臺北高等行政法院行政-TPBA,110,訴,258,20220224,1

臺北高等行政法院判決
110年度訴字第258號
111年2月10日辯論終結
原 告 家福股份有限公司
代 表 人 王俊超（董事長）
訴訟代理人 劉恩廷 律師
趙永瑄 律師
被 告 新北市政府
代 表 人 侯友宜（市長）
訴訟代理人 陳均銘
曾畹鈞
上列當事人間勞動基準法事件，原告不服勞動部中華民國110年1月6日勞動法訴二字第1090022699號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

一、訴願決定及原處分均撤銷。

二、訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、爭訟概要：原告從事綜合商品零售業，為適用勞動基準法（下稱「勞基法」）之行業。

其經被告所屬勞動檢查處（下稱「新北勞檢處」）於民國108年8月12日、11月25日及12月17日針對原告臺北板橋分公司、府中分公司、臺北土城分公司、中平分公司及淡新分公司等分公司（下合稱「臺北板橋等5間分公司」）勞工實施勞動檢查，發現原告有未經工會同意，使所僱如附表所示女性勞工（下稱「丁君等9人）於108年5至7月及同年10至12月期間如附表所示之日期，在午後10時至翌晨6時許之夜間工作的情事，認有違反勞基法第49條第1項規定（下稱「系爭規定」）嫌疑，移由被告審查屬實後，被告考量原告僱用勞工達1萬2,000人，第4次違反同一規定，故依同法第79條第1項第1款、第80條之1第1項、行政罰法第18條第1項及被告處理違反勞動基準法事件統一裁罰基準附表第49項等規定，以109年9月8日新北府勞檢字第10947908821號勞動基準法罰鍰裁處書（下稱「原處分」），處原告罰鍰新臺幣（下同）20萬元，並公布其名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額，另請立即改善。

原告不服，提起訴願遭決定駁回，於是提起本件行政訴訟。

二、原告主張要旨及聲明：

（一）依最高行政法院105年度判字第165號判決意旨及勞動部就91年修正系爭規定之適用，所作92年7月16日勞動二字第0920040600號函釋（下稱「92年函釋」），已明白揭示如事業單位有不同廠場，廠場無工會者，則經勞資會議同意；

或如有不同分支機構均分別舉行勞資會議，則分支機構之勞資會議決議優先於事業單位之勞資會議。

上開92年函釋是奠基於勞動條件的屬地性，應以小地域適用為優先原則。

在原告臺北板橋等5間分公司並無分公司工會之情況下，如欲使女性員工於夜間工作時，應以勞資會議決議行之。

而臺北板橋等5間分公司已經勞資會議（下稱「系爭勞資會議」）決議同意，使店內女性員工得於夜間工作，原處分及訴願決定卻以原告未徵得企業工會同意，不得以臺北板橋等5間分公司系爭勞資會議同意取代為由，逕為處罰，實有違誤。

（二）原告工會之會員人數約30至40人，相較於原告所有員工人數約1萬2,000人，比例僅0.3%，參酌團體協約法第9條規定意旨，多數會員由原告樹林分公司工會組成之企業工會，是否足以代表原告所有女性員工意志，尤其原告臺北板橋等5間分公司之女性員工，均有莫大疑慮，自應優先適用臺北板橋等5間分公司依系爭勞資會議之決議。

原處分未考量原告工會之代表性、合理性，及對臺北板橋等5間分公司女性員工工作意願等因素，不採用系爭勞資會議決議，未一併注意對原告有利事項。

（三）依原告主觀認知，臺北板橋等5間分公司並無工會，就女性員工夜間工作之勞動條件事項，已透過系爭勞資會議與員工充分協商，且經員工本人同意並給付工資，以個別女性勞工之自由意志為尊，充分保障勞工勞動權益，且勞動部未廢止92年函釋，原告並無任何不法意識，主觀上不具故意或過失。

