臺北高等行政法院行政-TPBA,111,年訴更一,16,20230928,1

臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第二庭
111年度年訴更一字第16號
112年9月7日辯論終結
原 告 宋昆海
被 告 國防部陸軍司令部

代 表 人 鍾樹明
訴訟代理人 謝承哲
謝文健
陳冠綾
上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服中華民國108年3月20日108年退決字第17803號訴願決定，提起行政訴訟，前經本院108年度年訴字第103號判決，被告不服提起上訴，經最高行政法院109年度年上字第95號判決廢棄原判決並發回更審，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、被告代表人原為徐衍璞，嗣於訴訟進行中變更代表人為鍾樹明，並經變更後代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷第105-106頁），核無不合，應予准許。

二、事實概要：原告原係陸軍上校，於民國102年11月1日退伍，並支領退除給與。

因「陸海空軍軍官士官服役條例」（下稱服役條例）於107年6月21日修正公布、107年7月1日施行，於是被告依修正後服役條例第26條、第46條、第47條等規定，以107年6月25日國陸人勤字第1070013878號函及所附「已退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸）」（專案編號：08-01-17726，下稱前處分）重新審定原告自107年7月起的每月退除給與。

嗣被告再以107年7月26日國陸人勤字第1070017052號函及所附「已退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸）」（專案編號同上，下稱原處分）變更前處分有關「每月退除給與合計」、「調整差額」及「退除給與分年調整」等欄位內容。

原告不服原處分，提起訴願復經國防部108年3月20日108年退決字第17803號訴願決定書（下稱訴願決定）決定駁回，遂提起行政訴訟。

經本院以108年度年訴字第103號判決（下稱原判決）後，被告提起上訴，經最高行政法院109年度年上字第95號判決（下稱發回判決）廢棄原判決，發回本院更為審理。

三、本件原告主張：

(一)原處分違反信賴保護原則及禁止法律溯及既往原則：按司法院釋字第589號及第717號解釋意旨，若公益大於信賴利益，應以損失補償為原則；

反之，則應以存續保障為原則。

原告與國家間的行政契約，其構成要件事實於修正後服役條例施行前，皆已完全實現，已屬禁止法律溯及既往及應受信賴保護之範疇，原告於退伍時經審定確定在案，屬於已終結之法律關係，國家即有義務以國庫為擔保負起退休金給付之保證責任，故被告不可違法違憲片面作不利益於原告之任何改變。

(二)原處分退除給與分年調整內容中之優存利率E5部分，依修正後服役條例第26條第3項之規定平均調降差額（=C1=1195元），另依據同條例第26條第3項附表4註記4之規定，差額調降優先扣減優惠存款利息，再依退撫新制實施前所計得之退休俸、退撫新制實施後所計得之退休俸等順序扣減。

將第1年至第10年每年各調降扣減新臺幣（下同）1,195元，分別加以依序扣減之。

但被告於合理誤差範圍內，算定調降第10年之優存利率E5數額（=6）是錯誤且違法，因此亦導致與之連動計算之其他欄位數額錯誤發生，造成原告每月損失1,195元、每年損失14,340元。

(三)被告應賠償原告於訴訟期間所受損害，即退除給與減少部分每月所受損害1,195元、利息及出庭交通費用每次計1,480元。

(四)並聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉被告應賠償原告87,906元

四、被告則以：

(一)被告依修正後服役條例第26條、第46條及第47條等規定，重新計算原告退除給與，乃依法行政，從而原處分並非溯及既往，且修正後服役條例上揭規定無違信賴保護原則及比例原則，亦無涉法律不溯及既往原則。

(二)原處分所附已退軍職人員退除給與重新計算表計算方式如下：⒈修正前服役條例原審定退休俸金額，每月退除給與合計71,957元（舊制俸金＋新制俸金＋月補償金＋優惠存款月息）。

⒉依據修正後服役條例重新審定：核定年資24年4月0日；

核定俸率63.67%；

原告退伍官階俸級為上校八級（本俸47,130元），核定金額為60,016元；

每年調降（調整差額）1,195元。

另自107年7月1日起10年內，每年調降優惠存款利息1,195元至無差額，第10年優存本金結清，利息歸零。

⒊每年輔導會撥付金額、退撫金撥付金額及每月利息會因餘數分配略有差異，惟原告每年領取金額仍依上開原則自第1年起分年調整依序遞減1,195元至核定金額60,016元。

