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臺北高等行政法院判決
110年度訴字第885號
111年1月13日辯論終結
原 告 華泰養生館
代 表 人 高銀鍵
被 告 新北市政府工務局
代 表 人 詹榮鋒（局長）
訴訟代理人 劉煥文（兼送達代收人）
徐雯瑾
上列當事人間建築法事件，原告不服新北市政府中華民國110年7月5日新北府訴決字第1100758850號（案號：1103120449號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告為位於新北市○○區○○路000巷00號0樓建築物（下稱系爭建物）之承租使用人，系爭建物領有81淡使字第532號使用執照，土地使用分區為中密度住宅區，1樓原核准用途為建築物使用類組及變更使用辦法（下稱變更使用辦法）第2條第2項附表二所示「(樓地板面積未達500平方公尺)店鋪（G類3組）」（下稱G類3組)，並經原告懸掛市招：華泰男女舒壓健康館。
因新北市政府公共安全聯合稽查小組於民國110年3月10日至該址稽查結果，發覺現場經以布質拉簾設置8處區隔，係經使用區隔或包廂式為人按摩之場所，屬於供作變更使用辦法第2條附表二所示「按摩場所（B類1組）」（下稱B類1組)使用之情形而移請被告辦理。
被告查認後，即以有原告未依原核定之使用類組使用，又未申經核准變更使用執照而違反建築法第73條第2項規定，依同法第91條第1項第1款規定，以110年3月22日新北工使字第1100527225號函檢附同文號行政處分書（下稱原處分），裁處原告新臺幣（下同）6萬元罰鍰，並限於同年4月9日前改善或補辦手續（嗣後被告以同年12月20日新北工使字第1102406613號函檢附更正後處分書，將原處分列載之受處分人即建築物使用人名稱由「高銀鍵即華泰男女舒壓健康館」更正為「華泰養生館（代表人：高銀鍵、合夥人：阮夢玲）」，其餘裁處內容則仍相同。
又原告將系爭建物供作「按摩業（B類1組）」使用，另涉及違反建築法第77條第3項規定未定期檢查簽證並申報，經被告依同法第91條第1項第4款規定以110年3月24日新北工使字第1100511410號行政處分書裁處部分，並不在本件原告起訴範圍）。
原告不服，遞經新北市政府訴願駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠系爭建物以布質拉簾區隔內部空間作為按摩場所使用，應符合變更使用辦法第2條附表二G類3組規定，此曾經本院103年度訴字第247號判決所肯認，且經最高行政法院103年度裁字第1312號裁定駁回上訴確定（下稱前訴判決），另本院104年度訴字第1080號判決亦有再次肯認，原告並不須依建築法第73條第2項變更使用執照核准用途即可為目前之使用，甚且於100年即在有關單位建議下，將拉簾更換為防火建材，原處分卻仍錯誤認定原告就系爭建物構成B類1組之使用行為，自屬違法，為此訴請撤銷等語。
㈡並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、本件被告則以：㈠系爭建物原核准用途為變更使用辦法第2條第2項附表二所示G類3組店鋪，原告欲作為按摩場所使用，應為未加以區隔且非包廂式為人按摩之方式，而本件於110年3月10日經新北市政府公共安全聯合稽查小組前往查察，發覺系爭建物現場設有8處懸掛布質拉簾區隔內部空間供作按摩之場所，因所懸掛拉簾於火災時恐阻斷民眾視野不利逃生，且濃煙於區隔空間內不易流通恐致嗆傷，均可見系爭建物之使用屬於「將場所加以區隔或包廂式為人按摩之場所」之情形（即B類1組），原告違反建築法第73條第2項未經申請變更使用執照而為使用，自已違反建築法第91條第1項第1款規定；