況縱認本案應以原告之工會為優先，然原告因與本件相同爭點而遭主管機關裁罰之案件，多達數10件以上，不同法院就相同爭點之裁處事實確有不同之見解，是依司法院釋字第685號解釋大法官協同意見書及臺灣桃園地方法院行政訴訟之判決，原告合理信賴最高行政法院105年度判字第165號判決之法律見解，對原告而言，採取如被告所據之見解係屬無期待可能，自應認於此情形下有「超法定之阻卻責任事由」之存在，而不應予以處罰。

（四）司法院釋字第807號解釋公布系爭規定牴觸憲法而自公布之日起失其效力。

原處分、訴願決定均以系爭規定為基礎，作為裁處原告或維持原處分之依據，然該條項既已因違憲而失其效力，依憲法訴訟法第53條第1項規定，自應撤銷原處分及訴願決定。

（五）聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告答辯要旨及聲明：

（一）據原告於108年8月12日及12月17日受檢時表示，及原告提供108年5月至7月及10月至12月勞工刷卡時間補登表及加班明細，原告是依臺北板橋等5家分公司召開系爭勞資會議，未經工會同意，就使所僱如附表所示女性勞工丁君等9人，於午後10時至翌晨6時之夜間工作，有違反系爭規定之故意，違法事實堪予認定。

且原告屢因此遭裁罰，所稱欠缺主觀責任要件或有超法規阻卻違法事由等，均屬無據。

（二）參照改制前行政院勞工委員會100年11月25日勞動2字第1000091838號函釋及103年2月6日勞動2字第1030051386號函釋，原告分公司勞工如未組織分公司工會，該分公司於原告企業工會成立後，如擬實施女性勞工於夜間工作等制度，仍應徵得該企業工會同意始得為之，不得逕據該分公司勞資會議同意取代。

原告企業工會已於100年5月1日成立在案，自不得未經工會同意，就使女性勞工於夜間工作。

（三）聲明：原告之訴駁回。

四、前提事實：如爭訟概要欄所載之事實，有108年8月12日及12月17日新北勞檢處勞動檢查紀錄（見原處分卷第48-50、46-47頁）、新北勞檢處108年11月25日勞工訪談紀錄（見同卷第66-71頁）、丁君等8人刷卡時間補登表（見同卷第52-65頁）、原處分（見本院卷第43-45頁）、訴願決定（見同卷第35-42頁）等在卷可供查對屬實。

五、爭點：被告以原告違反系爭規定為由而作成原處分，是否合法？

六、本院的判斷：

（一）應適用的法令及法理的說明：1.勞基法是國家為保障從屬於雇主，在社會經濟地位上顯較雇主窘弱，無實質上平等地位得以進行締約磋商，以伸張其私法權益之勞工，落實憲法第153條保護勞工政策之意旨，而介入私法勞動契約規制的社會法強行規範。

勞基法第1條規定明定：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；

本法未規定者，適用其他法律之規定。

雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準」，由此可知，勞基法整體規範意旨，就在正視勞資雙方社會經濟地位不平等的現實，避免雇主藉契約自由與職業自由之名，濫用強勢地位，使社會經濟弱勢之個別勞工，無從平等磋商而僅得迫於現實接受對其顯失公平合理的勞動條件。

換言之，勞基法本來就寓有為落實憲法第153條規定而限制勞僱關係當事人契約自由與營業自由的意旨，以避免資本導向之市場經濟體制下，過度講究雇主才可能完全毫無顧忌行使個人經濟自由的結果，導致弱勢勞工即使擁有個人經濟自由的表象，也難公平合理追求自己經濟福利的極大化。

然而，勞基法既本於保護勞工勞動權益之初衷，抑制雇主濫用契約自由與營業自由，而對勞動契約關係為介入規範，就應避免對勞工之職業自由形成無正當理由的差別待遇，反而偏離勞基法之立法意旨。

2.系爭規定：「雇主不得使女工於午後10時至翌晨6時之時間內工作。

但雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，且符合下列各款規定者，不在此限：一、提供必要之安全衛生設施。

