臺北高等行政法院行政-TPBA,111,監簡上,9,20220915,1

臺北高等行政法院判決
111年度監簡上字第9號
上 訴 人 潘信安






被 上訴 人 法務部矯正署花蓮監獄


代 表 人 葛煌明（典獄長）

上列當事人間假釋事件，上訴人對於中華民國111年2月25日臺灣
花蓮地方法院111年度監簡字第3號行政訴訟判決提起上訴，本院判決如下：

主 文
原判決廢棄，發回臺灣花蓮地方法院行政訴訟庭。

理 由
一、緣上訴人現於被上訴人監獄服刑，因被上訴人認定其所犯之罪不符合假釋規定，遂以110年11月22日花監教字第11011010740號函（下稱110年11月22日函）通知上訴人，上訴人不服提起申訴，經被上訴人以110年12月29日110年花監申字第16號申訴決定（下稱申訴決定）駁回，上訴人仍然不服，提起行政訴訟，經原審法院111年度監簡字第3號判決（下稱原判決）駁回後，上訴人仍未甘服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明、原判決認定之事實及理由，均引用原判決所載。
三、上訴意旨略以：
㈠原判決有不備理由之違誤：
上訴人於起訴狀之主張有6大項，惟原判決僅引用刑法第77條第1項、第2項之規定及申訴決定之內容，即判決駁回上訴人之訴，實有判決不備理由之違誤。
又上訴人於原審指摘被上訴人引用法務部95年11月9日法矯字第09509073372號函釋，認定刑法第77條第2項第2款前段構成要件之累犯前案暨罪刑歷程包括最輕本刑未達5年以上有期徒刑之罪，係以行政命令之方式增加法律所無之限制，違反法律保留原則等節，詎原判決對於上訴人此項攻擊防禦方法並未記載，亦有判決不備理由之違背法令情事。
㈡原判決適用法規顯有錯誤：
刑法第77條第2項第2款係規定「受徒刑之執行完畢」、「5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪者」，惟假釋期間仍屬徒刑之執行期間內，故倘在假釋期間內，應認尚未執行完畢。
而上訴人之保護管束期滿日為104年8月29日，再犯時間為104年4月8日至同年8月19日，足見上訴人刑之執行尚未完畢，核不符前開規定所稱之「執行完畢5年以內」之要件。
是以，被上訴人採認假釋期間已為本刑結束之日，適用法規顯有錯誤。
㈢刑法第77條第2項第2款規定有違憲之虞，爰請法院聲請憲法法庭解釋憲法：
⒈依司法院釋字第202號解釋理由書之闡釋，業已揭櫫「有期徒刑，本較無期徒刑為輕，受有期徒刑之合併執行而有悛悔實據者，為貫徹教育刑之目的，其假釋條件，自不應較無期徒刑為嚴」之意旨，而此項解釋有憲法之位階，自有拘束全國各機關及人民之效力，且基於權力分立與立法權受憲法拘束之原理，立法院於制定或修正法律時，自不得逾越司法院所為之憲法解釋，自不待言。
又依刑法第77條第1項、第2項第2款、第51條第3款、第4款、第79條之1第1項、第2項規定可知，刑法第77條第2項第2款對於不適用假釋規定之對象乃判處「有期徒刑」者，而對判處「無期徒刑」者，無論初犯、累犯、重罪三犯；
無論單純一罪、數罪併罰、二以上徒刑併執行，其假釋條件均為「執行25年」。
然而，重罪累犯再犯重罪經判處有期徒刑者，無論其刑期多長，均應執行完畢，實比無期徒刑之處罰還要嚴苛，業已造成有期徒刑之假釋條件重於無期徒刑之不當結果，牴觸司法院釋字第202號解釋。
⒉次依司法院釋字第646號、第669號解釋之意旨，限制人民之人身自由本應符合最後手段性之特性，故應受到嚴格之限制。
又參諸司法院釋字第687號、第551號、第669號解釋以及第775號解釋理由書之意旨可知，刑罰與罪刑應相當，亦即，刑罰種類及上下限，應與該犯罪行為所生之危害、行為人責任輕重相符，此為憲法之罪刑相當原則；
另就刑罰衡平原則而言，倘有2名重罪累犯再犯之受刑人，其中一人犯2罪，各判處有期徒刑20年，定應執行30年，依現行規定，其必須執行30年而不得假釋；