(三)並聲明：原告之訴駁回。

五、如爭訟概要欄所述之事實，有前處分（本院卷第65-66頁）、原處分（本院卷第67-69頁）、訴願決定（本院卷第43-46頁）、原判決（前審卷第115-120頁）、發回判決（本院卷第13-17頁）在卷可稽，核堪採認為真實。

六、本院的判斷：

(一)服役條例關於調降退除給與的規定，無涉法律不溯及既往原則，且與信賴保護原則、比例原則尚無違背：⒈司法院已於108年8月23日作成釋字第781號解釋，明確認定服役條例第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背；

同條例第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權的意旨尚無違背；

同條例第29條第2項規定，無涉法律不溯及既往原則及工作權的保障，亦未牴觸比例原則，與憲法保障人民財產權的意旨尚無違背；

同條例第46條第5項規定，與憲法保障財產權的意旨尚無違背。

同條例第47條第3項規定，無違法律不溯及既往原則，與信賴保護原則及比例原則均尚無違背；

同條例第54條第2項規定，與受規範對象受憲法保障之財產權無涉。

⒉依據司法院釋字第185號解釋理由書意旨，憲法第78條規定司法院有解釋憲法的權限，其目的在使司法院負闡明憲法正確意義的責任，其所為解釋，自有拘束全國各機關及人民的效力，本院亦自應受其拘束，於審理個案時，依解釋意旨為之。

是被告於服役條例修正施行後，依該條例第26、46條規定，重新審定計算，逐年調整原告自107年7月至117年6月及117年7月起之退除給與，於法自無不合。

原告主張原處分違法違憲應予撤銷云云，自非可採。

(二)原處分就數額計算，於法無違：⒈現行服役條例第26條第2項第2款、第3項及第4項規定：「（第2項）本條例修正施行後退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下（如附表三）：……二、退休俸：……。

服役滿20年者，應核給俸率百分之55，其後每增加1年增給百分之2，但軍官核給俸率以不超過百分之90為限，士官核給俸率以不超過百分之95為限。

其退伍年資未滿1年之畸零月數，按畸零月數比率計給；

未滿1個月者，以1個月計。

……（第3項）依本條例修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、優存利息及月補償金合計數額，未超過依本條例修正施行後給與基準計算之退休俸者，按原核計數額發給；

超過者，其二者間之差額自施行日起10年內，分年平均調降至無差額止，調降方式如附表四。

（第4項）本條例修正施行前已退伍者，其退休俸之給與，以現役同官階俸級人員之本俸加1倍為基數內涵。

但依前項規定調降差額時，不得低於少尉1級本俸及專業加給合計數額。

原支領金額低於少尉1級本俸及專業加給合計數額者，按原支領金額支給。」

⒉原告於服役條例修正施行前所領退休俸包括舊制退休俸18,840元（原處分A1欄）、新制退休俸32,991元（原處分A2欄）、月補償金3,771元（原處分A7欄）及優惠存款月息16,355元（原處分A9欄），合計71,957元；

其退伍時核定的服役年資為24年4月0日（原處分AC欄），依上開服役條例第26條第2項第2款及附表三所示標準，其於服役條例修正施行後的核定俸率為63.67％（原處分B1欄）；

又依服役條例第26條第4項規定，按107年度現役同官階俸級人員的本俸47,130元加1倍為基數內涵，原告於服役條例修正施行後的退休俸金額為60,016元（47,130元×2×俸率63.67％，無條件進位，即原處分B2欄）。

依此，原告於服役條例修正施行前、後的退除給與差額為11,941元（71,957元－60,016元），依服役條例第26條第3項及附表四規定，應分10年平均調降至無差額，換言之，每年調整差額為1,195元（11,941元÷10年，無條件進位，即原處分C1欄）。

依此，第1年應扣減1,195元，即原告107年7月至108年6月的退休俸應為每月70,762元（71,957元－1,195元，亦同原處分D1列E3及E6欄的總和）。

依服役條例第26條第3項附表四註記4規定，差額調降應優先扣減優惠存款利息，往後每年按相同方法計算，至第10年（116年7月至117年6月）本應調整至60,007元（各年之計算方式如附表一），原處分就該年核算之金額為60,016元（54,564元＋5,452元＝60,016元，即原處分DA列之E3欄與E6欄的合計），已屬有利於原告，於法無違。

