地所有權人並為阻止之人，縱認取得土地之後，渠等後續有所反對，但其得所有權時本已繼受該土地上之權利義務關係，也非能反證系爭土地並無成立公用地役關係。
⑵復觀諸94年3月10日會勘紀錄（新北地院卷第41頁）、109年2月19日會勘紀錄（新北地院卷第43頁）、109年3月18日會勘紀錄（新北地院卷第45頁）可知，均關涉69-1地號土地(原告鄭文成所有)，其中94年3月10日會勘結論略以：「…邱慶耀君申請劃設禁止臨時停車紅線因牽涉鄭文成君之道路產權，請土城市公所暫緩辦理劃設…」、109年2月19日會勘紀錄記載：「經新北市政府城鄉局所提供書面意見，經查旨揭案地屬『土城(頂埔地區）都市計畫』範圍 ，非屬都市計畫劃設之計畫道路，亦非屬指定建築線在案之現有巷道」，以及109年3月18日會勘紀錄記載：「…陳情人意見：系爭69-1住宅用地，非經地主鄭文成同意，政府部門或私人皆不得藉任何理由，以任何方式占用，包括劃設紅線或設置排水溝參考資料…三、94.3.10會勘紀錄，牽涉鄭文成之產權，暫緩辦理劃設。
四、若不速予取消紅線，本人將逕予塗銷。
…會勘結論：…二、經現場勘察○○路0段000巷00號前(大巒段69-1地號）土地上為排水溝、瀝青路面為土城區公所養護道路範圍。
請新北市政府工務局協助查明，該地號之瀝青路面、排水溝是否為原建築案件所有權人向貴局所申請留設，土城區公所後續是否繼續養護該筆地號上之設施。」
從而，依上開會勘紀錄及陳述，原告之一鄭文成係就相關道路供公眾通行一節，並非出於「阻止通行」之意思，主旨乃是要求「不得劃設紅線」，或者針對「排水溝」表示反對意見；
原告鄭文祥更未提出有何意見表示反對之證據。
本院以為，尚難以此即可認定原告2人有阻止他人通行之意。
⑶從而，系爭道路以8公尺寬之現況供公眾通行達數10年之久，已符合前述公用地役關係之成立要件，應認屬於既成道路，自難將系爭土地予以切割排除之，原告前揭關於系爭土地上並無公用地役關係之主張或者可扣除系爭土地範圍仍可通行等語，容有誤會，並不可採。
4.綜上，系爭通路既具公用地役關係，被告在系爭土地部分鋪設柏油，合乎供公用通行使用之公共利益，非屬無權占用之侵權行為，原告應予容忍，依此，原告自無從以被告鋪設柏油違法為由，取得除去違法處分之回復原狀請求權，則原告依公法上結果除去請求權訴請被告刨除系爭土地部分柏油路面，為無理由，不應准許。
至於原告提出內政部營建署下水道工程處111年4月1日函（本院卷第97-103頁）協調私有地償金，欲以此證明被告在系爭土地部分鋪設柏油應補償原告等語，惟設置該地下汙水管道，則是屬於地面下之土地使用而非地面通行，與本案無直接關聯，且因被告在系爭土地部分鋪設柏油屬於原告應容忍之範疇，原告之主張自有誤解，一併予以駁回。
八、綜上所述，原告所訴各節，均非可採。從而，原告訴請將坐落於69-1地號土地上，如新北市板橋地政事務所地籍參考圖所示面積11.00平方公尺部分之柏油路面，及66-3地號土地上，如新北市板橋地政事務所地籍參考圖所示面積40.70平方公尺部分之柏油路面刨除回復未鋪設之狀態，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，核與判決結果均不生影響，故不再逐項論述，爰附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
審判長法 官 高愈杰
法 官 孫萍萍
法 官 周泰德
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。
但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
(二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
書記官 徐偉倫
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