另一人犯3罪，其中2罪各判處有期徒刑20年，定應執行30年，由於其第3罪部分判處無期徒刑，依刑法第51條第4款規定，宣告之最重行為無期徒刑者，不執行他刑，則其執行25年即有假釋之機會。
如此，輕者重之，重者輕之，豈不荒謬！且整個刑罰體系輕重顛倒，有違公平正義及刑罰衡平原則，亦有違反比例原則及平等原則。
是以，依司法院釋字第371號解釋之意旨，爰請法院聲請憲法法庭解釋憲法等語。
四、本院查：
㈠按行政訴訟法第251條第2項規定：「最高行政法院調查高等行政法院判決有無違背法令，不受上訴理由之拘束。」
此規定依同法第236條之2第3項規定，於簡易訴訟程序之上訴準用之。
又本件原判決有如後所述違背法令之情，雖上訴理由未予論及，惟正確適用法規乃法院之職權，本院自不受上訴理由之拘束，得予以審認，合先指明。
㈡對監獄處分或管理措施可能提起之訴訟類型：
按108年12月17日修正、109年1月15日公布、109年7月15日施行之監獄行刑法，就受刑人對於監獄處分或其他管理措施不服，明定其申訴及行政訴訟之救濟途徑，包括第93條第1項規定：「受刑人因監獄行刑有下列情形之一者，得以書面或言詞向監獄提起申訴：一、不服監獄所為影響其個人權益之處分或管理措施。
二、因監獄對其依本法請求之事件，拒絕其請求或於2個月內不依其請求作成決定，認為其權利或法律上利益受損害。
三、因監獄行刑之公法上原因發生之財產給付爭議。」
第110條第1項規定：「受刑人與監督機關間，因監獄行刑有第93條第1項各款情事，得以書面向監督機關提起申訴，……」第111條第2項規定：「受刑人依本法提起申訴而不服其決定者，應向監獄所在地之地方法院行政訴訟庭提起下列各款訴訟：一、認為監獄處分逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微者，得提起撤銷訴訟。
二、認為前款處分違法，因已執行而無回復原狀可能或已消滅，有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認處分違法之訴訟。
其認為前款處分無效，有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認處分無效之訴訟。
三、因監獄對其依本法請求之事件，拒絕其請求或未於2個月內依其請求作成決定，認為其權利或法律上利益受損害，或因監獄行刑之公法上原因發生財產上給付之爭議，得提起給付訴訟。
就監獄之管理措施認為逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微者，亦同。」
可知受刑人對於監獄處分及非屬行政處分性質之其他管理措施，向監督機關提起申訴而不服其決定後，即得提起行政訴訟尋求法院救濟，其訴訟類型除「撤銷訴訟」外，仍不排除「課予義務訴訟」、「確認訴訟」及「一般給付訴訟」等類型。
㈢訴訟類型之選擇未明瞭、不完足或選擇錯誤時，應由審判長行使闡明權：
按行政訴訟法第236條規定：「簡易訴訟程序除本章別有規定外，仍適用通常訴訟程序之規定。」
第125條第3項規定：「審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；
其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」
因行政訴訟法設有各種不同之訴訟類型，其選擇涉及當事人之主張及請求裁判之目的，倘當事人之聲明或陳述有不完足或不明瞭，致訴訟類型不明時，依行政訴訟法第125條第3項規定，審判長應向當事人發問或告知，令其敘明或補充之，以利選擇正確之訴訟類型，俾訴訟目的之達成。
審判長如未行使行政訴訟法第125條第3項規定之闡明權，使當事人為完足之聲明，即難謂為適法（最高行政法院109年度抗字第94號裁定參照）。
㈣本件上訴人於原審提起之訴訟類型是否正確仍待闡明：