二、無大眾運輸工具可資運用時，提供交通工具或安排女工宿舍。」

系爭規定雇主欲使女性勞工於夜間工作者，必須經工會的同意，方得行之，只有在「事業單位無工會」之前提下，方得另以「經勞資會議同意」的方式，使女性勞工於夜間工作。

究其立法理由，依立法過程中討論可知，是出於社會治安、保護母性、女性尚負生養子女之責、女性須照顧家庭及保護女性健康等考量（立法院公報第91卷第47期第45頁至第89頁參照），亦即，其立法目的概為追求保護女性勞工之人身安全、免於違反生理時鐘於夜間工作以維護其身體健康，並因此使人口結構穩定及整體社會世代健康安全等重要公共利益。

然而，系爭規定以性別作為差別待遇標準，實質上造成個別有意願從事夜間工作之女性勞工，相對於男性勞工，在選擇夜間工作之職業自由上，有不合理的差別待遇，此業經司法院於110年8月20日作成釋字第807號解釋，謂：「勞動基準法第49條第1項規定：『雇主不得使女工於午後10時至翌晨6時之時間內工作。

但雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，且符合下列各款規定者，不在此限：一、提供必要之安全衛生設施。

二、無大眾運輸工具可資運用時，提供交通工具或安排女工宿舍。』

違反憲法第7條保障性別平等之意旨，應自本解釋公布之日起失其效力。」

其理由書並揭示：「……中華民國人民，無分男女，在法律上一律平等；

國家應消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等，憲法第7條及憲法增修條文第10條第6項，分別定有明文。

憲法保障人民之平等權，並不當然禁止國家為差別待遇。

惟法規範如採取性別之分類而形成差別待遇，因係以難以改變之個人特徵、歷史性或系統性之刻板印象等可疑分類，為差別待遇之標準，本院即應採中度標準從嚴審查（本院釋字第365號解釋參照）。

其立法目的須為追求重要公共利益，所為差別待遇之手段，與目的之達成間具實質關聯，始與憲法平等權保障之意旨無違。

……系爭規定之但書部分明定，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意，且依該但書規定提供相關設施後，即得使女性勞工於夜間工作；

亦即以工會或勞資會議之同意作為雇主使女性勞工於夜間工作之程序要件。

就雇主對勞工工作時間之指示而言，工會或勞資會議之同意程序，通常固具有維護勞工權益之重要功能，避免弱勢之個別勞工承受雇主不合理之工作指示而蒙受生命身體健康之危害。

然而，女性勞工是否適於從事夜間工作，往往有個人意願與條件之個別差異，究竟何種情形屬女性勞工應受維護之權益，本難一概而論，未必適宜全由工會或勞資會議代表代事業單位所有女性勞工而為決定。

況各種事業單位之工會組成結構與實際運作極為複雜多樣，工會成員之性別比例亦相當分歧，其就雇主得否使女性勞工於夜間工作所為之決定，是否具有得以取代個別女性勞工之意願而為同意或不同意之正當性，實非無疑。

基此，系爭規定以工會或勞資會議同意作為解除雇主不得使女性勞工於夜間工作之管制之程序要件，此一手段與系爭規定目的之達成間，亦難謂存有實質關聯。

綜上，系爭規定對女性勞工所形成之差別待遇，難認其採取之手段與目的之達成間有實質關聯，更淪於性別角色之窠臼，違反憲法第7條保障性別平等之意旨，應自本解釋公布之日起失其效力。」

等語。

由此可知，系爭規定業經司法院大法官作成上開憲法解釋，認定其違反憲法第7條保障性別平等意旨而違憲，並宣告其效力自110年8月20日解釋公布之日起，即失其效力。

3.行政訴訟法第4條所定之撤銷訴訟，旨在撤銷訴訟撤銷行政機關之違法行政處分，以排除其對人民之權利或法律上之利益造成之侵害。

而行政機關作成對人民權利或法律上之利益具有不利益規制效力的行政處分，是基於作成當時之事實與法律依據，該處分作成生效後，如所根據之事實或法律發生變更者，行政法院事後回溯審查該處分之合法性，以資判斷是否違法侵害人民權利或法律上利益，關於處分合法性之事實基礎與法律依據，原則上仍以行政處分作成當時之事實與法律狀態，為司法審查的基準（最高行政法院109年度判字第442號判決意旨同此見解）。