⒊原告雖執詞被告逐年調降差額之計算違法，卻未明確說明所違法令，況且自行計算其應得之每月退除給與如附表二所示，尚且較諸原處分不利。

蓋綜觀107年7月至117年7月，依據原處分之計算，原告共可領得713,870元（輔導會撥付金額共計430,194元＋退撫基金撥付金額共計184,813元＋優存利息共計98,863元＝713,870元）；

但是依據原告所自行計算，原告領得之數額為713,849元（輔導會撥付金額共計431,217元＋退撫基金撥付金額共計184,814元＋優存利息共計97,818元＝713,849元）。

換言之，原處分核給原告的退除給與，較諸原告自行計算之退除給與尚多21元（713,870元－713,849元＝21元），益證原處分並未侵害原告的權利，原告請求撤銷，原乏法律上依據。

七、綜上所述，原處分並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。

原告訴請撤銷，為無理由，又原告訴之聲明第二項提起一般給付訴訟，以原處分違法為據請求被告賠償因原處分違法所生之損害，即失依據，均應予駁回。

八、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述的必要，併予說明。

九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 28 日
審判長法 官 楊得君
法 官 李明益
法 官 高維駿
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。
但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
(二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 112 年 9 月 28 日
書記官 陳怡如
附表一
調 整 年 度 輔導會撥付金額與退撫基金撥付金額合計 每月利息 合 計 調 整 金 額 107.7-108.6 55,598元 15,164元 70,762元 1,195元（71,957元－1,195元） 108.7-109.6 55,602元 13,965元 69,567元 1,195元（70,762元－1,195元） 109.7-110.6 55,606元 12,766元 68,372元 1,195元（69,567元－1,195元） 110.7-111.6 55,602元 11,575元 67,177元 1,195元（68,372元－1,195元） 111.7-112.6 55,606元 10,376元 65,982元 1,195元（67,177元－1,195元） 112.7-113.6 55,601元 9,186元 64,787元 1,195元（65,982元－1,195元） 113.7-114.6 55,606元 7,986元 63,592元 1,195元（64,787元－1,195元） 114.7-115.6 55,601元 6,796元 62,397元 1,195元（63,592元－1,195元） 115.7-116.6 55,605元 5,597元 61,202元 1,195元（62,397元－1,195元） 116.7-117.6 54,564元 5,452元 60,016元 如以上年度之61,202元調整差額1,195元，本應為60,007元（61,202元－1,195元） 117.7 60,016元
附表二
調整差額 1,195元 調整年度 輔導會撥付金額 退撫基金撥付金額 合計金額 優存利率 每月利息 原處分 原告 主張 原處分 原告 主張 原處分 原告 主張 原處分 原告主張 原處分 原告主張 107.07~ 108.06 38,918 38,921 16,680 16,681 55,598 55,602 16.69 16.69 15,164 15,164 108.07~ 109.06 38,922 38,921 16,680 16,681 55,602 55,602 15.37 15.37 13,965 13,965 109.07~ 110.06 38,926 38,921 16,680 16,681 55,606 55,602 14.05 14.05 12,766 12,766 110.07~ 111.06 38,922 38,921 16,680 16,681 55,602 55,602 12.74 12.74 11,575 11,575 111.07~ 112.06 38,926 38,921 16,680 16,681 55,606 55,602 11.42 11.42 10,376 10,376 112.07~ 113.06 38,921 38,921 16,680 16,681 55,601 55,602 10.11 10.11 9,186 9,186 113.07~ 114.06 38,926 38,921 16,680 16,681 55,606 55,602 8.79 8.79 7,986 7,986 114.07~ 115.06 38,921 38,921 16,680 16,681 55,601 55,602 7.48 7.48 6,796 6,796 115.07~ 116.06 38,925 38,921 16,680 16,681 55,605 55,602 6.16 6.16 5,597 5,597 116.07~ 117.06 37,875 38,916 16,689 16,681 54,564 55,597 6 4.85 5,452 4,407 117.07 42,012 42,012 18,004 18,004 60,016 60,016 0 0 0 0 合計 430,194 431,217 184,813 184,814 615,007 616,031 - - 98,863 97,818 註：原告主張之金額出自本院卷第135頁原告自製表格。