臺北高等行政法院行政-TPBA,111,訴,1346,20240118,2

臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第一庭
111年度訴字第1346號
113年1月4日辯論終結
原 告 曹儷齡




訴訟代理人 金學坪 律師
陳觀民 律師
被 告 連江縣地政局
代 表 人 陳奕誠（局長）住同上
訴訟代理人 黃進能
陳貞汝
參 加 人 國防部軍備局
代 表 人 林文祥（局長）住同上
訴訟代理人 詹振寧 律師
上列當事人間有關土地登記事務事件，原告不服連江縣政府中華民國111年9月1日府行法字第1110039552號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

一、原告之訴駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：本件訴訟程序進行中，參加人代表人由吳慶昌變更為林文祥，並已由新代表人林文祥具狀聲明承受訴訟（本院卷二第19至22頁），經核並無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、爭訟概要：緣原告之父○○○（民國111年8月28日歿）前曾向被告申請將連江縣南竿鄉介壽段1448-1地號【複丈後暫編1448-1(3)，面積4616.23平方公尺，嗣○○○放棄部分土地面積，僅就其中2,989.19平方公尺申請，並暫編1448-1(1)，下稱系爭1448-1地號】、同段1277-4地號【指測後暫編1277-4(2)，面積4722.36平方公尺，嗣○○○放棄部分土地面積，僅就其中2,845.89平方公尺申請，並暫編1277-4(3)，下稱系爭1277-4地號】土地返還登記予○○○所有，經被告依法審查後，乃以陸軍馬祖防衛指揮部（下稱馬防部）110年8月27日陸馬防工字第1100017169號函（下稱110年8月27日函）復之內容，即軍方分別於38年及48年進駐系爭1448-1地號、系爭1277-4地號土地（以下合稱系爭土地），並分別作為「成功訓練場」及「光武營區」使用，是○○○之占有期間並未達民法規定時效取得所有權之期間，核與民法物權編施行法第9條所稱「視為所有人」之規定不符為由，依土地登記規則第57條第1項第2款之規定，以111年1月5日連地登駁字第5、6號駁回通知書（以下合稱原處分）駁回○○○之申請。

○○○不服，提起訴願，經決定駁回後，○○○乃於111年8月28日死亡，原告即系爭土地之繼承人猶未甘服，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：⒈訴願決定洵有違法之處：本件訴願決定末頁記載之日期為111年8月18日，固然早於原告之父○○○死亡日期111年8月28日，然本件訴願決定之文號係111年9月1日府行法字第11110039552號，顯見本件訴願決定應係111年9月1日以後始送達而發生效力。

換言之，本件訴願決定發生效力時，○○○已經死亡而無權利能力，故形同對於無權利能力之人而為訴願決定，依92年度各級行政法院行政訴訟法律座談會法律問題11研討結論以及本院109年度訴字第359號判決意旨，應認本件訴願決定洵屬違法，而應由程序上將訴願決定撤銷，俟由訴願機關通知繼承人是否為承受訴願等程序後再重為訴願決定，方屬適法。

⒉○○○自36年7月起確已占有系爭土地，並已時效取得系爭土地之所有權：⑴訴外人○○○於104年7月20日出具之土地四鄰證明書應具證明力：○○○為○○○之姊夫，僅具旁系姻親關係，且馬祖各鄉傳統農村親屬間比鄰而居本為常態，故被告據此質疑○○○出具之土地四鄰證明書之證明力，尚非可採。

又無論是離島建設條例、馬祖地區申請返還土地實施辦法（下稱系爭實施辦法）或土地登記規則等，均無禁止與申請人間有親屬關係之人當證明人之規定，是被告所舉內政部90年12月13日台（90）內中地字第9018471號函釋，顯已增加法律所無之限制，其內容自不足採。

至於○○○出具之土地四鄰證明書，其上所記載占有起始時間雖有更正，惟此是在被告承辦人員之引導下所為，被告尚難以該證明書之占有時間曾遭修改為由，主張該證明書並無證明力。

再者，○○○於前次申請案時，即曾至現場指界，嗣○○○重新申請時，○○○即未再次至現場指界，被告以此為由，質疑該證明書之證明力，亦非有據。

⑵○○○於36年間即具獨立占有系爭土地耕種雜糧之能力：7、80年前之傳統農業社會，家戶男丁如無念書，莫不是甫於孩提或青少年階段即參與農活分攤家計，而○○○自36年7月起，約12、13歲即肩擔重任，在系爭土地上依各時節不同而耕種地瓜等耐旱作物，俾維全家生計所需。

又參諸連江縣49-82年軍事補償專案計畫情形表（下稱系爭徵用補償清冊）及連江縣政府徵用公函上之地主欄亦以○○○為徵用補償之對象，故被告以○○○當時僅12歲為由，主張其並無耕種能力或占有之意思等語，即非可採。

