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臺北高等行政法院判決
110年度訴字第1532號
111年6月22日辯論終結
原 告 蔡莉芬
訴訟代理人 詹素芬 律師
被 告 新北市政府
代 表 人 侯友宜（市長）住同上
訴訟代理人 吳宜臻 律師
陳若軍 律師
上列當事人間兒童及少年福利與權益保障法事件，原告不服衛生福利部中華民國110年10月26日衛部法字第1103160391號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告為新北市長安國小附設幼兒園（下稱長安附幼）教師，經被告所屬教育局接獲通報指稱，原告於民國109年9月18日在班上播送「921地震紀錄片南投縣○○○○區災情」紀錄片（下稱系爭影片）予兒童觀看，內容涉及蓋白布及沒有血的手掌，被告審認原告播放之系爭影片內容有害兒童身心健康之血腥內容，原告違反兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少法）第43條第4項規定，依同法第91條第5項規定，以109年11月19日新北府社兒字第1092216243號函（下稱原處分）處原告新臺幣（下同）5萬元罰鍰並公布姓名。
原告不服，提起訴願遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠基於防災教育教學目的，原告於109年9月18日播放地震影片，全長38分鐘，僅看5分鐘，原告一邊講解一邊播放，並運用滑鼠拉至預計看的晝面，不小心讓兒童看到蓋白布及沒有血之手掌部分（未讓幼童看到腳），並無血腥內容，亦無涉肢體、器官、內臟損害，或紅色血液，且原告當下立刻關閉影片，應不足使一般人感到不安恐懼，應不該當iWIN網路內容防護機構頒佈之網路有害兒少身心健康內容防護層級例示框架就「血腥」所為之定義。
而當日觀看影片之兒童均未受到影響，僅有單一兒童即廖生之家長聲稱其小孩因系爭影片受到嚴重影響，然廖生實際上在校表現正常，足見該童平日行為表現並無受系爭影片影響。
另由109年11月11日由校方召開「109學年度教師成績考核委員會議」之會議紀錄中之劉禹君老師陳述部分可知，廖生之母親在家有再次播放系爭影片給該童觀看。
再者，製作系爭「個案心理諮商摘要書」心理諮商師未親眼見聞廖生在校情形，亦不清楚原告僅係讓兒童觀看系爭影片之5分鐘片段，單純聽聞廖生家長所述，實不可據此謂廖生因系爭影片而情緒受到嚴重影響。
㈡長安附幼為盡快平息家長指責，要求原告配合校方進行陳述，原告斯時仍在長安附幼任職，迫於無奈始為非出於己意之陳述。
訴願理由及被告均以原告於調查過程所為之陳述，作為裁罰之事實，而非以系爭影片究竟是否屬血腥一事客觀為斷，於法不合。
㈢被告先以109年10月27日新北教幼字第1092042718號函要求原告進行班級經營改善計畫後，始於109年11月11日由校方召開「109學年度教師成績考核委員會議」，違反新北市公立幼兒園處理教保服務人員違法處罰（不當管教)幼生事件作業流程之法定程序。
復由原處分所載內容可知，被告所屬教育局並未依上開作業流程之法定程序，將校方之考核會議紀錄及長安附幼之調查報告一併移送予社會局作為調查、裁處之參考依據。
㈣被告所提之新北市教保輔導團109學年度訪視輔導紀錄表非但就訪視輔導時間應為109年10月23日，卻誤載為109年9月23日，且原告並未於該份輔導紀錄表上簽名，此乃新北市教保輔導團片面製作，僅係其主觀與原告洽談後就自行提出會議紀錄，原告既未看過，亦未簽名。
再者，該份輔導紀錄表純係學生家長主觀陳述，除未參考相關已調查文件外，且未遵守法定程序，而錯誤認定原告有播放全部影片內容，並由系爭全長38分鐘影片，自行截錄認定屬血腥畫面，而指摘原告達反兒少法，供應血腥內容予幼童，實屬不當。
