臺北高等行政法院行政-TPBA,110,訴,297,20220217,1

臺北高等行政法院判決
110年度訴字第297號
111年1月27日辯論終結
原 告 高振隆
訴訟代理人 陳宏奇律師
被 告 勞動部
代 表 人 許銘春
訴訟代理人 高忠義
蔡玉鳳
上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院中華民國110年1月13日院臺訴字第1100160974號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：原告係○○會計師事務所之會計師，領有就業服務專業人員證書。

原告於108年4月26日接受訴外人媽媽印度料理有限公司（下稱印度料理公司）委託代辦廢止所聘僱印度籍外國專業人員CHARAN KRISHNA KUMAR（下稱C君）之工作許可，嗣經臺北市政府勞動局（下稱北市勞動局）認為原告未經許可，即從事就業服務業務，違反就業服務法第34條第2項規定，以109年3月3日北市勞職字第10861189541號裁處書對原告裁處罰鍰新臺幣（下同）30萬元（下稱A處分，原告對A處分另提起行政訴訟，不在本件不服之範圍內），被告遂以原告有違反法令執行業務情事，合致就業服務法第37條第2款規定，依同法第71條及被告辦理私立就業服務機構及就業服務專業人員違反就業服務法停業及廢止案件裁量基準（下稱裁量基準）規定，以109年7月15日勞動發管字第1090509828號函（下稱原處分）自109年9月15日起廢止原告之就業服務專業人員證書。

原告不服，向行政院提起訴願，經決定駁回，原告仍不服，因此提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張：

(一)觀就業服務法第2條第1款、第35條第1項第1款至第4款、私立就業服務機構許可及管理辦法（下稱管理辦法）第3條第1款及第2款規定可知，辦理廢止外國人聘僱許可之業務，並非就業服務法或管理辦法所定之就業服務業務。

故原告為印度料理公司辦理廢止C君之聘僱許可業務事宜，自始不生違反就業服務法或管理辦法之問題。

被告及行政院未見及此，在無任何法律依據之前提下，濫將根本非屬就業服務業務之「廢止」聘僱許可，強行解為就業服務業務，進而作成原處分，自屬以法律或自治條例未規定之構成要件處罰原告，顯與行政罰法第4條所揭之處罰法定主義有違。

(二)原告就辦理廢止C君聘僱許可業務之行為，已經北市勞動局以A處分裁處30萬元罰鍰。

縱原告上開行為係違法，然就該同一違法行為業遭罰鍰處分後，被告再本於同一事實對原告作成廢止原告證書之原處分，顯然屬違反一事不二罰之憲法位階原則。

(三)原告為印度料理公司辦理廢止C君聘僱許可業務，僅收取委任費用5,000元。

惟被告竟以原處分直接廢止原告耗費難以計數之時間及心力考取之專業證書，與比例原則有悖至為顯然。

(四)就業服務法第71條明定被告在就業服務專業人員違反就業服務法第37條規定時，是否廢止該專業人員之專業服務證書有裁量空間。

惟裁量基準就違反就業服務法第37條第2款之效果，不分違反情形、故意過失、初犯累犯、不法利得或情節輕重等，一律給予廢止就業服務專業人員證書之法律效果，顯然未就原則及各種例外情形分別訂定不同裁量基準，系爭裁量基準自難辭裁量怠惰等違法，應由鈞院依法撤銷之。

(五)誠如前述，廢止外國人聘僱許可之業務，並非就業服務法或管理辦法明文列舉之就業服務業務；

又包括被告在內之主管機關，於原告行為時，並無關於廢止外國人聘僱許可須專由就業服務機構辦理之相關函釋，核原告於查閱就業服務法及管理辦法等規定後，當可產生「廢止外國人聘僱許可，並非就業服務業務」之合理確信。