何況，地瓜係適合馬祖地區之耐旱作物，不需時刻投入灑水施肥，技術含量及條件門檻均不高，可大面積土地放耕、放養，不若稻田需要整地翻鬆並灌水後逐一插秧，是被告陳稱單憑○○○一人顯難耕種上萬平方公尺之土地云云，純屬主觀臆測，並不符合當時馬祖傳統農業社會之現況，亦凸顯其對當年馬祖民情及農業生態並不了解。

⑶依馬防部110年8月27日函文內容，尚無法否定○○○自36年7月間即占用系爭土地並已時效取得系爭土地所有權之事實： 縱然依馬防部110年8月27日函文所述，國軍於48年即已進駐系爭1277-4地號土地作為光武營區，致中斷○○○之全面占有，但○○○自36年7月起即開始占有管領系爭1277-4地號土地以為耕種之用，至48年軍方進駐為止，其占有時間亦已超過10年有餘，依民法物權編施行法第8、9條、民法第770條等規定，○○○自能時效取得所有人身分。

何況，倘軍方確於38年及48年即分別設立成功訓練場及光武營區而完全排除○○○之占有，又豈會遲至51年方對○○○為徵用系爭土地之行為，並於89年間向○○○租用系爭1448-1地號土地以籌設直升機飛行場，益證○○○確自36年7月起即開始占用系爭土地。

況且，38年間國軍登入馬祖各村，莫不暫時占用民房，多無落腳之處，又何來於38年時即有進駐系爭1448-1地號土地作為訓練場之可能。

再者，當時國軍為了駐軍需要，分別依戰略戰術需要，逐漸開闢各山頭、陣地等建立各據點，並視國軍各部隊編制人數之多寡，以浸潤式逐步向外拓展駐防營區之大小範圍，當地百姓仍得於營區外圍繼續耕種地瓜等作物賴以維生，而非如被告自行臆測國軍一開始即劃定大範圍之土地作為營區使用。

而從馬防部110年8月27日函文內容觀之，亦無從判斷國軍於38年進駐時，是否全部排除居民之占有，且其進駐之時間、地點、範圍及用途，均不明確，是馬防部110年8月27日函文內容顯然與史實不符，誠不足採。

⑷依系爭徵用補償清冊及徵用公文顯示，原告之祖父○○○（系爭1448-1地號土地）及○○○（系爭1277-4地號土地）分別於51年間遭軍方徵用，因而取得補償5,252元及4,400元，由此足證系爭土地確實為原告家族之祖遺土地。

另依徵用公文所載，○○○與○○○分別徵用地瓜之數量為9,550根、8,000根，合計共計17,550根，並分別取得5,252元、4,400元，共計9,652元，換算成面積約為5,318平方公尺(計算式：17,550根÷3.3=5,318），與系爭土地實際面積5,800平方公尺相距不遠。

是以，系爭土地確為系爭徵用補償清冊所徵用之土地無訛，被告自應依離島建設條例第9條第6項及系爭實施辦法第9條之規定依法公告。

⒊軍方縱有繼續使用系爭土地之必要，被告仍應先將系爭土地返還後，再由軍方辦理徵收、價購或租用：依系爭實施辦法第11條規定可知，縱原土地管理機關仍有繼續使用土地之必要，尚非不許人民提出申請，且應待土地所有權辦竣登記至申請人名下後，原土地管理機關始得再向申請人辦理徵收、價購或租用作業，由此足徵土地管理機關有無使用土地之必要，單純僅係該機關考量是否應向土地所有人辦理徵收、價購或租用之標準，並非申請人申請返還之要件，至為明確。

被告以參加人對於系爭土地仍有運用計畫為由，認○○○不符合申請返還之要件云云，應係對法令之曲解，顯不足採。

㈡聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉被告應依原告109年4月23日之申請，就系爭土地依系爭實施辦法第9條規定作成准予公告6個月之行政處分。

三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：⒈本件訴願係於111年8月18日作成決定，斯時訴願程序業已終結，而原訴願人即○○○嗣於同年月28日死亡，並不影響該訴願決定之效力。

又本件訴願書無論是送達訴願人，或付與有辨別事理能力之同居人或受雇人，再請其轉交予訴願繼受人，均未剝奪原告提起行政救濟之權利，原告仍得於收受文書時自為本件訴訟行為，且此時即應認已生合法送達之效力。

⒉原告未能舉證證明○○○確自36年7月起開始占用系爭土地，且已時效取得系爭土地之所有權：⑴○○○雖提出○○○出具之土地四鄰證明書，以資證明其自36年7月即已占有系爭土地，然○○○為○○○之姊夫，2人為二親等之姻親關係，故○○○所出具之證明書，其真實性即屬有疑。

何況，○○○前曾就系爭土地申請返還登記予其所有，斯時所提出由○○○出具之土地四鄰證明書，其上所載之占有期間為48年7月至62年7月，嗣經被告駁回該申請案後，○○○乃於同份證明書上，將占有期間更改為36年7月至62年7月，前後不僅不一致，且差距達12年之久，難謂無規避系爭1277-4地號土地占有時效中斷之疑義。