㈤被告於109年10月30日函通知原告針對涉犯兒少法第43條第3項規定部分陳述意見，即知被告認定原告涉犯上開規定，孰料原處分竟以原告違反兒少法第43條第4項規定予以處罰，顯與被告發函要求原告說明違反之法條並不相同，其適用法條顯然錯誤。
而本件究竟應適用兒少法第43條第3項規定之供應，或適用同法第43條第4項規定之播送，並不明確，被告應給予原告陳述意見機會，且適用法條不同會影響到本件裁罰金額高低及是否公告姓名，顯影響原告權益甚鉅；
再者，兒少法第43條第4項之法條用語是播送，而非播放，可知規範行為態樣是針對不特定多數人之傳播行為，而非單純對特定人播放行為，原告並未針對不特定多數兒童進行傳播，自非屬兒少法第43條第4項規定之播送行為等語。
並聲明：訴願決定、原處分均撤銷。
三、被告則以：㈠原告於109年9月18日在班上播送系爭影片予全班未滿5歲兒童觀看事件，由原告紀錄兒童廖生於109年9月18日觀看系爭影片後之觀察紀錄，該童於109年9月21日及9月22日上午入園哭泣，有分離焦慮，問老師「家裡、學校的房子會不會倒？爸爸媽媽會不會死掉？」，109年9月23日也有出現分離焦慮之問題，再佐以長安附幼之調查報告、看見心理諮商所之心理諮商摘要書及新北市教保輔導團109年度訪視輔導紀錄表之相關內容，均可證系爭影片確實足以造成廖生心理恐懼害怕情緒之血腥內容，原告也於109年11月10日陳述意見、調查報告之訪談、109學年度考績會議中，多次承認該次影片之播放讓廖生心理受傷，益證原告所選之系爭影片確有不適宜之情形。
㈡由長安附幼調查報告附件1所附原告之說明、證人劉君之說明、長安國民小學109學年度教師成績考核委員會第1次會議紀錄、新北市教保輔導團109學年度訪視輔導紀錄表之訪視輔導建議等內容可知，原告因小蛙班幼生於防災演練時嬉鬧，故原告於防災演練後，臨時決定播放系爭影片希望幼生正視這個問題，然小蛙班幼生之年紀未滿5歲，尚無法理解如此嚴重之天然災害，對於死亡也尚無正確認知，原告事前未考量系爭影片對於幼生是否能堪予負荷及是否能達到其教育目的，即草率播放系爭影片予全班幼生觀看，原告播放系爭影片顯然無法達成地震災害之教學目的，反而造成幼生身心受嚴重驚嚇之後果，已違反兒少法之立法目的，亦不符幼兒教育及照顧法第7條第1項之服務目的、第11條1項之教育目標及第12條第1項之教保服務內容。
㈢兒少法第43條第1項第3款所稱之「血腥」定義無明文需依照iWIN網路內容防護機構頒佈之網路有害兒少身心健康內容防護層級例示框架之定義，且iWIN網路內容防護機構頒佈之網路有害兒少身心健康內容防護層級例示框架僅針對網路架設之內容，對象為兒童及少年(即未滿18歲之人），本件原告為幼教老師，對象為未滿5歲之幼兒，對於有害幼兒之影片內容認定應更為廣泛。
㈣原告指摘被告違反法定流程正當程序，係引用新北市政府教育局之新北市公立幼兒園處理教保服務人員違法處罰（不當管教）幼生事件作業流程，然本件係涉及原告播放不合課綱之血腥影片給幼生觀看，教學內容不合宜而影響幼生身心發展，與幼教人員不當管教幼生狀況迥異，其錯誤援引非本案適用之法條，應非可採。
㈤被告以新北市政府109年10月30日新北府社兒字第1092098834號函請原告就系爭影片播放至不適當片段至影響幼童身心健康，有涉違反兒少法第43條之虞部分陳述意見，且於說明三敘明略以：臺端於長安附幼播放921地震紀錄片予園生觀看約5分鐘，惟有播放到血腥（即真實肢體未遮蓋白布）未經處理之片段，致妨害部分幼童身心健康…惠請臺端就播放本案影片中血腥未經處理之片段而有害兒少身心徤康之情事以書面為陳述意見等語，已明確指明原告所涉爭議行為為何（即播放系爭影片致幼生心理受創），是以，原告之陳述意見，並不因本件係涉違反兒少法第43條第3項或第4項而有不同或誤解。