且被告前即曾以108年10月2日新北工使字第1081789513號函，以同一事由（即原告構成違規供作B類1組按摩場所使用）通知原告涉及違反建築法第73條、第77條第3項規定，原告卻未加改善，乃故意違規，另被告作成原處分前亦曾告知應於110年3月17日前以書面陳述意見，原告亦未陳述，被告因而依建築法第91條第1項第1款規定，以原處分裁處原告6萬元罰鍰，並限於同年4月9日前改善或補辦手續完竣，依法並無違誤等語，資為抗辯。
㈡並聲明：駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所示事實，除下述所示爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有系爭建物之81淡使字第532號使用執照（原處分卷第24頁）、110年3月10日執行新北市建築物防火避難設施與設備安全動態檢查紀錄表暨現場照片（本院卷第147至149頁、第161頁）、108年9月16日新北市建築物公共安全抽（複）查紀錄表暨現場照片（本院卷第185至186頁）、被告108年10月2日新北工使字第1081789513號函（本院卷第187至189頁）、原處分（本院卷第47至49頁）、被告110年12月20日新北工使字第1102406613號函（本院卷第179頁）、訴願決定（本院卷第107至114頁）影本等件在卷可稽，堪認與事實相符。
而兩造既以前詞爭執，則本件所應審究之主要爭點厥為：原告以布質拉簾區隔系爭建物內部空間從事按摩等營業，是否構成將該場所加以區隔或以包廂式作為按摩場所(即B類1組)之使用？原告就前開使用是否須依建築法第73條第2項規定申經變更使用執照？關於罰鍰部分，原告就此有無故意或過失?原處分是否適法有據？
五、本院之判斷如下：㈠按建築法第2條第1項規定：「主管建築機關，在中央為內政部；
在直轄市為直轄市政府；
在縣 (市) 為縣 (市) 政府。
」行政程序法第15條第1項規定：「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。」
新北市政府組織自治條例第2條第2項、第3項規定：「（第2項）中央法規以明定直轄市政府之方式指定本市享有該事務之地方自治團體管轄權者，本府得依本自治條例及相關機關組織規程為權限劃分。
（第3項）前項情形，準用行政程序法第十五條第三項權限委任規定之方式，將管轄事項及法規依據公告之，並刊登本府公報。」
新北市政府104年10月5日新北府工建字第1041856028號公告略以：「主旨：本府關於建築法除違章建築處理事項外，所定主管機關權限劃分予本府工務局執行，並廢止本府100年1月19日北府工建字第1000054371號關於權限劃分之公告，均溯自104年7月24日生效」（訴願卷第34頁）。
故被告應有作成本件原處分之事務權限，合先敘明。
㈡次按建築法第73條第2項、第4項規定：「（第2項）建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。
但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。
……（第4項）第2項建築物之使用類組、變更使用之條件及程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」
第91條第1項第1款規定：「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。
必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。」
又依建築法第73條第4項規定授權訂定之變更使用辦法第2條第2項規定：「前項建築物之使用項目舉例如附表二。」
附表二B類1組第1點規定：「……按摩場所（將場所加以區隔或包廂式為人按摩之場所）……。」
G類3組第1點、第4點規定：「1.……按摩場所（未將場所加以區隔且非包廂式為人按摩之場所）……。
……4.樓地板面積未達500平方公尺之下列場所：店舖……等類似場所。」