況且，○○○當時已為90高齡之老翁，並未到場指界，故無法確認其證明之土地位置、面積，即等同於○○○指界之位置及面積，且其所證明之事項是否確為其「親自觀察之具體事實」，亦屬有疑。

⑵依系爭徵用補償清冊觀之，可以推斷○○○及其父○○○耕作面積僅965.2平方公尺，惟○○○名下已登記取得總面積約7,317.51平方公尺之土地【含土地總登記取得面積4812.23平方公尺與申請公地返還之3筆土地（即介壽段869-13地號土地326.06方公尺、1165-3地號土地376.45平方公尺及1277-15地號土地1802.77平方公尺）合計2505.28平方公尺】，今原告再主張○○○於36年至62年間以所有意思，和平公然占有系爭土地面積約5,800平方公尺做耕作使用，惟○○○占有之始僅12歲，除客觀上無經濟能力外，事實上應無自己獨立一人耕作系爭土地之占有能力，是○○○自非本於所有之意思而占有，自無從時效取得系爭土地之所有權。

至原告所提出○○○於89年1月5日簽署之「連江縣政府租用土地協議同意書」（下稱系爭同意書），並無記載明確之標的，且系爭同意書亦記載須待被告確認○○○具有所有權後方為補償，故尚難據此認定○○○確已時效取得系爭土地之所有權。

⑶觀諸馬防部110年8月27日函文內容，可知系爭1448-1地號土地為馬防部「成功訓練場」列管範圍，部隊進駐之時間為38年；

另系爭1277-4地號土地為「光武營區」列管範圍，部隊進駐之時間為48年。

因此，就系爭1448-1地號土地，自軍方於38年進駐後，○○○即因喪失占有，致所有權之取得時效中斷，故就系爭1448-1地號土地，○○○顯然無從時效取得所有權。

⒊參加人迄今就系爭土地仍有繼續使用之必要，故原告申請返還系爭土地，與離島建設條例第9條第6項規定之要件不合，應予駁回。

㈡聲明：原告之訴駁回。

四、參加人陳述意見略以：㈠依交接記錄所載，光武營區在48年6月10日前為635營第一連駐地，於48年6月10日撥交並由240榴砲連接收，足見光武營區至少於48年以前即為國軍部隊駐地，且因有作戰運用之240砲陣地，故屬管制區域，民眾無法進入營區內占有使用營區內土地。

況且，依馬防部109年6月4日陸馬防工字第1090003390號函（下稱109年6月4日函）可知，系爭1277-4地號土地仍有作戰運用之需要，且現今光武營區內仍有240砲陣地，故原告自不得請求返還。

㈡依馬防部110年10月20日陸馬防工字第1100021311號函（下稱110年10月20日函）可知，系爭1448-1地號土地自39年即為南竿守備大隊列管「成功訓練場」之土地範圍，且連江縣志-兵事志第三篇第三章所稱之成功山即為成功訓練場所在位置，足見成功訓練場確實自39年5月起即由國軍進駐，原告並未時效取得系爭1448-1地號土地之所有權。

㈢聲明：原告之訴駁回。

五、爭點：㈠本件訴願決定有無違法？是否因○○○死亡而影響其效力？㈡○○○自36年7月起至62年7月止是否確實占有系爭土地？○○○依離島建設條例第9條第6項規定申請返還系爭土地，是否適法有據？

六、本院之判斷：㈠前提事實：如爭訟概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，復有原告109年4月23日申請書、土地四鄰證明書（本院卷一第75至80頁）、○○○繼承系統表、戶籍謄本、戶籍登記簿（本院卷一第155至178頁）、遺產分割協議書（本院卷一第281頁）、系爭土地登記謄本（本院卷一第261、263頁）、馬防部110年8月27日函（本院卷一第149頁）、原處分（本院卷一第71至74頁）、訴願決定（本院卷一第53至56頁）附卷可稽，自堪信為真正。

㈡本件訴願決定並無違法，亦未因○○○死亡而影響其效力：按訴願程序中訴願人死亡，應如何處理，訴願法未設規定，解釋上應類推適用行政訴訟法有關訴訟中當事人死亡之相關規定（最高行政法院94年度判字第1460號判決參照）。

次按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。」

民事訴訟法第170條定有明文。

又上揭規定，依行政訴訟法第186條規定，於行政訴訟程序準用之。

經查，本件訴願決定作成之日期為111年8月18日，而○○○之死亡日期則為111年8月28日，有訴願決定書及兩造不爭執之○○○戶籍謄本、繼承系統表在卷可稽（本院卷一第53至56頁、第155至157頁）。