㈥無論是學校的調查報告或是新北市教保輔導團之訪視結論，皆認為原告播放系爭影片給幼生觀看係不合宜、違反專業、不符課綱、違反法令的行為，且教師成績考核委員會也表決予以申誡一次處分，更可證原告之行為客觀上顯然違法等語，資為抗辯。
並聲明：駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，關於原告為長安附幼教師，且於109年9月18日播送系爭影片予其班上兒童觀看，而經被告以原處分處以罰鍰並公布姓名；
又系爭影片兒童有看到蓋白布及沒有血的手掌等情，為兩造所不爭執，並有被告109年10月30日函（本院卷第189-190頁）、原告109年11月10日陳述意見書及附件影本（本院卷第79-100頁）、長安附幼調查報告及所附當事教師說明事件發生過程之記錄（本院卷第101-103頁）、證人劉君之訪談紀錄、（本院卷第104頁）、原告自述內容（本院卷第105-106頁）、看見心理諮商所之心理諮商摘要書（本院卷第107頁）、新北市教保輔導團109學年度訪視輔導紀錄表（本院卷第109-112頁）、系爭影片截圖(本院卷第199頁)、原處分（本院卷第61-62頁）、訴願決定（本院卷第63-77頁）附卷可稽，洵堪認定。
本件法律爭議爭點厥為：原告播送系爭影片給其班上兒童觀看是否合於兒少法第43條第1項第3款及第4項血腥之定義？
五、本院得判斷之理由： ㈠兒少法第2條規定：「本法……所稱兒童，指未滿12歲之人……」第43條第1項第3款及第4項規定：「兒童及少年不得為下列行為：……3、觀看、閱覽、收聽或使用有害其身心健康之……血腥…之出版品……錄影節目帶、影片、光碟…網際網路內容或其他物品。」
「任何人均不得對兒童及少年散布或播送第1項第3款之內容或物品。」
第91條第5項規定：「違反第43條第4項規定者……處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰，並公布其姓名或名稱……」從而，任何人不得使兒童觀看、閱覽、收聽或使用有害其身心健康之血腥之出版品、錄影節目帶、影片、光碟等物品，更不得以之播送上開內容，然而，何謂血腥，固名思義，乃血液的腥味，或可比喻為非常的殘酷之意(教育部重編國語辭典修訂本網頁)，但因此等法規之用語係屬涵義不確定或有多種可能之解釋存在，屬於「不確定法律概念」。
因而，由於行政機關適用不確定法律概念時，須從事評價及估測，不同之適用者所為之評價難期一致，法律邏輯上亦非僅有一種正確答案，是考量行政機關有較多之專業知識及經驗，更能處理具體之行政問題，固然法院應尊重行政機關之判斷。
㈡兒少法第43條第1項第3款及第4項關於血腥之規定，雖屬不確定法律概念，但不是類同考試評分、人事評定等具有高度屬人性的判斷，也沒有涉及科學風險評估的預測性判斷，故被告就此所為的認定沒有判斷餘地，行政法院得為完全的審查。
再者，法院對行政機關所為判斷之審查，主要在於：法律之解釋是否正確、事實之認定有無錯誤、是否根據與事實無關之考量觀點、是否遵守一般評價標準等，但得為審查之前提，大部分以存在行政機關進行判斷作成結論之理由時，法院始有可能審查。
此理由存在之要求，可以擔保行政機關判斷之正確性。
苟行政機關進行判斷僅有結論而無理由，法院根本無從審查該判斷有無恣意違法情事，舉輕以明重，此際自應認行政機關之判斷出於恣意濫用而違法（最高行政法院103年度判字第66號判決意旨參照）。
是以，本案主管機關對於審認原告違反兒少法關於有播送血腥系爭影片之判斷固應尊重，然被告未遵守法定程序、基於錯誤之事實為判斷、不遵守一般有效價值判斷，或夾雜與事實無關之考慮因素作成決定，而有濫用判斷或逾越判斷等判斷瑕疵之情形，均屬判斷有所瑕疵而違法。