各該規定乃為執行建築法所為細節性、技術性規定，經核且符合母法之授權意旨，自得適用之。
而綜合前開規定可知，建築物之使用涉及公共安全，對於使用人自身或鄰人之生命、身體或財產可能產生危害，針對建築物之使用方式應受申經核給使用執照時所定使用項目類組之拘束，原則上並不得任意變更。
㈢本件原告以裝設布質拉簾、架高樓地板等方式而區分使用系爭建物內部空間等情，已屬將場所區隔而為人從事按摩之程度，被告以之構成B類1組之變更使用，並無違誤，原告卻未依建築法第73條第2項規定申經核准變更使用執照，至少有違章之過失：⒈本件系爭建物經核給之使用執照，有明確記載土地使用分區為中密度住宅區（住宅區四區），系爭建物之1樓經核准用途則為店舖（即G類3組），有改制前臺北縣政府工務局81淡使字第532號使用執照影本1份在卷可按（原處分卷第24頁）；
而原告在系爭建物與阮夢玲合夥經營「華泰養生館」（登記營業項目為：化粧品零售業、清潔用品零售業、食品什貨、飲料零售業及美容美髮服務業），有原告之經濟部商工登記公示資料查詢表1份可按（本院卷第151頁），原告且不爭執系爭建物實際上係供經營按摩場所之用，並有外觀懸掛「泰式按摩」等字樣之招牌暨現場內部照片等件在卷可佐（本院卷第149、161頁）。
則以原告在系爭建物從事按摩營業，必須現場不存在區隔場所且非包廂式者，始得因場所使用同屬G類3組中另有列示之「未將場所加以區隔且非包廂式為人按摩場所」情形，方無須申請不同類組使用項目之使用執照變更，一旦其按摩場域有屬包廂式或類似之空間區隔狀況，即構成B類1組之變更使用，此時即須依建築法第73條第2項規定申辦變更使用執照，否則即屬違規。
⒉其次，比對變更使用辦法附表一針對B類1組之定義，乃指「供娛樂消費，且處封閉或半封閉之場所」，G類3組定義則為「供一般門診、零售、日常服務之場所」，另附表二則為「建築物使用類組使用項目舉例」， 可知B類1組歸為「商業類」、G類3組則歸為「辦公、服務類」，在同樣涉及按摩場所之使用情形，本寓有若屬場所內有獨立區隔或包廂式者，其封閉或半封閉特性通常在使用期間內較側重個人專屬之娛樂消費目的，與內部開放而較欠缺個人場域獨立性之按摩場所消費狀態，有所區別，而前者既傾向以娛樂使用為主，無論由可能停留時間及內部空間較封閉等因素考量，就建築物之使用安全需求，相應亦當較高；
是則，被告所舉內政部100年12月9日內授營建管字第1000810874號函釋（下稱內政部100年12月9日函釋）針對B類1組及G類3組使用之建築物場所區隔方式之認定事宜，其中說明第2點以：「……。
是關理髮（理容）、按摩等類似場所置有內部裝修材料、設施設備或其他物品，將該場所加以區隔為封閉（包廂式）或半封閉空間，致影響防火避難設施者，應依本辦法上開條文認定為B-1使用組別。」
亦指明以有無區隔或包廂作為區辨B類1組或G類3組場所之判準時，主要在於考量內部設置對於防火避難設施之影響，當符合建築法針對不同用途建築物應為不同使用管制之本旨，被告當得據以援用。
⒊準此，本件原告確已有變更使用（B類1組)之行為，被告依建築法第73條第2項、第91條第1項第1款規定以原處分限期命其改善或補辦手續部分，核無違誤：⑴本件系爭建物於110年3月10日經新北市政府執行公共安全聯合稽查時，即經發覺內部有經設置8處區隔之情，且細觀其空間用以區分之裝置，乃將部分空間架高樓地板，再就架高處分別掛設紅色布質拉簾，以布質拉簾區隔之各自空間內部再擺設按摩床等，供作按摩場所使用，有新北市建築物公共安全抽（複）查紀錄表暨現場照片可證（本院卷第147至149頁）。
以前開紅色布質拉簾上方雖設以軌道而可拉開供進出，但該布質拉簾有相當厚度暨垂墜重量而無法透視，縱使可推拉至一旁且仍有相當體積而無法快速卸除，尤其各該空間又經架高樓地板以為區隔，一旦發生火災，以該布質拉簾厚度足以遮蔽視線及阻隔各該空間內之空氣流通等情，該區隔裝置將造成分割空間內濃煙易於瀰漫，在場者亦較難立即察覺布質拉簾內外情形；