準此，要求原告於此等合理確信前提下，仍須自我拘束、不得從事辦理廢止外國人聘僱許可，即屬無期待可能。

故原告之合法行為既欠缺期待可能性，並無不法意識，縱認原告之行為違法，亦有阻卻責任事由，依行政罰法第8條規定仍不得對原告為裁罰處分。

(六)並聲明：原處分及訴願決定均撤銷。

三、被告則以：

(一)審諸就業服務法第34條規定立法意旨，並就同法第2條第1款、第35條及管理辦法第3條規定可知，凡辦理與聘僱外國人有關之申請作業與服務均屬就業服務事項，皆應經被告許可後方得辦理，自應包括申請廢止聘僱許可業務在內，原告主張顯係對法令有所誤解。

(二)原告既領有就業服務專業人員證書者，對相關法規之要求應知之甚詳，其未任職於私立就業服務機構即從事就業服務業務，自屬違反本法第37條第2款規定違反法令執行業務之行為，被告依法作成原處分廢止原告就業服務專業人員證書，並無違誤。

又依行政罰法第24條第2項規定，被告為達行政管理目的，除罰鍰外，本得併為其他裁處，原處分尚無裁量違法或濫用情事，並無違反比例原則。

原告主張，核不足採。

(三)並聲明：原告之訴駁回。

四、上述事實概要欄所述的事實，為兩造所不爭執，並有原告就業服務專業人員證書、印度料理公司與C君之解約同意書、原告接受印度料理公司委託代辦廢止C君工作許可之委任書、A處分、原處分、訴願決定書為證（本院卷第31頁、第35、37、39至40頁、第21至22、24至29頁），足以認定為真正。

本案之爭點應為：(一)原告受託代辦廢止C君工作許可，是否該當就業服務法第34條第2項未經許可從事就業服務之業務？(二)原處分廢止就業服務專業人員證書之性質為何？有無行政罰法的適用？(三)原處分以原告違反法令執行業務，合致就業服務法第37條第2款規定為由，依據就業服務法第71條及裁量基準規定，以原處分自109年9月15日起廢止原告之就業服務專業人員證書，是否有據？

五、本院判斷如下：

(一)原處分認定原告未經許可執行就業服務業務，亦即未經許可而受委託辦理申請廢止外國人C君聘僱許可之有關就業服務業務，並無違誤：1.憲法第15條規定人民的工作權應予保障。

第152條亦規定：「人民具有工作能力者，國家應予以適當之工作機會。」

一般認為，外國人不享有憲法上保障的工作權，惟此不表示立法者不得在權衡國人就業機會及社會經濟發展的必要，允許外國人在我國工作，因此有制定就業服務法就相關事項予以規範的必要。

該法第1條前段規定：「為促進國民就業，以增進社會及經濟發展，特制定本法。」

第42條規定：「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」

其立法理由表示：「一、對外國人之聘僱及媒介等行為，目前尚無法律明確予以規範，造成非法外籍勞工管理上之困擾，增加社會治安等問題之嚴重性。

本章旨在管制外國人之聘僱，並對基於國家發展需要而許可聘僱外國人工作及媒介行為等予以有效管理。

二、對聘僱外國人工作及其許可，均以不得顯有妨碍本國人之就業機會等為先決條件，以利國民就業之促進。」

第43條規定：「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」

第45條規定：「任何人不得媒介外國人非法為他人工作。」

可知立法者為保障本國人就業機會，避免妨礙本國人的勞動條件、國民經濟等目的，明定外國人在我國工作，須經事前許可，否則不得聘僱，而且任何人均不得媒介外國人非法為他人工作。

2.次按就業服務法第34條規定私立就業服務機構之設立，應經主管機關許可，是我國對於私立就業服務機構採設立許可制，依其立法理由，係基於避免就業服務機構侵害人民權益，並以掌握全國勞動供需狀況之政策需要，故規定私立就業服務機構之設立，需經主管機關許可，且依同條第2項本文規定，未經許可，不得從事就業服務業務。

又中央主管機關對於該等機構，制定有「私立就業服務機構許可及管理辦法」及「私立就業服務機構收費項目及金額標準」等相關法規予以規範，對於設立就業服務機構之服務項目、專業人員之配置、職責及資格、許可、變更及收費標準，均有嚴格之限制，顯見以營利為目的之私立就業服務機構除為營利之目的外，尚寓有上述就業服務法管制外國人之聘僱，並對基於國家發展需要而許可聘僱外國人工作及媒介行為等予以有效管理之意旨。