㈢原告播送系爭影片給其班上兒童觀看並不合於兒少法第43條第1項第3款及第4項血腥之定義⒈被告對原告以原處分課以罰鍰、公布姓名，無非乃以原告109年11月10日陳述意見書及附件影本、長安附幼調查報告及所附當事教師說明事件發生過程之紀錄、證人劉君之訪談紀錄、原告自述內容、看見心理諮商所之心理諮商摘要書、新北市教保輔導團109學年度訪視輔導紀錄表、系爭影片截圖為憑。
然而，本件既然是原告播送系爭影片予其班上兒童觀看，導致後續被告以原處分為之，自須確認該系爭影片(或者截圖內容)是否合於兒少法第43條第1項第3款及第4項規定，惟依照系爭影片之截圖內容，並未有何「血液」等紅色液體充斥畫面，故而，原告此舉應已不合於上開條文要件。
再者，依照長安附幼調查報告及所附當事教師說明事件發生過程之記錄可知，本件原告播送系爭影片主要目的在於防災演習預演之用，並向班上兒童介紹地震之嚴重，並教育兒童應如何保護自己與他人之知識等情(本院卷第101-103頁)。
從而，原告既然基於教育目的(先不論該教育方式是否有瑕疵)，自非使兒童觀看有害其身心健康之影片。
⒉原告固然於陳述意見書自承觀看過程有疏失，而讓幼兒看到蓋白布等影片畫面(本院卷第80頁)，然而，依照長安附幼調查報告及所附當事教師說明事件發生過程之記錄可知，本件原告播送系爭影片班上之兒童(廖君)看完影片後，先於110年9月18日表示：地震來壓到人，人死掉，回家跟父母講，我就哭了，復於同年10月14日表示：我有夢到地震，爸爸媽媽被壞人抓走等語，故有因該「地震」紀錄片而有驚嚇，並由父母帶去心理諮商等情(本院卷第101-102頁)，另由看見心理諮商所之心理諮商摘要書亦明示該兒童有強調海嘯、地震等情(本院卷第107頁)，但該幼兒也非因上開畫面而有驚嚇，主要仍在於影片整體內容涉及地震之因素，使兒童對此有恐怖情緒之感受。
依照被告提供之上開證據，均非原告播送之系爭影片有血腥內容，致令觀看者可能出現高度緊張的狀態，甚而嚴重者，或有反應過度會造成大腦休克、昏厥，反而是其播送系爭影片整體關於地震影片之故，使閱聽者有所不適，此須予以分辨。
換言之，原告播送系爭影片雖然可認為有所疏失，應屬於其身為教師選用教育材料之不當所致，基此，原告確實也經其學校予以申誡一次等情，此有長安附幼109年11月11日之109學年度教師成績考核委員會第1次會議紀錄附卷可證（本院卷第145-149頁）。
據此，如由兒少法第1條規定：「為促進兒童及少年身心健全發展，保障其權益，增進其福利，特制定本法。」
追求之目標觀之，本件原告既是基於教育目的播送影片，該影片也未符合兒少法第43條第1項第3款及第4項之要件，且其「教師」職責疏失之處也經由學校予以申誡一次，被告以系爭影片為由，對原告以原處分處以罰鍰並公布姓名，實有混淆原告身為教師身分人事行政管考以及兒少法第43條第1項第3款及第4項之要件。
⒊從而，原告播送系爭影片給其班上兒童觀看，既然基於教育目的而播送，並非使兒童觀看有害身心健康之內容，依照其播送內容，更未合於兒少法第43條第1項第3款及第4項血腥之定義，被告就此具有濫用判斷或逾越判斷等判斷瑕疵。
㈣結論 綜上所述，本件被告作成原處分既存有前述判斷瑕疵，即難認適法，訴願決定未加糾正，仍予維持，容有未洽，原告執前詞予以指摘，非無理由，應由本院將原處分及訴願決定一併撤銷，以符法制。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 4 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 楊 得 君
法 官 彭 康 凡
法 官 周 泰 德
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 111 年 8 月 4 日
書記官 徐 偉 倫
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