又因各該按摩空間之樓地板較高，內部且擺設按摩床等用具而空間狹小，遇有火災等突發事變，該8處區隔裝置確實足以造成視線、動線不佳等而錯失逃生先機，未能及時避難等憾事發生，被告以原告所使用布質拉簾等區分裝置已形成空間之實質區隔而影響逃生避難，與G類3組之使用強度已有不同，實為有據。
是則，原告就系爭建物作為按摩場所使用之情形，已構成變更使用辦法第2條第2項附表二所定不同類組(G類3組變更為B類1組)之變更使用，原告就此負有須依建築法第73條第2項辦理變更使用執照之行政法上義務，實屬明確，被告以原處分限期命其改善或補辦手續之部分，核與前開規定相合，並無違誤。
⑵原告雖又執前訴判決（即本院103年度訴字第247號判決、最高行政法院103年度裁字第1312號裁定）之見解，主張系爭建物使用活動布拉簾為區隔之方式，曾經法院認不致影響防火避難而不構成B類1組之變更使用云云，觀之其所提出前訴判決理由（本院卷第51至70頁），固亦可見為原告代表人個人其前就系爭建物使用布質拉簾為按摩場所計8處之空間區隔，於102年間遭被告以違反建築法第73條第2項、第91條第1項第1款規定裁罰後，原告之代表人不服提起行政救濟，並經前訴判決以被告之裁罰違法而予以撤銷確定，惟此僅屬個案見解，且不同時間之不同個別違法具體情狀，更未必全然相同（以本件而言，區隔狀態尚須查究當下例如布質及現場配置等整體情事為考量，業如前述），對本件並無拘束力。
至原告另援引之本院104年度訴字第1080號判決（本院卷第71至81頁），則屬被告論以建築法第77條第3項、第91條第1項第4款違規之情形，與本件違章尚有不同，且其論述理由縱述及僅以布質拉簾區隔並不構成變更為B類1組使用者，同前述，此仍僅屬個案見解且事證暨理由與本件未必全同，在本件仍不足以執為對原告有利之認定。
至於原告另以前訴判決有敘及臺北市政府都市發展局102年1月16日北市都建字第10263922800號函，謂營業空間僅以垂簾或布幕區隔應構成G類3組之使用者，觀諸該函亦指明依內政部函釋，仍須考量營業場所規模大小、危險指標與使用強度為認定，其所為布幕區隔之例示，並未排除仍須視現場整體使用狀態為判定之標準，且該函亦僅屬臺北市政府為內部機關之執行所為解釋性意見，亦與被告無涉，更不足以拘束本院，附予指明。
⒋原告至少有過失違規之情形，亦堪認定，被告依建築法第73條第2項、第91條第1項第1款規定以原處分對其裁處罰鍰6萬元部分，即無違誤：⑴按行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」
而所謂「故意」，指對於違反行政法上義務之構成要件事實，明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違背其本意。
所稱「過失」，指對於違反行政法上義務之構成要件事實之發生，雖非故意，或雖預見其能發生而確信其不發生者而言。
⑵本件原告之代表人前就系爭建物同樣使用布質拉簾區隔空間而遭被告論以違章裁處乙事，雖經前訴判決以被告依建築法第73條第2項、第91條第1項第1款所為裁處係違法而加以撤銷在案（本院卷第51至70頁）；
但查，前訴判決確定後，被告基於前揭內政部100年12月9日函釋意旨，為確保消防避難之公共安全需求，尚不得徒以區隔使用材質是否為布質拉簾乙事定之，事後曾於108年7月19日再以新北工使字第1081353580號函通知臺北市建築師工會以：「主旨：為本市按摩場所態樣認定供作B類1組或G類3組使用之建築物一案，重申本市該場所認定方式如說明，請查照並轉知所屬會員。
說明：一、依據內政部100年12月9日內授營建管字第1000810874號函辦理。
二、依「建築物使用類組及變更使用辦法」規定，「將場所加以區隔或包廂式之按摩場所」依法應認定為B類1組。
有關按摩等類似場所置有內部裝修材料、設施設備或其他物品，將場所加以區隔為封閉（包廂式）或半封閉空間，致影響防火避難設施者，應依本辦法上開條文認定為B-1類組……，考量其「懸掛拉簾或未固著之隔屏」行為仍有區隔事實，恐致影響逃生避難，爰將「以懸掛拉簾或未固著之隔屏」之按摩場所歸屬「將場所加以區隔」之按摩場所（B類1組）。