準此可知，本件並無對死亡之人為訴願決定之情形。

又訴願機關為訴願決定後，在送達該訴願決定予訴願人前，訴願人死亡，此時訴願機關本應通知其繼承人續行訴願程序後，再將訴願決定書送達其繼承人。

惟訴願前置程序之目的在於行政自我審查，則訴願機關在訴願人○○○死亡後，雖未通知其繼承人續行訴願程序，而未盡妥適，然其繼承人即原告既已提起行政訴訟，應認原告有實質承受○○○所為合法訴願而得憑以接續提起本件訴訟之地位，基於紛爭解決及訴訟經濟之目的，尚難再以原告未經合法承受訴願程序而主張訴願決定違法。

又前開訴願決定書形式上固未送達原告，但如前所述，訴願前置程序之目的僅在於行政自我審查，且原告已就訴願決定及原處分合法提起行政訴訟，則該訴願機關縱未送達訴願決定書予原告，已不影響訴願決定之效力及本件訴訟之進行，是原告再於本件訴訟中質疑訴願決定之效力云云，亦無可取。

㈢原告所提本件申請不符合離島建設條例第9條第6項規定申請返還系爭土地之法定要件：⒈應適用之法令及說明： ⑴離島建設條例第9條第1項、第6項、第7項規定：「（第1項）本條例適用之地區，於實施戰地政務終止前，或實施戰地政務期間被占用於終止後，因徵收、價購或徵購後登記為公有之土地，土地管理機關已無使用或事實已廢棄使用者，最遲應於本條例中華民國102年12月20日修正施行之日起2年內全數公告；

原土地所有人或其繼承人並得於公告之日起5年內，向該管土地管理機關申請按收件日當年度公告地價計算之地價購回其土地。

但徵收、價購或徵購之價額超出該計算所得之地價時，應照原徵收、價購或徵購之價額購回。

……（第6項）馬祖地區之土地，自民國38年起，非經有償徵收或價購等程序登記為公有，致原土地所有人或合於民法物權編施行法第9條規定之視為所有人或其繼承人喪失其所有權，土地管理機關已無使用土地之必要者，應自本條例中華民國102年12月20日修正施行之日起5年內，依原土地所有人、視為所有人或其繼承人之申請返還土地；

土地管理機關有繼續使用土地之必要者，應依法向原土地所有人、視為所有人或其繼承人辦理徵收、價購或租用。

其已依金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例提出請求經駁回者，得再依本條例之規定提出申請。

（第7項）前項返還土地實施辦法由行政院定之。」

前揭條文規定所謂戰地政務，係於金馬地區成立戰地政務委員會，採取軍民合治措施，實施軍事管制。

戰地政務委員會於45年6月23日成立，並於81年11月7日解散，此段期間即爲戰地政務期間。

離島建設條例之制定，乃考量金門馬祖地區於實施戰地政務期間，許多人民之土地未依正常法定程序被登記為公有土地，爲使當時凡事優先考量戰地政務及軍事建設需要，而未依正常法制剝奪之人民財產權得以回復，乃繼「金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例」之後，於89年4月5日公布施行離島建設條例。

從離島建設條例訂定及修正經過，可知該條例第9條第1項是針對依法「徵收」、「價購」、「徵購」之土地賦予人民購回土地之權利；

而同條第6項則是將非經有償徵收或價購程序致登記爲公有之土地，還地於民，賦予人民申請返還土地請求權，以修復爲戰地政務而特別犧牲之人民財產權，回復其所有權。

因此，經徵用而遭登記爲公有之土地，既非「有償徵收或價購」，即屬第6項規範之情形，尤其不符法定程序之徵用土地，更是該規定所欲處理之問題（最高行政法院109年度上字第352 號判決意旨參照）。