3.經查，北市勞動局以原告未經許可，受託辦理廢止C君聘僱許可，違反就業服務法第34條第2項規定，以A處分對原告裁處罰鍰30萬元（本院卷第39至40頁），原告不服A處分向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）提起行政訴訟，經該院就廢止外國人聘僱許可是否屬於就業服務法規範之就業服務一事函詢被告，被告以109年12月21日勞動發管字第1090521295號函覆稱：「二、有關受委任代辦申請廢止聘僱外國人專業人員工作許可，是否屬就業服務法第35條第1項第4款、私立就業服務機構許可及管理辦法第3條第1款之變更聘僱許可事項1節：…（三）查本部『聘僱外國專業人員工作許可申請書表』之申請項目列有新聘、展延、補件、提前解聘及其他等項目。

依上開規定，雇主辦理外國人聘僱、提前解聘等項目，應申請許可，並得委託私立就業服務機構辦理。

又為強化私立就業服務機構管理，保障求職人與雇主利益，本部已於私立就業服務機構許可及管理辦法第3條明定私立就業服務機構得從事之就業服務項目，爰此，廢止聘僱許可亦屬該辦法第3條所定就業服務事項之範圍。」

乙節，經本院調取臺北地院109年度簡字第151號行政訴訟簡易訴訟事件卷宗核閱屬實，可認廢止外國人聘僱許可屬於就業服務法第35條第1項第4款規定「其他經中央主管機關指定之就業服務事項」範疇。

且臺北地院據此以109年度簡字第151號行政訴訟判決駁回原告之訴，原告不服提起上訴，復經本院以110年度簡上字第55號裁定駁回上訴，有臺北地院及本院上開判決、裁定在卷可稽（本院卷第199至205、195至198頁），益證原告確有違反就業服務法第34條第2項本文未經許可，即從事就業服務業務之情事，原告主張辦理廢止外國人聘僱許可業務，非屬就業服務法或管理辦法所規範之就業服務業務云云，應不可採。

(二)原告為就業服務專業人員，未經許可從事就業服務業務，受託辦理廢止C君聘僱許可，被告得依就業服務法第71條及裁量基準的規定，廢止其就業服務專業人員證書：1.就業服務法第37條第2款規定：「就業服務專業人員不得有下列情事：……二、違反法令執行業務。」

第71條規定：「就業服務專業人員違反第37條規定者，中央主管機關得廢止其就業服務專業人員證書。」

任何人未經許可均不得從事就業服務業務，已如前述，則受有專業訓練的就業服務專業人員更應遵守上開行政法上義務，因此，如果有違反就業服務法第34條第2項之情事，則被告就可以依就業服務法第71條規定，廢止其就業服務專業人員證書。

此外，裁量基準，關於就業服務法第71條規定部分，明定：「因違反本法第37條第1款規定受罰鍰處分累計達2次者：廢止就業服務專業人員證書。」

「一、違反本法第34條第2項、第40條第1項第2款、第4款至第9款、第18款或第45條規定者：廢止就業服務專業人員證書。

二、受刑事罰者：廢止就業服務專業人員證書。

三、其他違反本法或依本法所發布之命令，經要求改善，未依規定改善者：廢止就業服務專業人員證書。」

而上述裁量基準，是中央主管機關即被告，為協助所屬人員針對就業服務法第71條所授予的裁量權行使，在遵循法律授權目的及範圍內，為實踐具體個案正義，並顧及法律適用的一致性及符合平等原則，按就業服務專業人員違反同法第37條所定各種違反法令執行業務的不同情節，依其輕重程度，分別訂定不同的廢止條件，以作為原則性或一般性的裁量基準，與法律授權目的尚無牴觸，被告自得援引上述裁量基準作成行政處分。