三、綜上，惠請貴會協助告知貴會會員及相關申請人辦理按摩場所之變更使用執照、室內裝修業務及建築物公共安全檢查簽證及申報時，如有「以懸掛拉簾或未固著之隔屏」情形者，應按B類1組檢討，並依「建築物防火避難設 施與設備安全檢查記錄簡圖」F2-4-1圖例符號繪製拉簾區隔……。
四、上述資訊請至本局網站……。」
等旨（訴願卷第61至62頁），原告當可由被告網站所公布資訊獲悉以懸掛拉簾或未固著之隔屏，基於對逃生避難之影響，被告仍將認定屬B類1組之使用，應不得徒以前訴判決之結果為據。
⑶尤其，系爭建物後續並曾於108年9月16日經新北市政府執行公共安全聯合稽查，斯時被告即有發覺內部有部分空間業經架高樓地板並掛設紅色布質拉簾之方式設置7處區隔，供作按摩場所使用，有新北市建築物公共安全抽（複）查紀錄表暨現場照片可證（本院卷第185至186頁）；
被告繼之即以108年10月2日新北工使字第1081789513號函（本院卷第187至189頁），除通知原告於108年10月15日前陳述意見外，並具體指明原告將現場為7處區隔已構成B類1組之變更使用，須依建築法第73條第2項規定辦理等旨；
至此，原告亦當充分知悉系爭建物當時所為7處區隔，並非只須掛設布質拉簾即可解免違反建築法第73條第2項關於未經核准而擅將系爭建物供作B類1組使用之違章疑義，其就此當應注意且能注意，並慎思現場裝設對逃生避難之妨害，對於自身已違反建築法第73條第2項規定之行政法上義務，只須善加查詢並盡速改善，當可改正其違章行為；
但其卻仍堅持擷取前訴判決對其個人有利之見解，對被告促請其改正之說明暨理由均置而不論，其對自身行為恐構成違規，應得預見知悉，但其卻仍任憑己意續為B類1組之區隔使用，迄110年3月10日新北市政府再度前往實施公共安全稽查時，更增加區隔為8處（本院卷第147至149頁），其有漠視被告多次提醒告知之情形，甚為明確，對自身有違規之結果，即有在其預見範圍內而不違背其本意之可能，被告因而以其構成故意違規，並非毫無根據。
又縱使原告誤認可憑前訴判決理由終局脫免本件違章責任，至多亦僅屬其確信並不至於構成違規而主觀上欠缺違規之故意，仍不能解免前述其實有應注意、能注意卻疏未注意致有錯誤確信之過失，依行政罰法第7條第1項規定，被告仍得加以裁罰，以本件原處分復係裁處原告法定最低額度之罰鍰6萬元，並無違反比例原則或裁量濫用、怠惰等違法可言，且縱使被告以其係故意違規，因前訴判決之故或有疑問，仍無礙於原告係過失違規而得裁處其法定最低額度罰鍰之結論。
是原告主張原處分有違法云云，並不足採。
六、從而，原告主張各節，均無可採，其就系爭建物之使用至少有過失違反建築法第73條第2項、第91條第1項第1款規定之情形，業如前述，被告據以作成原處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。
原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，均無礙本院前開論斷結果，爰不予一一論述，併予指明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 2 月 10 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 林秀圓
法 官 林麗真
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書。
（須按他造人數附繕本）三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 111 年 2 月 10 日 書記官 李淑貞
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