是以，依離島建設條例第9條第6項規定提出申請者，其申請之要件應包含：①申請人必須是原土地所有人、視為所有人或其繼承人；

②申請返還的土地必須是馬祖地區實施戰地政務期間非經有償徵收或價購等程序取得之公有土地，且土地管理機關已無使用的必要。

⑵行政院依離島建設條例第9條第7項規定授權訂定之系爭實施辦法第3條規定：「(第1項)地政機關受理申請返還土地之案件，其處理程序如下：一、收件。

二、計徵規費。

三、指界測量。

四、會商土地管理機關。

五、審查。

六、公告。

七、異議處理。

八、登記。

九、繕發書狀。

十、異動整理。

十一、歸檔。

(第2項)前項第4款規定之地政機關會商土地管理機關，土地管理機關應於2個月內，就指界測量確定位置之申請返還土地，查明有無屬徵收、價購取得及確認使用土地之必要者。

(第3項)第1項第5款規定之審查，必要時地政機關得徵詢地方公正人士及耆老之意見，作為審查之參考。」

第4條規定：「(第1項)申請人申請返還土地案件，應提出下列文件：一、土地複丈申請書及登記申請書。

二、登記原因證明文件。

三、申請人身分證明文件。

四、其他依法令應提出之證明文件。

(第2項)申請人為原權利人之繼承人時，並應提出土地登記規則第119條規定之文件。」

第5條規定：「(第1項)前條第1項第2款所稱登記原因證明文件，指下列文件之一：一、被政府機關登記為公有前持有之土地所有權狀或契據。

二、連江縣地政機關62年7月31日成立前，已依民法完成時效取得之證明文件。

三、其他足以證明取得所有權之有關文件。

(第2項)前項第2款之證明文件，得由占有期間一人以上之四鄰證明人或村(里)長出具證明書證明之。

該四鄰證明人，於占有人占有期間，需繼續為該占有地附近土地或房屋之所有權人或使用人。

(第3項)出具證明書之四鄰證明人或村(里)長，於被證明之事實發生期間，應設籍於申請返還土地所在或毗鄰之村（里）且具有行為能力。

證明書應載明係證明人親自觀察之具體事實，而非推斷之結果，證明人並應親自到場或檢附其印鑑證明書。

證明人證明之占有期間戶籍如有他遷之情事者，申請人得另覓證明人補足之。」

第8條規定：「（第1項）申請返還土地案件，經審查結果，有土地登記規則第56條各款情形之一者，應通知申請人於接到通知書之日起15日內補正；

有土地登記規則第57條第1項各款情形之一者，應以書面敘明理由及法令依據駁回。」

土地登記規則第57條第1項第2款規定：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：……二、依法不應登記者。」

⑶依上說明，可知凡以離島建設條例第9條第6項規定之「視為所有人」申請返還公有土地，即須符合民法物權編施行法（下稱施行法）第9條之規定。

又施行法第9條乃規定：「依法得請求登記為所有人者，如第3條第1項所定之登記機關尚未設立，於得請求登記之日，視為所有人。」

而所謂「依法得請求登記為所有人」，施行法第8條則規定：「民法物權編施行前占有不動產而具備民法第769條或第770條之條件者，自施行之日起，得請求登記為所有人。」

又行為時民法第769條規定：「以所有之意思，20年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」

第770條規定：「以所有之意思，10年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」

可知，取得時效是無權利人以行使其權利之意思繼續行使該權利，經過一定期間後遂取得其權利之制度。

具體而言，是無權利人繼續以一定狀態占有他人之物，經過法定期間而取得其所有權，或繼續以一定狀態行使所有權以外之財產權，經過法定期間而取得其權利之制度。

另時效取得土地所有權之占有，須主觀上出於所有之意思，在客觀上有排斥他人獨自支配管領該土地之事實，始足當之。

故地政機關對於時效取得土地所有權之申請案件，尚須實質調查申請人是否具備民法關於土地所有權取得時效之要件，而非徒以申請人已提出土地四鄰證明書之形式證明為已足。

再者，取得時效之效力，在不動產，原則上占有人僅得請求登記為所有人，即取得所有權登記請求權，非當然取得其所有權。

惟如登記機關尚未設立，依施行法第3條第1項規定：「民法物權編所規定之登記，另以法律定之。」

及同法第9條之規定，則例外以時效完成得請求登記之日，視為取得所有權。

⒉本件查無○○○於被告設立前業已時效取得系爭土地所有權而得由原告繼承之事實，原處分駁回申請並無違誤：⑴經查，原告之父○○○前曾於109年4月23日向被告申請將系爭土地返還予其所有，經被告依法審查後，乃以○○○占有系爭土地未達民法規定取得時效之期間為由，依土地登記規則第57條第1項第2款之規定，以原處分駁回○○○之申請。

○○○並未甘服，提起訴願，經決定駁回後之111年8月28日，○○○死亡，嗣經○○○之繼承人即原告提起本件行政訴訟等情，業如前揭爭訟概要欄所述。

又原告於本件訴訟審理中業已陳明本件申請之依據為離島建設條例第9條第6項及系爭實施辦法第9條之規定（本院卷二第206頁），亦即原告係依前開規定請求被告就系爭土地應依實施辦法第9條之規定准予作成公告6個月之行政處分，則如前所述，被告就○○○時效取得系爭土地所有權之要件，即○○○對系爭土地究竟有無時效取得所有權，應實質審查，且原告是請求被告就系爭土地應依實施辦法第9條之規定准予作成公告6個月之行政處分，故不論是行政程序階段，或因遭被告作成否准申請之原處分而不服提起本件課予義務訴訟階段，關於原告得否依離島建設條例第9條第6項規定為此項申請，應由原告負客觀舉證責任，先予敘明。

⑵原告固提出○○○出具之土地四鄰證明書及系爭徵用補償清冊暨連江縣政府徵用公文為據，依離島建設條例第9條第6項規定，請求被告應依系爭實施辦法第9條規定予以公告6個月，惟查：①○○○在為本件申請前，即曾檢附○○○於104年7月20日出具之土地四鄰證明書（記載○○○於48年7月至62年7 月止分別占用系爭1448-1地號、1277-4地號土地作為耕種雜糧使用），於104年12月8日向被告申請返還系爭土地（收件字號：連地登還字第1290、1040號），然遭被告駁回在案等情，有該證明書暨被告105年5月17日連地登駁字第209、205號駁回通知書在卷可稽（本院卷一第141至144頁）。

