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臺北高等行政法院裁定
高等行政訴訟庭第七庭
110年度訴字第367號
112年12月21日辯論終結
原 告 周徐美玉
訴訟代理人 劉純增律師
被 告 新北市政府
代 表 人 侯友宜（市長）
被 告 新北市政府新建工程處
代 表 人 王益翔（處長）
共 同
訴訟代理人 陳啟聰
李嘉玲
張貴芬
上列當事人間有關土地事務事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文
本件移送至臺灣新北地方法院。
理 由
一、按「(第1項)法院認其無審判權者，應依職權以裁定將訴訟移送至有審判權之管轄法院。
但其他法律另有規定者，不在此限。
…。
(第4項)法院為第一項及前項裁定前，應先徵詢當事人之意見。」
行政法院組織法第47條準用法院組織法第7條之3第1項及第4項定有明文。
次按行政訴訟法第2條規定：「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」
我國關於行政訴訟與民事訴訟之審判，依現行法律之規定，係採二元訴訟制度，關於民事訴訟與行政訴訟審判權之劃分，應由立法機關通盤衡酌爭議案件之性質及既有訴訟制度之功能（諸如法院組織及人員之配置、相關程序規定、及時有效之權利保護等）決定之。
法律未有規定者，應依爭議之性質並考量既有訴訟制度之功能，定其救濟途徑。
亦即，關於因私法關係所生之爭議，原則上由普通法院審判；
因公法關係所生之爭議，原則上由行政法院審判（司法院釋字第787號解釋理由書意旨參照）。
二、原告主張意旨略以：原告為分割前坐落新北市○○區○○段(下稱○○段)28地號土地(面積112平方公尺，下稱分割前○○段28地號土地，嗣於民國109年9月29日分割為○○段28、28-3地號土地)之所有權人，被告新北市政府新建工程處(下稱新工處)因前於103年間占用分割前○○段28地號土地之部分土地(此部分土地嗣於109年9月29日分割為○○段28-3地號土地，面積10平方公尺)設置無障礙電梯，經原告請求，而以新臺幣(下同)230萬元向原告購入○○段28-3地號土地，並於109年9月30日與原告簽訂「新北市新工處辦理『永和區保安路橋增設無障礙電梯工程』土地買賣契約」(下稱上開契約)。
嗣原告以分割後○○段28地號土地(面積102平方公尺，下稱系爭土地)難為使用收益為由，以109年12月14日申請書向被告新北市政府請求依上開契約同一價格價購系爭土地。
案經被告新北市政府函轉被告新工處處理，由被告新工處以109年12月23日新北新地字第1095223269號函(下稱系爭函)以「......因本市境内未取得之道路用地數量龐大，用地取得初估經費高達數千億元，目前市府現有財源無法全面取得......」函覆原告。
原告不服系爭函，提起訴願，經被告新北市政府於110年1月27日新北府訴決自第1100027669號(案號：1103090019號)訴願決定不受理，原告仍不服，遂提起本件訴訟，請求類推適用土地徵收條例第8條第1項第1款規定，聲明求為判決：㈠被告新工處、新北市政府應以2,346萬元價購原告系爭土地。
㈡訴訟費用由被告負擔。
三、按土地徵收條例第11條第1項規定：「需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，除國防、交通或水利事業，因公共安全急需使用土地未及與所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得，所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議且無法以其他方式取得者，始得依本條例申請徵收。」
據此規定，協議價購乃徵收之法定先行且必經之程序，倘需用土地人依該條之規定所為之價購，係為達成行政目的而在徵收前所為之價購，則需用土地人與土地所有權人依上開條例規定達成價購之協議時，核其性質應屬行政契約，惟此所謂之價購協議應限於為達代替徵收處分目的之契約，所以必須在徵收程序發動後或即將發動之際，並在徵收行政處分作成之前，需用土地人申請或即將申請徵收之際，為替代徵收行政處分之目的而達成協議，則該契約自屬行政契約。
反之，若需用土地人尚無任何徵收計畫，或開始徵收程序前，並無任何跡證證明隨之有緊密接連徵收程序之開始發動，僅係人民為避免其土地日後被徵收而預先將其土地賣給需用土地人，則屬私法上之買賣契約。