⒈經查，上訴人前曾犯最輕本刑5年以上之強盜罪，經法院判處有期徒刑7年3月、累犯，與他罪裁定應執行刑為8年9月，於103年1月24日假釋出監，保護管束期滿日為104年8月29日。
又上訴人於上開假釋期間之104年4月8日至同年8月19日，故意再犯最輕本刑5年以上之販賣第一級毒品罪9次、販賣第二級毒品罪6次，分別經法院判處有期徒刑15年8月（6次）、15年6月、15年4月（2次）、7年7月（2次）、7年4月（3次）、7年3月，上開15罪均屬5年以上之重罪，被上訴人依上訴人之前科紀錄及檢察官指揮執行之判決書內容，以110年11月22日函通知上訴人不適用假釋，上訴人不服，向被上訴人提起申訴，經被上訴人110年12月14日110年度第6次申訴審議小組會議決議為申訴無理由而為駁回之決定等情，為原審依法確認之事實，核與卷證相符，自得採為本件判決之基礎。
⒉再者，依監獄行刑法第111條第2項規定，受刑人對監獄處分及其他管理措施，經依法向監督機關提起申訴而不服其決定，除得提起撤銷訴訟外，自不排除課予義務訴訟、確認訴訟及一般給付訴訟等類型，已如前述。
本件上訴人有關其所犯罪刑是否符合刑法第77條第2項第2款重罪累犯不得假釋規定之爭議，實涉假釋要件中「受徒刑之執行完畢」「5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪者」之認定，此為被上訴人辦理上訴人新收調查時，所為「重罪累犯不得假釋」之調查及核算作業，以為監獄管理及累進處遇之基礎。
被上訴人雖將上訴人所犯罪刑係符合刑法第77條第2項第2款重罪累犯不得假釋規定之情形，以110年11月22日函通知上訴人，然其尚非以被上訴人之決定而直接對外發生法律效力，性質上應屬非行政處分之其他管理措施（最高行政法院109年度抗字第94號裁定參照）。
上訴人不服而提出申訴，其申訴標的應可理解為對於被上訴人110年11月22日函有關上訴人符合重罪累犯不得假釋管理措施所為之爭議。
而對於非屬行政處分之其他管理措施，亦有撤銷訴訟以外之其他訴訟類型得擇為請求救濟，例如以一般給付訴訟除去逾越達成監獄行刑目的所必要之管理措施。
⒊查本件上訴人起訴之聲明為：「一、申訴決定及原處分均撤銷。
㈡前項申訴決定及原處分所適用之法律牴觸憲法，請求鈞長依司法院釋字第371號解釋聲請憲法法庭解釋憲法。」
（原審卷第13頁）則上訴人提起本件訴訟之程序標的究竟為何？上訴人訴之聲明是否妥適？又對於原判決所謂原處分（管理措施）之真意為何？是否係指被上訴人110年11月22日函有關上訴人符合重罪累犯不得假釋之管理措施所為之爭議？惟原判決何以認定該管理措施為行政處分而可提起撤銷訴訟？皆未見原判決於理由中交待，且顯有事實不明情事。
另上訴人如何可經由司法救濟恢復假釋之權益？應正確擇用之行政訴訟類型為何？亦均未經原審法院審判長闡明，是原判決逕以原處分及申訴決定並無違法，而駁回上訴人之訴，容有未洽，且顯難認定原審已依行政訴訟法第125條規定行使闡明權，令上訴人敘明或補充其聲明，以利選擇正確之訴訟類型，自有判決不適用法規之違背法令情事。
五、綜上所述，原判決既有如上述之違背法令，且其違法情事已影響判決結論，雖未為上訴理由所指摘，然原判決仍屬無可維持，上訴意旨求予廢棄，即有理由。
又本件事涉上訴人於原審訴之聲明、訴訟類型之選擇及原審闡明權之行使，本院無從逕為判斷，爰將原判決廢棄，發回由原審法院另為審理後，更為適法之裁判。
此外，上訴人固聲請偕同輔佐人到場，惟本院為法律審，原則上不經言詞辯論，且本件業已發回更審，故自無由輔佐人到場協助陳述之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 15 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 林麗真
法 官 林秀圓
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 9 月 19 日
書記官 張正清