嗣○○○仍檢附同份土地四鄰證明書（已將前開原記載○○○占有系爭土地之期間為48年7月至62年7月塗改為36年7月至62年7月），於106年2月13日再次向被告申請返還系爭土地（收件字號：連地登還字第440、480號），惟亦遭被告駁回在案等節，亦有被告108年9月21日連地登駁字第330、331號駁回通知書附卷可查（本院卷二第131至133頁）。

其後，○○○復以前揭業經塗改占有期間之證明書為本件申請，然無論是前次申請案或本次申請案，○○○皆檢具由○○○出具之土地四鄰證明書為證，但○○○為○○○之姊夫，有戶籍謄本及戶籍登記簿在卷可憑（本院卷一第138至140頁），是其所出具之土地四鄰證明書是否真實，已有疑義。

況且，○○○於前次申請案原證明○○○占有系爭土地之期間為48年7月至62年7月，經被告駁回前次申請案後，復就相同之系爭土地出具土地四鄰證明書，並證明○○○占有之期間係自36年7月至62年7月，與前次之證明相差12年，顯然○○○就○○○占有系爭土地之期間，亦不具確信。

②其次，馬防部前曾就被告之函詢以110年8月27日函回復被告略以：「說明：……二、旨揭連江縣南竿鄉介壽段1448-1地號土地，為本部『成功訓練場』列管範圍，部隊進駐及房建物興建時間為民國38年；

另連江縣南竿鄉介壽段1277-4地號土地為『光武營區』列管範圍，部隊進駐及房建物興建時間為民國48年。」

另馬防部109年6月4日函亦敘明略以：「說明：……二、本案光武營區240砲於民國48年6月10日由635營第一連接收，經組織調整現為南竿守備大隊混砲連，且案內240砲坐落土地本部仍有作戰運用需求，惠請貴處協助爭取土地留用事宜，以維本部土地使用及任務執行順遂。」

有前開函文、交接紀錄、火砲記錄書在卷可佐（本院卷一第149頁、第489至493頁），足認系爭1448-1、1277-4地號土地至少分別自38年、48年後即由軍方占用，則○○○又豈能證明○○○於38年、48年以後仍持續占有系爭土地至62年7月，是堪認○○○出具之系爭證明書不足為信。

至國防部軍備局工程營產中心（下稱工程營產中心）北部地區工程營產處（下稱北工處）110年8月27日備北工營字第1100006939號函雖載以：「說明：……二、旨揭2筆土地查明情形如后：（一）南竿鄉介壽段1277-4地號土地：位於陸軍『光武營區』範圍內，該營區設有240砲陣地，查最早進駐時間係48年間。

（二）另同地段1448-1地號土地：位於『成功訓練場』範圍，依資訊清冊登載，該訓練場房建物最早係79年間興建。」

（本院卷一第499頁）另工程營產中心北工處104年11月30日備北工營字第104007007號函另記載略以：「主旨：復貴所辦理連江縣南竿鄉介壽段1277-2、1277-4及1557地號等3筆土地查證案，……說明：……二、查旨揭3 筆國有土地位於陸軍列管『光武營區』範圍內，地上坐落不動產……等9幢（座）房建物，經查該營區房建物最早興建於61年間。

三、……茲以證明軍方營區於61年間即有部隊進駐使用迄今。」

（本院卷一第297頁）惟工程營產中心北工處2件函文主要係針對營區之建物係何時興建而為說明，尚難以此遽認軍方係於61年或79年間方占用系爭1448-1地號土地或系爭1277-4地號土地，此由前揭馬防部109年6月4日函及交接紀錄已敘明該光武營區內之240砲係於48年6月10日由635營第一連撥交240榴砲連接收等情益明。

是以，原告以前開工程營產中心北工處2件函文為據，主張軍方係很晚才進駐，尚未能排除○○○之占有云云（本院卷一第485頁），洵非可採。

又軍方既分別於38年、48年進駐系爭1448-1地號、1277-4地號土地，並分別以之作為成功訓練場、光武營區之用，則自不可能再由○○○重疊占有系爭土地作為耕種地瓜之用。

至原告主張○○○有可能於營區外圍耕種地瓜等作物賴以維生一節，既未舉證證明，且此與系爭土地是否相干，原告亦未說明，亦難足採。

此外，關於系爭1448-1地號土地，無論○○○是否確實自36年7月間即開始占有，在軍方於38年進駐後，既已中斷○○○之占有，是○○○自無可能時效取得系爭第1448-1地號土地之所有權。