又關於行政契約與私法契約之區別，參酌行政程序法第135條之規定，原則上應以契約標的為準，若契約標的給付行為不易區分為私法或公法性質，則須就契約目的及契約整體特徵作判斷（最高行政法院109年度裁字第991號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠觀諸卷附系爭函1份（見本院卷第25頁），記載「......現況已作為道路使用，因本市境内未取得之道路用地數量龐大，用地取得初估經費高達數千億元，以目前市府現有財源無法全面取得，在有限之預算額度內，僅能就公益性、效益性較高之重大交通建設計畫，或有急迫性、安全疑慮、救災考量之道路拓寬、改線工程優先辦理，其餘案件將視中央經費補助情形辦理。」
，且系爭土地迄今並無任何徵收計畫或開始徵收程序乙節，亦為兩造所坦認（見本院卷第320、325至326頁），參以上開契約僅記載買賣○○段28-3地號土地之事，並未提及協議價購或徵收系爭土地等節，有上開契約1份(見本院卷第15至19頁)在卷可考，足見需用土地人即被告新北市政府就系爭土地始終均無徵收計畫，亦未進行徵收程序，依上開說明，關於被告新工處、新北市政府是否向原告購買系爭土地，即非用以替代徵收行政處分而屬私法上之買賣契約性質。
㈡其次，依原告主張被告新工處前於103年間占用○○段28-3地號土地設置無障礙電梯，經原告請求，被告新工處始與原告協議以230萬元購入、簽訂上開契約，又細繹上開契約之買賣價金為每平方公尺23萬元(見本院卷第15至19頁)，被告新工處未以優越之公權力地位與原告簽訂上開契約，又自契約標的觀之，上開契約約定內容僅發生私法上權利義務變動之效果，並未涉及人民公法上之權益或義務，被告新工處或新北市政府亦未因此負有作成行政處分或其他公權力措施之義務，其契約目的僅在使被告新北市政府取得上開電梯用地，且上開契約內容之約定事項並無顯然偏袒行政機關一方或使其取得較人民一方優勢之地位，就賦稅負擔亦與私法上買賣契約相同，益徵上開契約與私法上買賣契約關係並無本質上之差異，則上開契約既屬私法性質，原告繼而請求被告新工處、新北市政府以相同價金(即每平方公尺23萬元)一併購買系爭土地，亦應屬私法上之買賣契約性質，原告對之有所爭執，自應循民事訴訟程序解決。
㈢至原告主張上開契約之目的係為民眾交通的便利，被告新工處或新北市政府始價購○○段28-3地號土地，其性質應係行政契約，原告繼而請求被告新工處、新北市政府一併購入系爭土地，亦屬行政契約性質云云。
然上開契約係起因原告之請求，被告新工處始與原告簽訂，被告新工處或新北市政府實無計畫並無採公用徵收手段以取得○○段28-3地號土地，客觀上亦未進行徵收程序，縱其取得○○段28-3地號土地之目的係為設置供公眾通行之電梯使用，然針對上述給付行政，法律既未對行政機關之手段選擇加以規制，行政機關自得依個案自由選擇依公法或私法手段達成行政任務，故上開契約應為被告新工處自由選擇依私法手段達成行政任務，參以系爭函已說明被告新工處明確表示無計畫取得系爭土地、無採公用徵收之手段，客觀上亦未進行徵收程序，則原告繼而請求被告新工處、新北市政府一併購入系爭土地，亦屬私法契約性質，原告上開所指並不可採。
㈣綜上，被告新北市政府關於○○段28-3地號土地亦或系爭土地之取得，初始已無徵收計畫或發動徵收程序，揆諸首揭說明，原告與被告新工處買賣○○段28-3地號土地之上開契約，及原告繼而請求被告新工處、新北市政府一併購入系爭土地，均與徵收程序並無關聯，顯非替代徵收處分目的之公法契約，堪以認定。
五、綜上所述，本件原告之請求，係屬私權爭執，應循民事訴訟程序解決，本院並無受理訴訟權限。
又本件係對被告新工處、新北市政府之訴訟，其等公務所在地均在新北市，且系爭土地亦坐落在新北市，另本院就此審判權之爭執，業已徵詢兩造表示意見(見本院卷第175至177、262頁)，自應將本件訴訟移送於至有受理訴訟權限之臺灣新北地方法院，爰裁定如主文。
六、依行政法院組織法第47條、法院組織法第7條之3第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 1 月 18 日
審判長法 官 鍾啟煌
法 官 李毓華
法 官 蔡如惠
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。
三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。
但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
(二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 113 年 1 月 18 日
書記官 陳湘文
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