然而，不利益規制性行政處分作成後，處分所依據之法律若事後經司法院大法官之憲法解釋或由憲法法庭判決宣告為違憲並立即失效者，參照司法院釋字第185號解釋意旨稱：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第78條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之……」等語，以及同院釋字第405號解釋亦稱「……司法院大法官依司法院大法官審理案件法之規定，就憲法所為之解釋，不問其係闡明憲法之真義、解決適用憲法之爭議、抑或審查法律是否違憲，均有拘束全國各機關及人民之效力……」等語，暨108年1月4日修正公布（於111年1月4日生效）之憲法訴訟法（原名稱：司法院大法官審理案件法）第53條第1項規定：「判決宣告法規範立即失效者，於判決前已繫屬於各法院而尚未終結之案件，各法院應依判決意旨為裁判。」

其立法理由明揭：「審酌本法第38條規定憲法法庭之判決發生全面性拘束力，則應使在各法院繫屬中之所有案件，不再適用違憲之法規範。

爰於第1項規定，法規範受宣告立即失效者，各法院對於繫屬中而尚未終結之案件，應依憲法法庭判決意旨為裁判。」

等語可知，行政法院對於審理中之撤銷訴訟事件，在訴訟之程序標的處分所依據的法律，已經司法院大法官之憲法解釋或由憲法法庭判決宣告為違憲並立即失效者，即應依憲法解釋或憲法法庭判決意旨而為裁判，不得再以經宣告違憲並失效的法律，作為支持程序標的處分合法性的法律依據。

換言之，撤銷訴訟程序標的處分作成生效後，行政處分所依據之法律已因違憲而失效的情形下，審查處分合法性的判斷基準時點，應移至法院裁判時，行政法院應依裁判當時合憲有效之法律為基準，認定行政處分是否合法，不得再適用違憲失效的法律，方足以落實憲法解釋或憲法判決之意旨，並使人民權利或法律上利益獲得有效救濟，貫徹憲法法治國原則。

（二）本件原處分認定原告所違反之系爭規定，已經憲法解釋宣告違憲而失效，原處分對原告裁罰及管制性不利處分已失其法律依據，應屬違法：經查，本件被告是以原告有企業工會，卻未經企業工會同意，就使如附表所示女工於附表所示日期之午後10時至翌晨6時的夜間工作，違反系爭規定為由，依同法第79條第1項第1款、第80條之1第1項等規定，作成原處分，對原告裁處罰鍰並公布原告名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額，另請原告立即改善。

然如前所述，系爭規定在本件撤銷訴訟審理中，業經司法院釋字第807號解釋，認定其違反憲法第7條保障性別平等之意旨，並自110年8月20日解釋公布日起失效，參照前開說明，本院自應依上開憲法解釋意旨而為判決，不得適用已經憲法解釋宣告為違憲而失效的系爭規定，作為審查原處分是否合法的法律依據。

依此，原處分認定原告所違反之系爭規定，既經憲法解釋宣告違憲而失效，原處分對原告裁處罰鍰及公告姓名、名稱、處分期日、違反條文與罰鍰金額，與命立即改善等，裁罰及管制性不利處分均失其法律依據，當屬違法，並侵害原告之權利，應予撤銷。

七、綜上所述，被告依違憲之系爭規定作成之原處分，係屬違法，訴願決定未及糾正，同有違誤，是原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予以准許。

又本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併敘明。

八、結論，本件原告之訴為有理由，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 許麗華
法 官 郭淑珍
法 官 梁哲瑋
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書。
（須按他造人數附繕本）三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
(二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、四親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
書記官 朱倩儀

附表：臺北板橋等5間分公司女性勞工查獲夜間工作日期（108年間）
1.丁家菁：11月21日
2.蕭佳莉：11月21日
3.黃惠敏：11月21日
4.張心怡：11月19日
5.高美靜：10月30日、11月5至7日、11月10至13日6.蔡雅文：11月5日
7.容凱亭：10月2、3、5、9、10、12、13、15日8.周瓊玉；5月12至14日、16日及21至24日
9.周蕙婷：12月3日