③再者，原告主張系爭土地乃系爭徵用補償清冊所徵用之範圍，故被告應依離島建設條例第9條第6項規定返還系爭土地等語，並提出系爭徵用補償清冊及連江縣政府徵用公文為據（本院卷一第225至245頁）。

然而，揆諸系爭徵用補償清冊，可知○○○及○○○之父○○○被徵用之地上物為「地瓜」，金額分別為4,400元、5,252元，並無關於面積之記載，亦無從確認系爭徵用補償清冊所徵用之土地即為系爭土地，是原告以系爭徵用補償清冊為證，主張被告應依離島建設條例第9條第6項規定返還系爭土地等語，已非有據。

何況，參酌「連江縣補償軍事徵用民地（產）暫行辦法」（下稱系爭補償辦法）第11條第4款：「補償金額依左列規定發給：……㈣青苗：地瓜每根2元（每平方公尺以5根計）……。」

（本院卷一第257至258頁）所定補償金額發給標準可知，○○○被徵用面積應為440平方公尺（4,400÷5÷2＝440）；

○○○被徵用面積則應為525.2平方公尺，已與系爭土地面積合計5,835.08平方公尺不符。

至原告雖稱，依前揭連江縣政府徵用公文記載，○○○與○○○分別徵用之地瓜數量應為9,550根、8,000根，合計17,550根，且分別取得補償5,252元、4,400元，共計9,652元，換算成面積約為5,318平方公尺(計算式：17,550根÷3.3=5,318），與系爭土地實際面積5,800平方公尺相距不遠云云。

但查，依原告所提出之連江縣政府徵用公文觀之，關於○○○與○○○分別被徵用之地瓜數量並不清楚，且原告所主張之上開計算式，亦無依據。

況且，○○○前曾因公有土地登記返還案件，業經連江縣南竿鄉轄區不動產糾紛調處委員會於109年4月14日作成調處結果在案。

而觀諸該調處結果，乃記載：「請土地申請人於收到調處結果15日內至地政局，在符合徵用面積範圍內先行排除砲陣地及營區使用範圍，經軍方審認後，異議不成立，准予登記；

倘逾期未排除或未完全排除，則異議成立，否准登記。」

有該調處委員會109年4月14日調處紀錄表在卷可參（本院卷二第9至13頁）。

由此足見，上開調處結果已就○○○及其父○○○遭徵用之土地予以審酌，並返還符合徵用面積範圍內之介壽段869-13、1165-3、1277-15地號土地，共計2,505.28平方公尺，顯然○○○當時確已同意排除砲陣地及營區使用範圍後，該調處委員會方認軍方之異議不成立，並將前開3筆土地返還登記予○○○所有，是原告於調處成立後復依系爭徵用補償清冊及徵用公文請求被告應再返還系爭土地，難謂有據。

原告固又主張系爭徵用補償清冊所徵用之土地即為系爭土地，但與調處之標的無涉，至前開調處紀錄表為何會有「符合徵用面積範圍內先行排除砲陣地及營區使用範圍」之記載，伊並不清楚等語（本院卷二第116頁）。

然查，前開調處紀錄表業經○○○之代理人即原告簽名確認，是原告前開主張顯係臨訟卸責之詞，要非可取。

甚且，○○○除前開公有土地返還登記案業已登記取得2,505.28平方公尺外，另亦依土地法第57條之規定以時效取得為由而為土地總登記之土地面積亦達4,812.23平方公尺，合計7,317.51平方公尺（詳本院卷一第455頁所示），則以○○○於其主張占有之始（即36年7月）僅為12歲（00年0月00日生）之兒童，能獨立占有7,317.51平方公尺之土地，已屬難事，倘再加計系爭土地面積5,835.08平方公尺，實難認其得以自己所有之意思獨立占有系爭土地而為耕作。

是以，原告主張其自36年7月起即繼續占有系爭土地作為耕種雜糧之用等情，委無足取。

⑶原告雖於準備程序終結後另提出系爭同意書、民營飛行場設立申請書、連江縣政府於89年1月7日所出具之89連建工字第0358號證明書、連江縣政府連建商字第4722號函（本院卷二第191至199頁）為證，主張倘○○○未時效取得系爭土地之所有權，連江縣政府何需於89年間向○○○租用系爭1448-1地號土地以籌設直升機飛行場，益證○○○確自36年7月起即開始占用系爭土地等語。

但查，揆諸系爭同意書乃記載：「本人○○○同意將座落成功山現有直昇機場所有之全部土地租予連江縣政府修建『南竿直昇（升）機飛行場』工程，惟因部分土地尚未完成登記及土地權狀未取得，為基於誠信原則避免爭端，延遲工程進行，本人同意連江縣政府先行無償使用該筆土地，俟該土地所有權狀登記由本人取得及南竿機場完工啟用後應立即歸還，另連江縣政府須以本人取得土地所有權狀當時公告現值之一成作為每年租金，承租期間之地價稅及租金自本人取得土地所有權狀時起由連江縣政府支付。」