2.經查，原告為就業服務專業人員，有其就業服務專業人員證書在卷可證（本院卷第31頁），其未經許可從事就業服務業務，違反就業服務法第34條第2項，亦經本院認定如上，可見原告身為就業服務專業人員，其如何向將來負責處理外國人在我國就業服務事項已不可信賴，喪失繼續持有就業服務專業人員證書之正當性，故被告依據就業服務法第71條及裁量基準的規定，以原處分廢止原告的就業服務專業人員證書，並無違誤，原告主張被告未考量原告僅收取報酬5,000元，亦未考量本案違法情節，逕以原處分廢止原告就業服務專業人員證書有違比例原則及裁量怠惰、裁量濫用情事，亦屬無據。

3.原告復主張其既經北市勞動局以A處分裁罰30萬元，被告再以原處分廢止其就業服務專業人員證書，有違一事不二罰原則云云。

惟按行政處罰為廣義不利益行政處分之一種，行政處罰與行政處罰以外之不利益行政處分，均可能對人民之自由或權利加以限制，惟二者有本質上之不同，故不得因行政機關對人民作成任何不利益行政處分而限制其自由或權利時，均認為係行政處罰。

詳言之，行政處罰為國家對違反行政法上義務之個人，所採取之報償手段（Buse），以消滅其過去違規且有責行為之責任，並一般性預防將來違規行為發生。

此一公權力之發動，以個人有故意或過失違反行政法上義務之行為為前提。

因此就行政機關維持行政秩序的各種合法手段而言，乃以要求人民不要破壞行政秩序的方式以間接達成行政目的之消極方法。

罰鍰為典型之行政處罰方式，其裁處適用行政罰法規定之程序。

狹義不利益行政處分，係指行政處罰以外，行政機關為維持行政秩序，依法所得採行之其他限制人民自由或權利之規制手段（Anordnung）。

其特質在於以直接形成符合法律要求之行政秩序之方式，以積極實現行政目的，除應受法律拘束外，行政機關必須依行政任務之要求，持續積極主動進行各項規制行政秩序之措施，故其發動不得受制於是否有一個故意或過失違反行政法上義務之行為人之可罰行為等偶發事件，因而本質上無從作為處罰方式。

行政機關依法限制或禁止一定行為，剝奪或消滅資格、權利之行政行為，均屬行政機關為維持行政法規秩序而最終不可或缺，且不以個人過去之行為態樣為條件之管制手段。

其中具有法律效果者，即屬狹義之不利益行政處分，其作成應適用行政程序法規定（司法院釋字第612號解釋彭鳳至、徐璧湖大法官提出之協同意見書參照）。

行政院勞工委員會核給原告就業服務專業人員證書，屬授益行政處分，原處分將之廢止，如前所述乃認定原告向將來負責處理外國人在我國就業服務事項已不可信賴，喪失繼續持有就業服務專業人員證書之正當性，屬事後管制措施，原處分為狹義不利益行政處分、管制性不利益處分，非屬裁罰性行政處分，應可認定。

既然原處分不是裁罰性行政處分，也就沒有適用行政罰法之餘地，所以原告主張其受有A處分罰鍰30萬元之處罰後，復受原處分廢止其就業服務專業人員證書，違反一事不二罰原則，以及其辦理C君廢止聘僱許可時並無不法意識，為超法定阻卻責任事由，毋庸予以處罰云云，均不可採。

六、綜上所述，廢止外國人聘僱許可屬於就業服務法第35條第1項第4款規定「其他經中央主管機關指定之就業服務事項」範疇，原告未經許可代辦申請廢止C君工作許可，違反就業服務法第34條第2項，被告依就業服務法第37條第2款規定，以原處分廢止原告的就業服務專業人員證書，於法並無違誤，且原處分為單純之管制性不利益行政處分，並非裁罰性行政處分，訴願決定將原處分定性為行政罰，並援引行政罰法第24條第2項，認為A處分與原處分可併為裁處，其理由雖有不當但結論並無二致。

原告徒執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳 心 弘
法 官 林 淑 婷
法 官 高 維 駿
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
書記官 林 苑 珍