（本院卷二第191頁）可知，系爭同意書之目的係為了順利興建南竿直升機飛行場工程，暫由○○○出具系爭同意書，同意連江縣政府先行無償使用土地。

然而，系爭同意書並未明確記載○○○同意連江縣政府無償使用土地之標的及範圍為何，雖然連江縣政府89年1月7日89連建工字第0358號證明書上所列載之土地包括南竿鄉介壽段1448-1地號土地，但此僅能說明連江縣政府建設局向連江縣政府申請之都市計畫土地使用分區證明書，得以證明斯時之南竿鄉介壽段1448-1地號土地，土地使用分區為保護區，尚無從證明○○○就系爭1448-1地號土地當時已符合施行法第9條所規定「視為所有人」之要件。

況且，該同意書上亦附加「因部分土地尚未完成登記及土地權狀未取得，……本人同意……俟該土地所有權狀登記由本人取得及南竿機場完工啟用後」之條件，顯見連江縣政府當時亦非肯認○○○即為南竿直升機飛行場工程坐落基地之所有人，是原告自難以系爭同意書為據，主張其確實已時效取得系爭土地之所有權。

⒊系爭土地之管理機關仍有使用系爭土地之必要，原告自不得依離島建設條例第9條第6項規定請求返還：⑴依前揭離島建設條例第9條第6項規定之意旨，可知依離島建設條例第9條第6項規定提出申請者，其申請之要件除申請人必須是原土地所有人、視為所有人或其繼承人外，申請返還之土地必須是馬祖地區實施戰地政務期間非經有償徵收或價購等程序取得之公有土地，且土地管理機關已無使用之必要，始足當之。

而查，姑且不論○○○於被告設立前是否業已時效取得系爭土地所有權而得由原告繼承之事實，依上揭馬防部109年6月4日函意旨，及工程營產中心北工處104年11月10日備工土獲字第1040012610號函、104年10月15日備工土獲字第1040011556號函（本院卷一第265、267頁）已表明就系爭1448-1地號、1277-4地號土地均仍有運用計畫之意旨可知，軍方仍有繼續使用系爭土地之必要，是原告自不得請求返還。

⑵原告雖稱：依系爭實施辦法第11條之規定，被告仍應先將系爭土地返還後，再由軍方辦理徵收、價購或租用等語。

然按離島建設條例第9條第6項係規定：「馬祖地區之土地，自民國38年起，非經有償徵收或價購等程序登記為公有，致原土地所有人或合於民法物權編施行法第9條規定之視為所有人或其繼承人喪失其所有權，『土地管理機關已無使用土地之必要者』，……依原土地所有人、視為所有人或其繼承人之申請返還土地；

土地管理機關有繼續使用土地之必要者，應依法向原土地所有人、視為所有人或其繼承人辦理徵收、價購或租用。

……」依其文義可知，必「土地管理機關已無使用土地之必要」時，原土地所有人或視為所有人或其繼承人方得申請返還，僅另規範土地管理機關有繼續使用土地之必要者，應依法向原土地所有人、視為所有人或其繼承人辦理徵收、價購或租用，非如原告主張應先將系爭土地返還後，再由軍方辦理徵收、價購或租用，此從制訂該條文時立法委員陳雪生業已說明該提案要旨為：「……⑸為期公共利益考量，對於土地管理機關有繼續使用土地之必要者，雖可不予歸還，惟仍應依法辦理價購或租用，以維土地所有人權益。

……」等語即明（立法院公報第102卷第71期院會紀錄參照）。

至系爭實施辦法第11條雖規定：「申請返還土地案件，經地政機關依公告、調處或法院判決結果辦竣所有權移轉登記之土地，原土地管理機關有繼續使用之必要者，應於登記完畢後一年內開始辦理徵收、價購或租用作業。」

惟此規定僅係就離島建設條例第9條第6項所稱「土地管理機關有繼續使用土地之必要者，應依法向原土地所有人、視為所有人或其繼承人辦理徵收、價購或租用」訂一個時程而已，是原告主張依系爭實施辦法第11條之規定，被告仍應先將系爭土地返還後，再由軍方辦理徵收、價購或租用等語，即非可採。

⒋綜上，原告所提出之土地四鄰證明書、系爭徵用補償清冊、徵用公文暨系爭同意書等，均無從證明○○○自36年7月起至62年7月止確實占有系爭土地以耕種雜糧之事實，而原告復未提出其他證據以資證明○○○於被告設立前業已時效取得系爭土地所有權而得由原告繼承之事實，且軍方迄今仍有繼續使用系爭土地之必要，揆諸前揭說明，被告以原處分否准○○○之申請，即屬有據。

訴願決定予以維持，亦無不合。

原告仍執前詞訴請判決如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，均無礙本院前開論斷結果，爰不予一一論述，併予指明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 18 日
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 林麗真
法 官 林秀圓
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。
但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
(二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 113 年 1 月 29 日
書記官 張正清